（诉讼法学专业论文）诉讼欺诈行为研究.pdf

上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 1 诉讼欺诈行为研究 摘 要 随着我国社会经济生活的日趋复杂化以及公众法律意识的增强， 诉讼案件呈 明显上升趋势，诉讼内容和形式亦日趋复杂多样，与此同时，出现了一种新现象 诉讼欺诈。诉讼欺诈行为具有严重的社会危害性，但我国刑法缺少对此类行 为的明确界定， 对诉讼欺诈行为如何定罪处罚成为刑法理论学界和司法实务中一 个富有争议的问题。本文分四章对诉讼欺诈行为作定性研究并提出立法构想。 第一章“诉讼欺诈的概述”着重讨论诉讼欺诈行为的概念、特征与类型，简 要介绍国外有关诉讼欺诈行为的立法概况以及我国刑事法律对诉讼欺诈行为的 相关立法和司法实践现状。 第二章“诉讼欺诈行为定性的理论分歧”从德日刑法学界和我国学者对诉讼 欺诈行为定性的分歧意见两部分着手， 重点评述我国学者所持的四种观点的理论 缺陷。 第三章“对诉讼欺诈行为定性的思考”在肯定了诉讼欺诈行为在刑法学上的 行为价值之后， 论证了该行为应当作为犯罪进行定罪处罚但在目前的刑事立法框 架下不能用任何一个罪名为其定性，因而有必要单独设立新罪。 第四章“增设虚假诉讼罪的构想”从该罪的构成要件、罪名与法条表述、 以及其他相关问题对“虚假诉讼罪”作出一系列的设计。 关键词：诉讼欺诈，定性，立法构想，虚假诉讼罪 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 2 the study on the fraud in lawsuit abstract with the complication of our society and the enhancement of the public law consciousness, lawsuits increase sharply of which the content and type turn to be complex and diversified. then a new phenomena appears, which is fraud in lawsuit. though it has bad harm to our society, there are no definite provisions in chinese criminal law. so its a problem full of disputation. this paper consists of four parts. in summary of fraud in lawsuit, the conception, character and types of fraud in lawsuit are discussed. besides this, criminal provisions overseas and in our country are introduced. in theoretical dispute on qualitative analysis of fraud in lawsuit, it involves scholars different opinions about qualitative analysis of fraud in lawsuit not only in germany and japan but also in china. four principal points of view in china are commented. in authors several points of view about qualitative analysis of fraud in lawsuit, it demonstrates that fraud in lawsuit should be considered as a kind of crime. but there is no accusation in chinese 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 3 criminal law which is suitable for it. its necessary to establish a new accusation. in the concept of establishing false lawsuit, it includes the designation of constitutive requirements, accusation expression in criminal law and other related problem. key words: fraud in lawsuit, qualitative analysis, legislation concept, false lawsuit 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：张琳琳 日期：2007 年 1 月 6 日 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名：张琳琳 指导教师签名：张绍谦 日期： 2007 年 1 月 6 日 日期：2007 年 1 月 6 日 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 1 前 言 依靠法律手段来解决纠纷是法治社会的主要标志之一。 随着我国法治进程的 不断推进，各类诉讼案件均呈直线上升趋势，这表明越来越多的人开始认可法律 权威，人们的法律意识不断增强。与此同时，近年来在诉讼案件中出现了种种怪 异的现象。以民事诉讼领域为例，有的当事人一方或双方为在离婚诉讼中为多分 得夫妻共同财产而伪造共同债务；有的公司、企业法人为逃避债务而假借破产程 序实施金蝉脱壳；有的当事人则为谋得不正当的财产或财产利益，或为将自己的 财产风险转移给对方，利用自己因业务关系而持有的对方空白法律文件之便，采 用在其空白处增添内容的方法赢得法院对自己有利的裁判； 更有甚者强迫被害人 在根本不存在的债务凭证上签名而在其后的诉讼中以被害人为被告， 要求法院判 令其“还款” 。例如 2001 年广东省四会市发生的一起案件：李某串通冯某抢夺张 某所有的房产证，并胁迫张某一家四人签订没有事实根据的借据，随后向法院提 起诉讼， 要求被告张某一家四人还款。 法院最终判决被告支付借款一万元及利息。 在依程序向被告送达执行通知书后的第二天， 两名被告在四会市人民法院围墙外 服毒自杀，以死抗争法院的“错误”判决和执行。诸如此类的诉讼案件对人民法 院正常诉讼活动的干扰和相对方合法权益的侵害显而易见， 并且这种诉讼欺诈行 为所具有的严重的社会危害性已经不是一般法律所能规范，必须由刑法予以调 整。但目前我国刑法缺少对此类行为的明确界定，不仅刑法理论学界与司法实务 部门之间没有相互达成一致，而且各自内部的分歧意见也甚巨。对诉讼欺诈行为 如何定罪处罚的问题显得相当突出而尖锐。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 2 1 诉讼欺诈概述 1.1 诉讼欺诈的概念 1.1.1 诉讼欺诈的定义 目前，诉讼欺诈（或称诉讼诈骗）1作为一种日渐普遍的现象而存在于社会 之中，但是对这一概念并没有法律上和学理上的统一定义。有的日本学者将其简 单定义为“向法院提出虚假事实，欺骗法院，使法院作出判决，并依据该判决骗 取财产或者免除自己的债务。 ”2大塚仁教授认为，诉讼欺诈，即欺骗裁判所，得 到胜诉的判决，使败诉人交付财产（财产上的利益）的行为。3另有日本学者则 区分广义和狭义，给出的定义详尽、完整。我国的学者们也尝试着从不同的角度 对诉讼欺诈的概念加以阐释。归纳起来有以下几种观点： （1）诉讼欺诈指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系和法律事实，通 过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非 法利益的目的的违法行为。4（2）有学者从程序意义的角度出发，认为诉讼欺诈 是指在诉讼中，部分诉讼法律关系主体恶意串通，采取隐瞒真相、虚假陈述等非 法手段进行欺诈，致使法院作出错误的裁判，损害当事人的正当权益，破坏正常 的审判活动的行为。5（3）所谓诉讼欺诈，简称“诈讼” ，是指行为人以非法占 有为目的，虚构事实，隐瞒真相通过提起虚假的民事诉讼来欺骗法院，使法院作 出错误判决，从而占有他人财物的行为。6（4）诉讼欺诈，又称诉讼诈骗或诉讼 诈欺，是指行为人为非法获取他人财产或财产性利益，虚构事实或者隐瞒真相， 伪造证据并向法院提起民事诉讼，诱使法院作出有利于自己的判决，从而获取财 产或财产性利益的行为。7（5）诉讼欺诈行为，是指行为人采取隐瞒事实真相、 1 大多数学者将诉讼诈骗与诉讼欺诈视为同义，笔者认为使用“诉讼欺诈”一词更为恰当。出于尊重原文 作者之意，本文引用参考文献的内容仍按照原文出现的“诉讼诈骗”一词。 2 日 大谷实： 刑法各论 ，黎宏译，法律出版社 2003 年版，第 188 页。 3 日 大塚仁： 刑法概说（各论） ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 244 页。 4 陈桂明、李仕春： 诉讼欺诈及其法律控制 ，载法学研究1998 年第 6 期。 5 刘平立： 诉讼欺诈问题探析 ，载人民法院报2002 年 2 月 23 日第 3 版。 6 王焰明： 试析诉讼欺诈行为之定性 ，载人民检察2001 年第 8 期。 7 柳忠卫、石磊： 诉讼欺诈行为研究以刑法为视角的分析 ，载山东公安专科学校学报2003 年第 5 期。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 3 作虚假陈述，伪造、变造重要证据或指使、贿买、胁迫他人作伪证等非法手段， 向人民法院提起民事诉讼， 意图通过诉讼非法占有相对人财产或损害相对人利益 的行为。8（6）诉讼诈骗是指行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉 讼为手段，在民事诉讼中使用虚假证据欺骗法院，使法院作出错误判决从而骗取 数额较大的公私财物的行为。9（7）台湾学者林山田对诉讼欺诈的定义也为不少 学者所引用。诉讼欺诈，即指行为人以提起民事诉讼为手段，以虚伪之陈述、提 出伪造之证据或串通证人提出伪造之证据，使法院作出错误之判决，而达其不法 所有之目的。10（8）所谓诉讼欺诈，是指行为人以提起诉讼的方式（民事诉讼 或者行政诉讼） ，通过利用虚假的证据，促使法院作出错误的判决或者裁定，破 坏司法机关正常活动（即法院正常审判活动） ，而使自己或者他人获得财产或者 财产性利益的行为。11（9）我国也有学者引用日本学者的观点，以广义和狭义 分别定义：广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的 一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假 的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者 由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三人所有。12（10）所 谓诉讼欺诈，是指行为人以提起民事诉讼为手段，作虚假的陈述、提出虚假的证 据、或者串通证人提供伪造的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财 物或财产上不法利益的行为；广义的诉讼欺诈，则不仅仅限于提起诉讼骗取财产 这一种情形，还包括基于其他动机目的而在诉讼活动中实施的多种欺骗行为。13 （11）有的学者更侧重于诉讼欺诈行为对人民法院正常司法活动的严重破坏，认 为广义的诉讼欺诈，是指为了达到非法的目的，以提起民事诉讼为手段，作虚假 的陈述、提供虚假证据、或者串通证人提供伪造的证据，从而破坏人民法院正常 司法活动，情节严重的行为；狭义的诉讼欺诈仅指为了非法占有他人财产或财产 性利益，以提起民事诉讼为手段，作虚假的陈述、提供虚假证据、或者串通证人 提供伪造的证据，从而破坏人民法院正常司法活动，情节严重的行为。14 8 方福建： 论诉讼欺诈行为的法律责任 ，载河北法学2002 年第 6 期。 9 董玉庭： 论诉讼诈骗及其刑法评价 ，载中国法学2004 年第 2 期。 10 林山田： 刑法各罪论 ，上册，台湾三民书局 2000 年版，第 412 页。 11 李翔、黄京平： 论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善 ，载云南大学学报2004 年第 6 期。 12 日 曾根威彦： 刑法各论 ，成文堂 2001 年第 3 版，第 151 页，转引自张明楷： 论三角诈骗 ，载法 学研究2004 年第 2 期。 13 刘明祥： 财产罪比较研究 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 251 页。 14 杨剑波： 诉讼欺诈行为辨析 ，载人民检察2005 年第 13 期。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 4 第一种观点是民事诉讼法学者对诉讼欺诈所做的定义， 其他观点均是刑法学 者对诉讼欺诈所做的定义。对比这些定义，可以发现，大多数学者几乎一致从诈 骗罪的概念入手，将诉讼欺诈的行为特征套入修正后的诈骗罪概念，进而得出诉 讼欺诈的定义。因此，在诉讼欺诈的诸多定义中，除了“提起诉讼”这一共同点 之外，或多或少地可以见到诈骗罪概念中的典型表述“虚构事实” 。各种观 点的分歧则主要集中在诉讼欺诈发生的诉讼类型、诉讼欺诈的主观目的这两点 上。首先，诉讼欺诈是否仅限于民事诉讼之中？大多数的学者都将诉讼欺诈限定 在民事诉讼中，排除了发生在行政诉讼过程中的可能性。笔者认为，尽管从实然 的角度看， 诉讼欺诈发生在行政诉讼过程中的可能性的确很小， 但并非绝无可能。 考虑到民事诉讼与行政诉讼在基本原则、 基本制度等方面很大程度上的相似性以 及定义诉讼欺诈概念的周延， 有必要将诉讼欺诈的场合扩展至行政诉讼中。 其次， 诉讼欺诈的主观目的如何限定？有的限定为“非法的目的” 、 “不法所有” 、 “非法 占有”等，较为宽泛；有的则限定为“非法占有相对人财产或损害相对人利益” 、 “非法获取他人财产或财产性利益” 、 “破坏司法机关正常活动”等，较为狭窄。 如果将诉讼欺诈的主观目的仅限于非法占有他人财物，明显外延过窄。行为人伪 造与他人之间本来存在的合法债权已归于消灭的证据， 利用诉讼的方式从而使自 己免于履行债务的行为，这种本应属于诉讼欺诈行为的情形无法被涵盖。15常见 的诉讼欺诈中行为人的目的主要在于占有他人财物或者财产性利益， 但司法实践 中也存在行为人基于其他不法目的（比如破坏他人商誉等）而实施的诉讼欺诈， 两者的行为性质相同、危害结果也是一样的，应当同属于诉讼欺诈的讨论范围之 内。值得一提的是， “破坏司法机关正常活动”是诉讼欺诈的客观结果，无论行 为人是否以此为目的，都不可避免地产生这一结果。因此，无需从主观目的上强 调“破坏司法机关正常活动” 。 综上所述，笔者认为，广义的诉讼欺诈是指行为人为达到谋取不正当利益的 目的，以提起诉讼（民事诉讼或者行政诉讼）为手段，通过虚假的陈述、提供虚 假证据，获得有利于自己的判决，破坏人民法院正常活动的行为。狭义的诉讼欺 诈是指行为人为了使本人或第三人非法占有被害人的财物或者财产性利益， 以提 起诉讼（民事诉讼或者行政诉讼）为手段，通过虚假的陈述、提供虚假证据，获 15 李翔、黄京平： 论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善 ，载云南大学学报2004 年第 6 期。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 5 得有利于自己的判决，破坏人民法院正常活动的行为。 由于目前多数学者是以民事诉讼中的、狭义的诉讼欺诈行为为研究对象，即 针对具有侵财目的的（民事）诉讼欺诈行为进行探讨。为方便起见，本文以下的 讨论是在狭义的（民事）诉讼欺诈行为范围内，直至第四章对诉讼欺诈行为（包 括狭义和广义的诉讼欺诈行为）进行整体论述。 1.1.2 诉讼欺诈的范围界定与诉讼诈骗、滥用诉讼权利之区别 诉讼欺诈与诉讼诈骗、滥用诉讼权利这些概念容易混淆，因此有必要加以辨 析。 1.1.2.1 诉讼欺诈与诉讼诈骗 当前，学者们在使用“诉讼欺诈”和“诉讼诈骗”时带有很大的随意性，或 者说，很多学者认为两者是同义的。事实上， “欺诈”和“诈骗”虽是近义词， 但两者在词义所概括反映的侧面、重点上以及在词义的附加色彩上都有所差别。 概括地说，就“欺诈”一词的广义而言，诈骗是欺诈的一种特殊形态，诈骗犯罪 是欺诈犯罪的一种特殊形态；就“欺诈”一词的狭义而言，欺诈不是诈骗，欺诈 犯罪不是诈骗犯罪。16欺诈的外延较之诈骗要宽泛得多，亦即行为只要有虚构事 实或者隐瞒真相，意图使人产生错误认识的性质足矣。因此，通过伪造证据骗取 法院民事裁判占有他人财物的行为，即使不能说是诈骗法院，也完全可以说是欺 诈法院。另外，若冠之以“诉讼诈骗” ，那么无论该行为最终被认定为普通的诈 骗罪、某一特殊诈骗罪抑或是其他罪，都已经打上了“诈骗罪”的烙印。一方面 称之为“诉讼诈骗” ，另一方面又有可能认为该行为不能成立“诈骗罪” ，论者势 必会陷入“两难”的困境。使用“诉讼欺诈”一词恰能避免出现使用“诉讼诈骗” 所造成的尴尬。 1.1.2.2 诉讼欺诈与滥用诉讼权利 滥用诉讼权利一般是指当事人出于故意或重大过失，缺乏合理的根据，违反 诉讼目的行使诉讼权利，致使对方当事人遭受一定程度损害的行为。17滥用诉讼 权利作为一个法律问题，在国外早有研究，并已经在立法上充分体现出来。我国 的民事诉讼法中虽然没有关于滥用诉讼权利的具体规定，但是民法通则 16 刘远： 金融诈骗罪研究 ，中国检察出版社 2002 年版，第 4 页。 17 张晓薇、陈刚： 滥用诉讼权利行为的法律规制 ，载陈刚： 比较民事诉讼法(2001 年卷2002 年卷)， 中国人民大学出版社 2002 年版。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 6 第 106 条第 2 款的规定， “公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害 他人财产、人身的，应当承担民事责任。 ”该条规定就可以涵盖滥用诉讼权利的 行为。在我国的司法实践中，也有对滥用诉权者进行民事制裁的判例。诉讼欺诈 与滥用诉权的本质区别在于，诉讼欺诈是一种主动的造假行为，并且诉讼双方之 间往往不存在真正意义上的民事法律关系， 而滥用诉权行为则不存在证据方面的 伪造等情况，只是行为人无限地夸大了事实，并且没有严格按照法律规定行使诉 权。两者都有可能引发赔偿之诉，但滥用诉权行为一般不构成犯罪，而诉讼欺诈 行为构成犯罪。18 1.2 诉讼欺诈的行为特征及类型 1.2.1 诉讼欺诈的行为特征 第一，虚构事实、伪造证据是诉讼欺诈的预备行为。虚构事实是指捏造客观 上并不存在的事实； 伪造证据是指行为人基于虚构的事实而伪造各种证明该事实 存在和真实的材料。作为诉讼欺诈的前提性行为，虚构事实、伪造证据在程度上 应达到两个标准： 一是应符合我国民事诉讼法规定的提起民事诉讼的最基本的事 实和证据要求；二是行为人自认为其虚构事实、伪造证据的行为足以使法院产生 错误认识。19只有达到了这两个标准，才有可能进行下一步的诉讼活动。 第二，诉讼欺诈存在于诉讼之中，即发生在诉讼场合。所谓的诉讼之中，是 指自诉讼受理起始，经过审判，至执行完毕为止。诉讼的启动是诉讼欺诈成立的 基本条件。诉讼欺诈行为的进行必须以诉讼为依托，并进一步借助国家司法机关 的裁判以达到谋取不正当利益的目的。但凡没有进入诉讼过程的，无论行为人如 何虚构事实、伪造证据，以提起诉讼相威胁，或者已经准备提起诉讼，都不能成 立诉讼欺诈。此外，行为人必须提起诉讼即意味着诉讼欺诈必须是以作为的方式 实施。 第三，诉讼欺诈中存在三方关系人，即行为人、被害人和人民法院。行为人 即是诉讼欺诈的实施者； 被害人指的是合法权益受到诉讼欺诈行为直接侵害的诉 讼相对方或案外人；人民法院作为中立的裁判机构，在诉讼欺诈整个行为过程中 18 参见方福建： 论诉讼欺诈行为的法律责任 ，载河北法学2002 年第 6 期。 19 吴玉萍： 诉讼欺诈行为定性研究 ，载中国刑事法杂志2005 年第 4 期。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 7 具有特别的地位而需要单列出来。基于提起诉讼这一特殊的手段，诉讼欺诈中必 然有国家公权力人民法院的介入， 并且其在整个行为过程中起到了极其重要 的作用。行为人所进行的诉讼欺诈只有借助人民法院的裁判，其非法目的才有可 能得以实现。 第四，诉讼欺诈行为具有严重的社会危害性。首先，诉讼欺诈行为严重侵害 了被害人的合法权益。 貌似符合法律程序的形式使得诉讼欺诈行为具有很强的欺 骗性和隐蔽性，容易造成误判，进而给被害人造成很大的损失。其次，诉讼欺诈 行为影响和破坏了法院的正常司法活动。 行为人使法庭变成其侵犯他人合法权益 的场所，把诉讼作为实现其非法目的的手段，这就极大地损害了诉讼制度的性能 和作用，同时也造成了极大的司法资源浪费。再次，诉讼欺诈行为损害了司法权 威。诉讼是维护社会正义、保障社会安定的最后手段，诉讼的这种性能使得审判 的权威得以树立。但是行为人正是利用了法院司法权威的效果和影响，诉讼沦为 其达到非法目的的工具，致使法院失去人们的信赖，丧失司法权威性，进而严重 阻碍了法治化进程。 1.2.2 司法实践中诉讼欺诈的类型归纳 1.2.2.1 按照主体划分的诉讼欺诈类型 从理论上说，诉讼欺诈的主体可以是原告，提起反诉的被告，有独立请求权 的第三人及其法定代表人、诉讼代表人、诉讼代理人以及强制执行申请人等。按 照诉讼欺诈行为主体是独自实施诉讼欺诈行为还是与其他诉讼参加人或法官通 谋实施诉讼欺诈行为，划分为单独主体的诉讼欺诈和多方通谋的诉讼欺诈。 单独主体的诉讼欺诈，其行为主体仅为一方，一般是提起诉讼（或反诉）或 者提出独立的诉讼请求或者申请强制执行的一方当事人。 行为人虚构和伪造法律 关系及其证明，向法院提起诉讼，或者伪造有强制执行效力的公证文书、仲裁书 等，向法院申请强制执行，借助法院的强制力诈害对方当事人的财产。 多方通谋的诉讼欺诈，是行为人与其他的诉讼参加人或法官串通，诈害其他 当事人或案外人的行为。常见的多方通谋的诉讼欺诈包括以下几种： 1、与证人、鉴定人或勘验人恶意串通，使之作出虚假的证明、鉴定或勘验 结论。 2、与对方当事人的委托代理人恶意串通，致使委托人的利益受到损害。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 8 3、与法官串通，由法官枉法裁判，侵害对方当事人合法权益。 4、原告与部分共同被告勾结，欺诈其他共同被告。 5、原告与被告串谋，诈害案外第三人的利益。 1.2.2.2 按照证据来源划分的诉讼欺诈类型 根据行为人实施诉讼欺诈的证据来源的不同， 可以将诉讼欺诈分为以下几种 类型： 1、行为人自己伪造证据，即运用各种手段如伪造债权债务关系存在或不存 在的证明，如借据、还债协议、债务担保协议、债务清偿证明等。 2、行为人利用被害人隐私胁迫甚至以暴力威胁其以书面形式自证虚构的债 权债务关系。 3、行为人利用被害人的错误或失误，以被害人已经履行完毕的债务文书为 凭据，向法院起诉，要求被害人再次履行。最典型的事例如借款人已经归还了借 款，但由于遗忘或出于对出借人的信赖，没有索回或销毁借款凭证，致使欠款虽 已偿还但借款凭证却仍保留在出借人手中的情况。20 4、行为人与其他诉讼参与人串通而得到的证据。例如，行为人与证人、鉴 定人或勘验人串通而使之出具的虚假证言、鉴定或勘验结论。 1.3 国内外关于诉讼欺诈行为的立法概况 我国对于诉讼欺诈行为的研究尚处于初期，许多问题都没有搞清楚，反映在 立法上就是法律缺失的问题， 因此其他国家的立法研究及其经验对我国处理诉讼 欺诈行为的问题上或许会有所裨益。 1.3.1 国外有关诉讼欺诈行为的立法规定 1.3.1.1 德国与日本 德国刑法第 263 条第 1 款（诈骗罪）规定： “意图使自己或第三人获得不法 财产利益，以欺诈、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷入错误之中，因而损害其 财产的，处 5 年以下自由刑或罚金。 ” 21日本刑法第 246 条规定： “欺骗他人， 20 参见柳忠卫、石磊： 诉讼欺诈行为研究以刑法为视角的分析 ，载山东公安专科学校学报2003 年第 5 期。 21 徐久生、庄敬华（译） ： 德国刑法典 ，中国方正出版社 2004 年版，第 128 页。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 9 使其交付财物的，处 10 年以下有期徒刑。以前项方法，获得财产性不法利益， 或使他人获得该利益的，与前项同。 ”22德国与日本的实务部门对诉讼欺诈行为 的处理是类似的，都以诈骗罪定罪处罚。 1.3.1.2 意大利 意大利刑法第 374 条规定： “在民事诉讼或行政诉讼中，以欺骗正在进行调 查或司法实验的法官为目的，有意改变有关地点、物品或人身的状况的，或者鉴 定人在进行鉴定时做出上述改变的，如果行为不被特别的法律条款规定为犯罪， 处以6个月至3年有期徒刑。 如果行为是在刑事诉讼中或者在刑事诉讼前实施的， 适用同样的规定。 ”该条所规定的罪名直接定为“诉讼欺诈” 。因此，诉讼欺诈行 为在意大利刑法中已经有了明确的规定。 1.3.1.3 西班牙 西班牙刑法典的第六章为“欺诈罪” 。其中，第 248 条第一项规定： “使 用欺骗手段，诱使他人作出错误决定而获取利益的构成诈骗罪。 ”第 249 条： “诈 骗金额超过 50000 比塞塔的， 处 6 个月以上 4 年以下徒刑。 量刑将考虑欺诈金额、 经济损失、诈骗人和被诈骗人之间的关系、诈骗手段及其它可以认为严重的情 节。 ”第 250 条第一项： “有下列行为处 1 年以上 6 年以下徒刑，或处 6 个月至 12 个月罚金：2、假借诉讼或诉讼程序进行诈骗。”23可见，西班牙将 诉讼欺诈行为作为欺诈罪的一项加重情节来处理。 一般的欺诈罪处以 6 个月以上 4 年以下徒刑，但是假借诉讼或者诉讼程序进行诈骗的将科处 1 年以上 6 年以下 徒刑或处 6 个月至 12 个月罚金。可以说，根据西班牙刑法，诉讼欺诈行为属于 欺诈罪的一种，科以加重的法定刑。 1.3.1.4 新加坡 新加坡刑法第 208 条规定， “欺诈性地引起或承受一项反对其由任何人提起 的诉讼的法令或命令的通过， 该法令或命令为了对于起诉者而言取得不恰当的数 额，或者大于该起诉者应得的数额，或给予无资格获得财产的人以任何财产或由 此而产生的利息； 或者是引起或承受一项反对其已经履行的法令或命令被执行或 对已经被履行的任何事情再被执行的，处可长至 2 年的有期徒刑，或处罚金，或 两罚并处。 ”本条所规定的犯罪的罪名是“采用欺骗手段接受非应得数额的判决 22 黎宏： 日本刑法精义 ，中国检察出版社 2004 年版，第 372 页。 23 潘灯（译） ： 西班牙刑法典 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 9495 页。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 10 罪” ，规定在其“伪证及破坏公正司法罪”一章中。24可见，新加坡对诉讼欺诈 行为采取的是单独定罪的做法， 并且强调了诉讼欺诈行为的目的主要在于财产利 益。 上述所列各国的相关刑事立法表明， 有的国家针对诉讼欺诈行为制定了专门 的罪名（如意大利和新加坡） ；有的国家将诉讼欺诈行为作为某一罪的特殊情形 进行定罪量刑（如西班牙） ；有的国家的刑法条文中并没有涉及诉讼欺诈行为的 规定，司法实践中则以一个既存的罪名来认定诉讼欺诈行为（如德国和日本） 。 对诉讼欺诈行为规定专门的罪名所产生的效果是公众对该行为引起的法律后果 有比较强的预见性， 司法机关也能明确无误地运用已有的法律规范对该行为进行 评判。 在刑法条文中列明诉讼欺诈行为是某一罪的特殊情形同样能使该行为具有 较高的可预测性，并且便于司法机关对该行为的认定，但这种做法的前提条件是 所定的罪必须能够包容诉讼欺诈行为。 刑法条文本身没有对诉讼欺诈行为作任何 规定而直接用已有的某一罪名定罪处罚， 这要求所定的罪名可以当然地涵盖诉讼 欺诈行为，否则有违罪行法定原则。上述各国的做法对我国如何处理诉讼欺诈行 为具有一定的参考价值。 1.3.2 我国内地有关诉讼欺诈行为的司法实践及立法现状 1.3.2.1 我国内地有关诉讼欺诈行为的司法实践 有资料显示，旧中国刑法没有对诉讼欺诈行为规定为某种特别的罪名，但诉 讼实务中有将其归入诈骗罪的做法。例如，旧中国最高法院 1939 年上字第 3912 号判决指出： “上诉人提出伪契，对于他人所有之山场林木，诉请判令归其所有， 即系向法院施用诈术，使将第三人之物交付于己，虽其结果败诉，仍于行使伪造 文书罪外，成立诈欺未遂罪名。 ”旧中国最高法院 1940 年上字第 2118 号判决指 出： “上诉人因权利人提出民事诉讼向其追取租仔，先后在受诉法院提出伪契， 主张受当该田，及已代为赎回，否认付租义务，自系连续行使伪造私文书，以诈 术图得财产上不法之利益，既经民事判决胜诉确定在案，其诈欺即属既遂。 ”25 我国刑法没有直接对诉讼欺诈行为作出规定， 造成司法实务中对诉讼欺诈行 为的处理非常不统一。有的案件中公安机关以“没有法律规定”为由不予立案； 有的案件中法院对行为人只处以拘留或罚款的民事强制措施；有的法院以“法无 24 刘明祥： 财产罪比较研究 ，中国政法人学出版社 2001 年版，第 251252 页。 25 林山田： 刑法各罪论 ，上册，台湾三民书局 2000 年版，第 412 页。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 11 明文规定不为罪”而判决当事人无罪；有的法院则认定为诈骗罪。司法实务中处 理不一的状况在“乔红霞案”中体现得尤为明显。1997 年 3 月至 1999 年 6 月， 海欣公司法定代表人乔红霞先后代表公司与澳柯玛公司签订数份购销合同。 2000 年 3 月，海欣公司以违背合同，未落实返利款等为诉求将澳柯玛公司告上兰州市 中级人民法院， 兰州市中级人民法院及其后的二审法院甘肃省高级人民法院均判 决海欣公司胜诉，判令澳柯玛公司支付 1557 万元。其后发现乔红霞所提交的、 作为主要证据使用的合同中有多处变造、添加的地方，青岛市公安局遂于 2002 年 9 月拘留乔红霞，同年 11 月青岛市中院以诈骗罪判处乔红霞无期徒刑，剥夺 政治权利终身。但 2005 年 1 月山东省高级法院作出裁定，撤销了青岛中院对乔 红霞的有罪判决，发回青岛市中院重审。后最高人民法院、最高人民检察院指定 “乔红霞案”由天津司法机关管辖。经过两次补充侦查后，天津市检察院第二分 院认为乔红霞不构成犯罪，不符合起诉条件，将案件退回青岛市公安局。从以诈 骗罪判处乔红霞无期徒刑到认定为无罪， 同一案件截然不同的处理结果着实让人 惊诧。一个案件引出如此大的纷争，其根源就在于我国目前对诉讼欺诈行为的定 性不明、 “无法可依” 。 1.3.2.2 最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判 占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复 随着诉讼欺诈现象的日益增多，在没有法律规定的情况下，最高司法机关作 出了回应。2002 年 9 月 25 日，最高人民检察院法律政策研究室就山东省人民检 察院所提问题作出了 关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为 如何适用法律问题的答复 （以下简称答复 ） 。 答复中指出： “以非法占有 为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，所侵害的主要是 人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处 理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造 公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第 280 条第 2 款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事 责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第 307 第 1 款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。 ” 2006 年 4 月 18 日最高人民法院研 究室在给黑龙江省高级人民法院的 关于伪造证据通过诉讼获取他人财物的行为 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 12 如何适用法律问题的批复中指出： “该问题在最高人民检察院法律政策研究室 2002 年 10 月 24 日发布的关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物 的行为如何适用法律问题的答复中已经明确。该答复在起草过程中已征求了我 室意见。你院在审理此后发生的有关案件时可参酌适用该答复的规定。 ”最 高司法机关对诉讼欺诈行为的定性问题似乎略显含糊， 虽然否定了以诈骗罪追究 行为人的刑事责任，同时规定应当抽出诉讼欺诈的整体行为中的部分分别定罪， 但答复在内容上避重就轻，并且也没有充足的理由支撑其论断。因此，即使 在答复出台之后司法实践中的混乱状况仍没有改善的趋势。就目前而言，从 刑事视角规范诉讼欺诈行为的明文规定的仅有答复而已。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 13 2 诉讼欺诈行为定性的理论分歧 2.1 德、日刑法理论之“三角诈骗（欺诈） ” 在探讨诉讼欺诈行为构成何罪时，德日学者们引入了“三角诈骗（欺诈） ” 26 理论，德日判例和通说认定诉讼欺诈构成诈骗罪也是在这一理论前提下进行的。 通常的诈骗表现为： 行为人向被害人实施欺骗行为被害人产生错误认识 （被害人即是受骗人） 被害人处分自己占有的财产 （被害人也是交付财产人） 被害人遭受财产损失。在这种场合，受骗人（交付财产人）与被害人具有同 一性（以下简称二者间诈骗） 。但是，在诈骗案件中也存在受骗人（交付财产人） 与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象。此时的诈骗结构表现为：行为 人向第三人实施欺骗行为第三人产生错误认识（第三人是受骗人）第三 人处分他人财产（第三人也是交付财产人）他人遭受财产损失（他人即是实 际的被害人） 。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗（欺诈） 。德、日刑法典中均 没有明文规定三角诈骗 （欺诈） ， 那么三角诈骗 （欺诈） 行为是否构成诈骗罪呢？ 无论是从犯罪本质上，还是构成要件上，抑或是从刑法的相关规定上均可分析得 出，三角诈骗（欺诈）行为应当构成诈骗罪。首先，从犯罪本质上看，诈骗罪的 本质是侵犯他人财产所有权，刑法规定诈骗罪的目的是为了保护这种财产权利。 三角诈骗（欺诈）行为同样本质上侵犯了公私财产所有权，被侵犯者的这一财产 权利当然应是受到刑法保护的， 不可能因为受骗人与被害人没有同一性而否认三 角诈骗（欺诈）对公私财产所有权的侵害性，也不能因为受骗人处分财产而对被 害人的财产不予刑法上的保护。 其次， 从构成要件符合性上看， 三角诈骗 （欺诈） 场合下，行为人的主观方面明显具有诈骗罪的故意和非法占有目的；客观方面， 虽然被害人没有产生认识错误而是受骗人产生了认识错误， 被害人也没有交付财 产而是受骗人交付了财产，但是刑法既没有规定只能是被害人产生认识错误，也 没有规定诈骗罪中的交付财产人必须是被害人。因此，三角诈骗（欺诈）完全符 26 有的学者译作“三角欺诈” ，例如刘明祥： 财产罪比较研究 ，中国政法人学出版社 2001 年版，第 249 页；而有的学者译作“三角诈骗” ，例如张明楷： 论三角诈骗 ，载法学研究2004 年第 2 期。本文统 一以“三角诈骗（欺诈） ”表述。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 14 合诈骗罪的构成要件。最后，从刑法的相关规定上看，已列入刑法分则中的特殊 诈骗罪，例如“信用卡诈骗罪”显然是三角诈骗（欺诈）的情形。由此可见，诈 骗罪包含了三角诈骗（欺诈）的情形。27 德日学者一般认为，在三角诈骗（欺诈）的情况下成立诈骗罪，必须注意两 点：其一、被骗人和被害人可以是不同的人，但被骗人与交付财产人必须是同一 人。例如，行为人 a 欺骗 b 使其给付一定数额的金钱，b 信以为真，未说明缘 由而命其子 c 交付给 a 该笔钱款。c 是交付财物的人，但受骗人是 b，c 只是 基于 b 的命令而为给付，并非因为受骗而自愿交付财物。本质上仍然是二者间 的诈骗。其二、被骗人必须具有为被害人处分财产的权限或者处于可以处分被害 人财产的地位。如何判断被骗人是否具有这种权限或地位？一般来说，如果被骗 人有明示的甚至是法律上明确规定的代理权，在其代理权范围内的处分财产行 为， 自然能肯定其具有诈骗罪的交付行为性； 如果被骗人对财物虽然没有所有权， 但他单独占有财物的场合，由于其自身已成为被害者，也就可以清楚地认定该被 骗人当然地具有处分财产的权利。然而，在被骗人与其他人共同占有财物、被骗 人只是辅助占有者、或者只是事实上可能转移他人财物占有者的场合，能否肯定 其行为具有交付行为性，则有较大争议。28德国曾经有这样的一个判例：a 向 b 要求借用汽车但遭到拒绝，于是 a 找到 b 的房东 c，慌称 b 同意借车给他，c 遂将 b 的房间打开后取出车钥匙交给 a。 a 得以将 b 的汽车开走。 这里的房东 c 实际上就是处于事实上可能转移被害人财产占有的地位。为解决认定上的困难， 学者们提出了主观说、阵营说和授权说三种判断标准。主观说是以受骗人是否为 了被害人而处分财产为基准，如果受骗人是为了被害人而处分财产，则行为人的 行为构成诈骗罪。 但是单纯根据不属于被害人的受骗人的心理状态决定行为人的 行为性质，有悖犯罪构成的基本原理，将“为了谁处分”这种主观的要素作为标 准有欠妥当。 阵营说是以受骗人是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切 为标准，如果受骗人属于被害人阵营，则行为人的行为成立诈骗罪。但是一方面 难以断定受骗人属于哪一个阵营，因为其可能是中立者，另一方面，虽然阵营说 确实提供了区分标准，但其内容似乎与诈骗罪的本质要素缺乏必然联系。授权说 则以受骗人的处分行为是否在被害人概括性授权范围内为标准， 受骗人在被害人 27 参见张明楷： 论三角诈骗 ，载法学研究2004 年第 2 期。 28 参见刘明祥： 财产罪比较研究 ，中国政法人学出版社 2001 年版，第 250 页。 上海交通大学硕士学位论文 诉讼欺诈行为研究 15 概括性授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为，因而行为人的行为构 成诈骗罪。但是，如何判断是否授权以及授权范围，还需要具体标准。29可见， 三种学说均有缺陷，在判断被骗人有无处分被害人财产的权限或地位时，仍需综 合考虑多种因素。 2.2 日本刑法学界对诉讼欺诈构成诈骗罪的肯定说与否定说 日本刑法理论的通说和审判实践均认为诉讼欺诈成立诈骗罪， 但学界仍有反 对的观点存在，形成了“否定说”与“肯定说”两种学说的对立。 2.2.1 诉讼欺诈行为构成诈骗罪之“否定说” “否定说”以日本学者团藤重光为代表，主张诉讼欺诈不能构成诈骗罪。主 要理由有二： 第一、行为人没有实施欺诈行为。 “民事诉讼法采用形式的真实发现主义， 法院不问陷于错误与否，均受当事人主张之拘束而为一定之裁判，因此到用此项 诉讼程序，是否可认为作欺诈之手段，不无疑问。 ”30也就是说，在以形式真实 主义为原则的民事诉讼制度下，法院受当事人主张的约束，即使法院认识到当事 人的主张是虚假的，也必须受其约束而作出判决，因而这种利用诉讼制度的行为 不能等同于欺诈行为。 第二，被欺诈者没有交付财产的行为。作为被害人的败诉方，是在知道法院 误判的同时，不得已服从判决而向胜诉方提供财物或财产上的利益的，这是否属 于任意的“处分财产”？特别是，因为被害人没有任意提供财物而由法院强制执 行时，能否说被害人实施了处分财产的行为？31显然，如果被害人在不得已的情 况下服从法院的判决而提供财物或财产上的利益，这不同于基于错误而