（诉讼法学专业论文）论民事诉权保障的现实困境.pdf

中文摘要 中文摘要 民事诉权是当事人意欲发动诉讼程序请求法院进行审判保护的基本权利。文 章从诉权的基本含义、诉权结构、诉权保障的意义三个角度剖析诉权保障的理论 问题。通过分析我国民事诉权保障的现实困境表现，透视出我国诉权在宪法保障 和司法保障方面存在的缺失，并指出法院侵害当事人诉权及当事人滥用诉权成为 阻碍民事诉权保障实现的主要原因。通过借鉴国外诉权保障经验，认识到法律制 度是保障民事诉权最有效地屏障，从宪法保障制度的建立和完善启动诉讼程序制 度两方面着手，建立诉权保障赔偿机制，完善法律援助制度，是我国民事司法改 革的必然选择。 关键词：民事诉权；诉权滥用；诉权保障 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ec i v i ll i t i g a t i o ni si n t e n d e dt ol a u n c hp r o c e d u r er e q u e s tt h ec o u r tt op r o t e c tt h e f u n d a m e n t a lr i g h t so ft r i a l t h i sa r t i c l ef r o mt h eb a s i cm e a n i n go ff i g h to fa p p e a l ，t h e s i g n i f i c a n c eo fs t r u c t u r e ，l i t i g a t i o ns e c u r i t ya n a l y s i so ft h r e ep o i n t sr i g h tg u a r a n t e e t h e o r yq u e s t i o n s t h r o u g ht h ea n a l y s i so fo u rc i v i ll i t i g a t i o ns e c u r i t y d i l e m m a p e r f o r m a n c ei nc h i n ai nt h er i 曲tp e r s p e c t i v e ，t h ec o n s t i t u t i o n a lg u a r a n t e ea n dj u d i c i a l p r o t e c t i o n ，a n dp o i n t so u te x i s t i n gf l a w si n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o na n dp a r t i e st ot h ec o u r t o fa p p e a ld i s c o u r a g e sc i v i ll i t i g a t i o na b u s eo ft h em a i nc a u s eo fe n s u r i n gt h er e a l i z a t i o n t h r o u g ht h er e f e r e n c eo ff o r e i g ne x p e r i e n c e ，r e a l i z er i g h ts a f e g u a r dc i v i ll i t i g a t i o nl a w s y s t e mi st oe n s u r et h em o s te f f i c i e n tb a r r i e r , f r o mt h ec o n s t i t u t i o n a lg u a r a n t e es y s t e m t oe s t a b l i s ha n d p e r f e c t t h e s t a r t u pp r o c e d u r es y s t e m t w o a s p e c t s ，e s t a b l i s h c o m p e n s a t i o nm e c h a n i s m ，i m p r o v er i g h tg u a r a n t e e ，l e g a la i ds y s t e mi nc h i n ai st h e i n e v i t a b l ec h o i c eo fc i v i lj u d i c i a lr e f o r m k e y w o r d s ：c i v i ll i t i g i o u sr i g h t ；a b u s eo fl i t i g i o u sf i g h t ；p r o t e c t i o no f t h el i t i g i o u sr i g h t 1 i 绪论 绪论 一、研究的意义 诉权是一个蕴含着丰富法理的问题。诉权有民事诉讼法上的“哥德巴赫猜想 之说，随着人们保障自身权利的意识的加强，民事诉权的理论发展也更加丰富。 民事诉权保障所讨论的问题是公民向法院请求司法救济或者利用民事诉讼制度， 达到保护公民享有的民事诉权的目的。探讨民事诉权保障的问题可以完善中国的 诉权理论研究，促进诉权理论自身的快速发展，为民事诉权保障建立起一套合理 的制度，促进民事实体法和民事诉讼法之间的结合，更全面地保障公民的权利。 由于我国的宪法缺乏可诉性，民事诉讼法又不够完善。民事诉权被侵犯的现象很 严重，研究分析民事诉权产生的理论基础，探究侵害和滥用民事诉权的原因和类 型，具有保护民事诉权、遏制滥用民事诉权的实际意义。 二、研究的主要内容 本文分三个部分论述了民事诉权的保障。 第一章阐述民事诉权的理论问题。在阐释了民事诉权的涵义的基础上，通过 对私法诉权说、公法诉权说、诉权否认说和二元诉权说，分析了民事诉权的发展 历程，在此基础上评述了各学说的合理性、局限性、历史作用及地位等。本章还 从诉权的权利主体和义务主体两个角度分析了诉权的结构，并从保障权利、制约 权力、维持秩序三个角度阐述了诉权保障的意义。 第二章主要分析我国民事诉权保障的现实困境表现及值得借鉴的国外经验。 我国民事诉权保障缺乏宪法保障，我国在立法保障和司法保障方面尚无系统、完 备的法律体系。从诉权权利主体角度出发，介绍了当事人滥用民事诉权的涵义、 表现形式，并以此为基础分析阻碍诉权保障实现的因素；从诉权义务主体来看法 院侵害民事诉权的情况。以德国、法国、美国和英国为代表，分析了大陆法系国 家和英美法系国家法公民诉权保障方面的立法现状和相关制度。介绍国外的诉讼 黑龙江大学硕士学位论文 保险制度、法律援助制度等，为完善我国诉权保障制度提供参考。 第三章主要针对走出民事诉权保障困境提出完善的建议。通过分析诉权宪法 权利属性，指出诉权入宪是一种国际性趋势，提出诉权宪法保障的完善方法；建 立民事诉权宪法诉讼制度，从起诉和上诉两方面来完善启动诉讼程序的制度，建 立民事诉权保障的赔偿机制，完善法律援助制度。 三、文献综述 诉权的概念最早存在于罗马法之中，但诉权学说和理论在古罗马时代并没有 形成。德国学者萨维尼在确认判决认为诉权是一种权利保护请求权，引起了 广泛的重视。随着法治思想的发展，德国的德根科宝伯洛兹提出了抽象诉权说。 德国拉巴尔特在德国民事诉讼法论中提出具体诉权说、抽象诉权说。法国狄 骥在宪法论：诉权中认为诉权不具有权利性质而仅为执行国家政策的一种行 为。苏联格尔维奇在诉权中提出三元诉权说，将诉权从实体中独立出来，认 为诉权有程序意义上的诉权，顾尔维奇所谓的程序意义上的诉权与抽象诉权说所 言的诉权具有共通性。日本学者三月章在其著作民事诉讼法中首次从理论上 提出了诉权否定说，他认为诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影，将这种权利 作为一种制度上的权利来看待不具有任何意义，他将自己的研究的重点转向民事 诉讼目的论。诉权的历史演变中有纠纷解决请求权说，日本兼一子极为提倡。此 学说认为公民之间产生纠纷，就需要解决纠纷的机制来消除，美国埃尔曼在比 较法律文化中将解决纠纷的方法分为两类：一是纠纷主体通过协商，自己来确 定解决的结果，不排除作为调解人的第三人可能在协商中帮助他们；二是将纠纷 交付裁决。日本棚濑孝雄在纠纷的解决与审判制度中提出合意解决纠纷的方 式，是指由于双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等要单达成了合意使纠 纷得到解决。 我国在诉权方面主要的著作有：江伟、邵明、陈刚所著的民事诉权研究， 该著作中介绍了民事诉权的历史演变，提出了民事诉权的内涵和民事诉权的要件， 论述了民事诉权的行使，提出了民事诉权的保护和规制的建议，让诉权从抽象的 绪论 理论中走出来，和具体的诉讼制度相结合，重点放在当事人实体权利和诉讼利益 的保护上，让理论结合实践，给诉权的研究开辟新的方向。张晋红主编的中国 民事诉讼法中的观点是诉权是国家法律赋予当事人借以解决民事纠纷、维护自 身合法权益的手段，通过诉权，民事纠纷主体能够以诉讼当事人的身份提起诉讼 和参加诉讼，并能够在诉讼中陈述自己的诉讼主张，最终求得纠纷的解决和维护 其民事权益。诉权是赋予当事人用以解决民事纠纷的手段，因而，当事人要取得 诉权，就须与需要解决的民事纠纷有直接的厉害关系，只有在特殊的情况下，非 直接利害关系人才享有诉权。学者章武生在其主编的民事诉讼法学中认为诉 权是当事人一切诉讼权利的核心，所有诉讼权利都是从诉权中派生出来的，是诉 权在不同诉讼阶段的具体体现。学者王锡三在其所著的民事诉讼法研究中认 为诉权是公民享有的基本权利，诉讼当事人在民事诉讼中享有的一切诉讼权利义 务，都是诉权的派生物。陈光中、江伟在诉讼法论丛中认为诉权的公法性质 是同民事权益的强制性相一致的，诉权是从这种强制性中滋生出来的，正是请求 国家从公权上强制实现民事权益的现实保证。民事诉权的保障是一种具有可诉性 的保障，王晨光在法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一中写到：“法 律作为一种规范人们外部行为的规则，可以被任何人通过争议解决程序加以运用 的可能性。”宇凤利的诉权之宪法建构和韩宇的论诉权的宪法保护中具体 论述了诉权的宪法性质，分析了诉权宪法保障的可行性。 在学位论文方面专门论述民事诉权比较有代表性的有：相庆梅的博士论文民 事诉权论，此论文从五部分阐述民事诉权，包括民事诉权概念的阐述、民事诉权 与其他民诉基本理论的关系、民事诉权的构成论、民事诉权的构造论、民事诉权 运行论，文章内容丰富而具体。张晓薇博士论文民事诉权滥用规制论探讨研 究诉权滥用问题的必要性，提出诉权行使的正当限度，从诉权的宪法保障和诉权 正当行使之间的统一性来论述，对比分析国内外理论的提出我国规制滥用诉权体 制建设的完善建议。杨银萍的硕士论文诉权保障研究通过探讨诉权保障的基 本理论，对诉权保障的国外立法和司法进行考察，引出对我国民事诉权保障现状 的反思，给出应考量的因素，提出民事诉权保障制度体系完善的建议。董少清在 3 黑龙江大学硕士学位论文 硕士论文论民事诉权的保护里提出诉权是公民有力的维权工具，当事人通过 行使诉权达到维权的效果。卢东在民事诉权滥用及其法律规制研究中指出滥 用诉权与社会和谐的标准不符合，论述诉权滥用行为的类型、影响，提出了法律 规制方面的建议。郭中亚在硕士论文民事诉权理论研究中介绍了国内外有关 诉权的理论，分析诉权的内涵与相关概念的关系，提出自己在诉权保障方面的建 议。李文革的硕士论文当事人民事诉权保护研究从立法和司法实践两方面分 析当事人诉权保护存在的问题，从保障当事人诉权的角度，来探讨如何保障诉权。 针对诉权保障的问题很多学者在期刊上发表了自己的意见，代表性的有：蒲 昌伟的我国诉权保障问题研究文章对我国诉权保障的立法现状，在实践中存 在的问题进行了分析，并对诉权保障提出对策。唐晓鸣的我国民事诉权保障存 在的问题与完善建议认为我国司法实践中对民事诉权的保障很不充分，提出诉 权保障顺应国际立法潮流，修改现行民事诉讼法等建议。司成君的公民诉 权的保障研究宪政的角度主要观点是诉权是公民的一项基本权利，同时是 公民权利最重要的保障手段，分析我国诉权保障存在的问题，提出解决问题的建 议。陈洪杰的关于我国诉权保障若干问题的思考认为诉权的宪法化是解决诉 权保障问题的一条重要的解决之道。白书玮民事诉权的保护及规制认为要加 强对诉权的保护，还要加强对诉权行使的规制。刘慧诉权保障之探究提出诉 权保障的必要性，分析诉权保障阻碍的原因，提出自己的完善构想。冉思东的民 事诉权制度：一种私权的公力救济将民事诉权引入宪法的框架内，论述如何使 公力救济和私力救济达到和谐化。宋颖的民事诉权滥用问题浅析就随着社会 经济发展产生的诉权滥用现象进行分析和探讨。 第一章民事诉权保障的理论问题 第一章民事诉权保障的理论问题 第一节诉权的基本含义 一、诉权的涵义 诉权是一个高度概括性的法律术语。中外法律词典对诉权的涵义有不同的解 释。牛津法律大词典将诉权解释为：“是提起诉讼的权利，一个人是否享有诉 权，取决于他是否要求向他人要求给予救济或补偿的、可强制执行的权利。”元 照英美法词典中认为诉权是“为实现自己的权利或寻求法律救济而在法院就特 定案件提起诉讼的权利。 布莱克法律词典则认为诉权是“提起诉讼的权利。 诉权是通过司法程序获得补救的权利。 诉权起源于罗马法中的a c t i o ，即诉的制 度，是指“可以进行诉讼的权利”。查士丁尼在法学总论中的：“诉权是指提 供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段，“诉讼只不过是通过审 判要求获得自己应得之物的权利。罗马法也因此被称为诉权法，但是在罗马法的 时候，诉不过是类型化是诉讼形式，并不具有相当实体法上的权利的意义。 诉权是指当事人发动诉讼程序并在诉讼过程中实施各种诉讼行为，并请求法 院进行审判保护的基本权利。具体地说，就是公民或法人的民事权利或法律关系 受到侵害，双方发生争议的时候，依法要求人民法院予以保护的权利，法院保护 的手段可以是裁判恢复权利或者法律关系，也可以是除去侵害。 二、诉权理论学说 诉权自产生之日起，人们对诉权学说的含义和性质的讨论就不曾间断，形成 了截然不同的理论流派。主要有四种学说流传较广：私法诉权说、公法诉权说、 戴维m 沃克牛津法律人辞典【m 】邓正来等译光明日报出版社，1 9 9 8 年版，第7 7 5 页 。薛波主编元照英美法大辞典f m 】法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 2 0 1 页 国b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , f i f t he d i t i o n 。p u b l i s h e db yw e s tp u b l i s h i n gc o m p a n y , 19 7 9 , 119 0 。谷i = 1 安平著程序的正义与诉讼【m 1 王皿新、刘荣军译中国政法大学出版社，2 0 0 2 年航第6 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 诉权否认说、二元诉权说。 ( 一) 私法诉权说 最早的诉权学说是自探讨罗马法a c t i o 的性质开始的，当时主张诉权的私法 性，即私法诉权说。私法诉权说盛行于德国普通法时代，即存在于民事诉讼法的 “私法的解释时代。 代表人物萨维尼主张诉权发展阶段说，是一种动态型的学 说，诉权并不是实体权利以外的权利，而是实体权利在诉讼中的特定表现，在提 起诉讼以前，诉权已经作为某种潜在的能力内含于实体权利之中。另一位代表人 物温德雪德认为诉权乃是权利主体在诉讼中强制不履行义务的债务人或侵权人履 行义务或放弃侵权行为的权利。诉权在当时的时代是不具有独立性的，完全依附 于民事实体权利。当民事实体权利整体地发展时，这种内发力量才得以释放。局 限性在于忽视了诉权的公权性，诉权是对于国家司法机关的权利而非对于被告的 权利，诉权与实体法上的权利应当有所区别。 ( 二) 公法诉权说 十九世纪中叶以后，人们注意到应当加强公共利益的保护，同时国家权利逐 渐强大并开始向私人领域和公共领域扩张，与之相伴是公法及其观念和理论的发 展，有四种学说影响广泛：抽象诉权说、具体诉权说、办案判决请求权说、司法 行为请求权说。 抽象诉权说是一种过渡性的理论，主张诉权是当事人向法院提起诉讼、请求 合法审理的权利，诉权限于发动诉讼程序，即使当事人提起的诉讼被法院驳回， 当事人的诉权也视为被实现，只有当法院非法的拒绝当事人的诉讼时，诉权才遭 到侵害。此学说主张了诉权不完全依赖于民事实体，而是具有自身独立性价值的 理念。实际上将诉权演变为起诉自由权，其学说本身所谓的诉权是抽象、毫无内 容的。 具体诉权也称之为具体公权说，是德国宪法学者拉邦德和民事诉讼法学者瓦 希分别在1 8 8 5 年德国民事诉讼法论和1 8 8 8 年发表的确认“请求权 的论 。参见雉本朗造民事诉讼诸问题【m 】有斐阁，昭和“年版，第4 页 第一罩民事诉权保障的理论问题 文中倡导的。认为诉权是当事人要求获得胜诉裁判的权利，赋予了诉权实质性内 涵，也就是说如果当事人所提出的诉讼被裁定驳回或者被判决败诉，当事人均被 认为不享有诉权。这不仅避免了私法诉权说上将诉权定义为实体法本身的缺点， 也避免了抽象诉权内容空洞的缺点。 本案判决请求权说认为诉讼的目的在于解决纠纷，因此又被称为纠纷解决请 求权说，由布拉伊在两次世界大战间隔期间提出，日本学术界欢迎此学说。由于 具体诉权说固有的片面性和逻辑上的难以自治性，办案判决请求权学说主张：诉 权是要求法院为本案判决的权利，具体说，就是当事人要求法院就自己的请求是 否正当做出判决的权利。办案判决请求权说将涉及案件实质的判决无论是否有利 于原告都看成是诉权的目的，这扩张了权利保护请求权说的范围。本学说局限性 在于法院在判决后才知道当事人有无诉权，在诉讼过程中并不知道当事人是否有 诉权，这是存在问题的，当事人既然已经起诉，就不能否认其诉权的存在。 德国目前的通说为司法行为请求权说。本学说将诉权与现实的诉讼程序结合 起来，诉权是指请求国家司法机关依照实体法和诉讼法审理和裁判的权利。圆具体 内容为当事人有起诉的权利，法院无正当理由不得拒绝审理，如果法院拒绝裁判， 当事人可以向宪法法院请求法律救济。此学说的局限性在于没有涉及到具体运用 时应该具备的实体上的要件，仅仅是形式上的抽象意义。 ( 三) 诉权否认说 日本学者三月章首次提出诉权否认说，原因在于历史上诉权学说百家争鸣， 但没有任何一家的学说能够完美，于是对诉权这一学说的价值产生怀疑。当事人 因为纠纷向法院提出诉讼，只是法治国家公民人格权的体现；当事人与国家之间 也不存在严格意义上的权利义务关系；国家设立民事诉讼制度只是为了解决纠纷， 而当事人利用民事诉讼制度表现为对国家的服从。诉权否认说的局限性在于干涉 了当事人诉的自由，同时也违背了宪法的规定。 。参见兼子一、竹下守夫民事诉讼法新版【m 】自绿铉译，法律出版社，1 9 9 5 年版，第4 页 。参见孙森炎论诉权学说及其实川载杨建华等民事诉讼法论文选辑下册五南图书出版公司，1 9 8 4 年版 黑龙江大学硕士学位论文 ( 四) 二元诉权说 民事诉讼法学家顾尔维奇在诉权论提出诉权包含程序意义上的起诉权， 实体意义上的申诉权及认定主体资格意义上的诉权。勃罗沃里斯基等在苏维埃 民事诉讼一书中继承了顾尔维奇诉权论中的前两种含义并进行修正，这两种含 义即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，两者处于相互依存的关系。没有起 诉的权利也就不可能有满足诉的权利，同样，如果原告没有满足诉的权利，那么 起诉的权利对原告来说也就没有保护被侵害权利的价值。 我国通说的二元诉权具体内容是：程序意义方面原告向法院提起诉讼， 要求法院保护自身的合法权益，对于被告而言诉权主要是应诉答辩的权利。实体 意义方面原告根据实体法的规定向法院主张实体请求的权利，法院通过审查 其是否具有实体诉权，根据实体法作出裁判。被告可以反驳原告的主张，有权在 诉讼中提出反诉。二元诉权说的局限性在于将诉权的实践性和诉讼活动简单化。 如：查明当事人具有起诉权，诉讼就可以成立，再查明当事人享有胜诉权，就可 以判决当事人胜诉。这种观点没有解决被告诉讼地位和诉讼资格的问题。另外诉 讼的任务不是查明胜诉权，而是在查明原被告之间的民事权利义务关系。 第二节诉权的结构 一、诉权的权利主体 诉权的权利主体是指诉权的享有者，是能够启动诉讼程序的主体，主要有个 人、法人和其他组织。每个诉讼都要解决一个问题在何人之间进行诉讼，也 就是当事人适格问题。当事人适格理论源于德国古代法中的共同合有，但是直到 德国普通法末期实体法与诉讼法分离之时，近现代意义上的当事人适格或者正当 当事人的概念和理论才产生。当事人适格指在具体的诉讼中能作为当事人获得案 件判决的诉讼法上的权能和地位，进行被诉或诉讼。诉讼当事人有原告和被告两 类，当事人的适格，也当然的分为原告适格和被告适格。当事人适格是大陆法系 重要的民事诉讼理论，英美法系没有大陆法系体系化的当事人适格理论，但存在 第一章民事诉权保障的理论问题 有关正当当事人的理论上的阐述和制度上的规范。当事人在民事诉讼中具有极其 重要的地位，只有正当的当事人才享有起诉权和胜诉权。法院在审理案件的过程 中必须查明谁是正当当事人。日本和我国台湾地区学者认为当事人适格的含义中 包含着诉讼标的的要素或者当事人资格的要素，而且还包含着判决的要素。三月 章在日本民事诉讼法中认为当事人适格系指“对于诉讼标的的特定权利或者 法律关系，以当事人的名义参与诉讼并且请求透过裁判来予以解决的一种资格 。 斋藤秀夫在民事诉讼法概论中指出“关于诉讼标的的权利或者法律关系的存 否、受判决的适格”，即当事人的适格。王甲乙等在民事诉讼法新论中认为当 事人适格，系指“当事人就具体特定诉讼，得以自己之名为原告或被告之资格， 因而得受为诉讼标的之法律关系之本案终局判决者 。 当事人适格可分为两种：一是实质的正当当事人，即实体法上的权利义务主 体作为诉讼当事人；二是形式的正当当事人，即非实体法上的权利义务主体，享 有诉讼实施权的人。当事人是适格是以特定诉讼的存在为前提，因而是具体的。 我国学者认为，由于当事人适格的具体性，可称之为主观的当事人能力。当事人 适格意味着当事人对特定诉讼有诉讼实施权，包含着当事人可以求得本案判决的 意思或者说法院对当事人提出的诉讼请求应当作出裁判。中华人民共和国民事诉 讼法( 以下简称民事诉讼法) 第1 0 8 条规定：“原告是与本案有直接利害关系 的公民、法人和其他组织 。法条里的直接利害关系的公民、法人和其他组织可以 成为诉权的持有者，可以自己行使诉权，是为正当当事人。如果当事人不适格， 则会出现滥用民事诉权的情况。 二、诉权的义务主体 与权利主体相对的是义务主体，即为法院。诉权就是当事人要求人民法院保 护民事权利或者法律关系受到侵害或者发生争议时依法要求人民法院保护的权 利。法院是国家设立的专门用以终局性地解决个案纠纷的国家机关。首先要明确 的是诉权是向法院的请求权，而不是向立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机 构和政党组织等的请求权。关于法院的涵义，1 9 7 1 年9 月在意大利佛罗伦萨举行 黑龙江大学硕士学位论文 的国际法律科协会学会研讨会上，经过大会研讨得出法官和法院的存在要具备两 方面为前提：第一、裁判机构，即一定的组织保障，组织保障的核心是公正，处 于最高的地位。第二、组织程序，即审判机构在审判活动中必须遵守的特定的基 本程序规则。法官的审判独立于当事人之上。从以上内容可看到法院首先是由国 家依法预先设立的，受到整个国家的认可，其存在要有合法性和正当性；其次， 法院和法官是独立的，法官之间是平等的。法官是通晓法律并且具有运用法律解 决纠纷能力的人。法官在行使审判权力的时候遵守不告不理原则，这是审判权的 消极性决定的。法官是中立和公正的，平等的对待双方当事人，严格秉承自己的 职业操守。另外，法院应当具有一套完整的多样的正当合理的诉讼程序制度。“通 过程序一方面保障当事者的诉讼权利，或者说保障当事者在这些权利中体现出来 的主体性和自律性；另一方面又保障诉讼审判本身的正当性 。诉权是一种请求 权，或者称为主张权，而且诉权是一种肯定性的、主动实施的请求权，是法律赋 予公民享有的要求法院提供诉讼救济的权利。在权利主导的公法关系里，公民享 有要求公权者履行法律所规定的其职务行为的权利，如提起诉讼和要求公平审判 的权利。公权者所承担的是履行职责的义务，而不是可选择的、以体恤为特征的 泛泛的责任。 当事人符合了诉权要件和诉权行使的程序要件时，法院必须受理诉 讼，并且依法作出调解和裁判。法院首先是依法设立的，再要求做到公平、公正、 公开，只有这样才能保证当事人的权利得到救济。 第三节诉权保障的意义 诉权是一种应然权利、自然权利，其内涵是任何人固有的、与生俱来的。诉 权的功能体现在保障权利不受破坏以及破坏后得到及时地救济，还体现在制约权 。参见( 意】莫诺- 卡佩莱蒂等著当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼【m 】徐昕译法律出版社，2 0 0 0 年， 第2 4 页以下 。王亚新民事诉讼中的依法审判原则和程序保障【m 】载梁冶平主编法律解释问题法律出版社，1 9 9 8 年版，第 1 5 2 页 。参见夏勇主编走向权利的时代f m l 冲国政法大学出版社，1 9 9 5 年版，第6 7 2 页以下 1 0 第一苹民事诉权保障的理论问题 ， 力，维持和谐社会秩序的目的。 一、保障权利 诉权是一种权利，权利的保障，有广义和狭义之分。狭义的权利保障是指权 利未受到侵犯或者破坏之前的各项措施或者制度的保障。广义的权利保障除上述 含义外，还包括权利受侵犯或破坏之后而存在的权利救济。无救济则无权利，当 事人的权利受到侵害，诉诸法院，法院应有一套保障权利的法律体系，以确保权 利得到救济。世晃人权宣言第8 条规定：“任何人当宪法和法律所赋予他的基 本权利遭到侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为做有效的补救。”诉权 是公民享有的一项权利，诉权保障也应成为公民享有的基本权利。在自力救济占 主导的时代，虽然自力救济本身有着自主性和及时性等优点，但是随着社会的发 展，人与人之间的纠纷呈现出复杂性和多样性，自力救济不能满足当事人保障权 利的要求，自力救济向公力救济发展，国家作为公权力的拥有者，掌控着法律资 源，运用权力来裁判权利，这时候如果调控不当，极容易出现权力侵害权利的现 象。保障诉权已经成为各国公民的法律共识，建设法治化国家的个重要方面就 是保障权利。公民通过一套制度化和程序化的法律体系来保障诉权，一方面规制 了国家的权力，一方面也减少了公民滥用诉权的现象。 二、制约权力 一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。权力是一种强 制力量，而权利是法律赋予公民的一种权益，使公民可以自主决定作为或者不作 为，也可以控制他人作为或者不作为，其目的是保障自身的物质利益或精神利益 不受到非法侵害。以权利制约权力是民主法治社会发展的一项重要表现。诉权是 公民的一项基本权利，有着制约公权力的社会功能，这种功能体现在：首先，公 民基于自身权利保障的需求，向诉权的义务主体也就是国家的权力机关提起诉讼， 要求国家运用公权力解决社会主体之间的纠纷，以保障正当的权益。其次，当公 。杨春福权利法哲学研究导论【m 】南京大学出版社，2 0 0 0 年，第1 6 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 民行使诉权，提起诉讼的时候，诉权义务主体运用国家公权力要遵照法律的规定， 不得滥用公权力，公民行使诉权的过程也是对公权力行使的监督过程。正是诉权 的行使，将所有公权力的行为都纳入法律评价，从而实现真正的法治。 当一个公 民权利受到不法侵害时，他能否依法获得公正有效的司法救济，是衡量一个国家 法治发展程度的标准。 三、维持秩序 樊崇义先生在诉讼原理中写道：“秩序总意味着某种程度的关系的稳定性、 结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性，以及结果的确 定性。”秩序的存在是人类一切社会生活的前提。在文明社会中，法律秩序是预防 和制止无秩序状态的首要的、经得起考验的手段。保障诉权是为了更好的保障社 会的稳定与和谐。一个国家拥有良好秩序体现在公民权利义务的充分实现与保护， 当权利受到损害的时候，能够得到补偿和救济。随着市场经济的发展，国内外社 会沟通的加深，越来越多的矛盾显现出来，产生大量的纠纷，公民行使诉权就是 解决纠纷的最后途径。纠纷得到解决，社会也会更加安定和谐。 本章小结 诉权是指当事人发动诉讼程序并在诉讼过程中实施各种诉讼行为，请求法院 进行审判保护的基本权利。诉权学说的发展经历私法诉权说、公法诉权说、诉权 否认说和二元诉权说几个阶段。诉权的权利主体是指诉权的享有者，是能够启动 诉讼程序的主体，与此相对应的是诉权的义务主体国家的公权力，到现代社 会演变为法院，公民行使诉权来保障自身的合法权利，通过与公权力的互动能够 有效的监督权力的实施，达到维护社会秩序的目的。 。参见哈书菊从救济权力到救济权利俄罗斯行政重新审查制度之省思【j 】求是学刊，2 0 1 0 年，第4 期 。参见周永坤诉权法理研究论纲【j 】中国法学，2 0 0 4 年，第5 期 第二章我国民事诉权保障的现实困境表现及值得借鉴的国外经验 第二章我国民事诉权保障的现实困境表现及值得借鉴 的国外经验 第一节我国民事诉权保障的现实困境表现 我国民事诉权保障体系存在较多的问题，本文主要从制度和主体两方面来论 述。民事诉权保障制度的缺失包括宪法保障制度的缺失和法制保障的缺失。 一、民事诉权保障制度的缺失 宪法是赋予公民权利、限制政府权力的一部法律，作为一个国家的根本大法， 具有最高的法律效力，任何权力与权利的实施，都不得与宪法的精神相违背。要确 保宪法真正得到实施以及宪政秩序得以实现，最重要或最基本的就是建立行之有 效的违宪审查制度。由于我国没有建立违宪审查制度，致使公民的民事诉权缺乏 宪法的保障。 ( 一) 宪法保障制度的缺失 对宪法权利的保障主要有绝对保障和相对保障两种模式。绝对保障就是宪法 保障，指对宪法所规定的基本权利，其他法律规范不能加以任意限制。采用这种 模式的国家一般都有违宪审查制度。相对保障也叫“依据法律的保障，是指允许 其他法律规范对宪法所规定的基本权利加以直接有效地限制或客观上存在这种可 能性的方式。世界人权宣言对诉权作了明确的规定：人人于其宪法或法律所 赋予的基本权利被侵害时，有权享有国家管辖法院之有效救济。该宣言明确提出 了诉权的国际保护标准，为诉权国际保护奠定了基础。公民权利和政治权利国际 公约重申了世界人权宣言所确认的诉权。该公约第1 4 条第l 项规定：人人 在法院或法庭面前，悉属平等。美洲人权公约、非洲人权和民族权宪章、欧 洲人权公约等都将诉权作为人权的基本内容。 世界上很多国家都建立了宪法诉 。参见林来梵从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言口川法律出版社2 0 0 1 年版，第9 4 - 9 5 页 。参见刘敏论裁判请求权【刀载中国法学2 0 0 2 年第6 期，第1 3 1 1 4 3 页 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 讼，为公民的权利救济提供了宪法保护的途径。反观我国的司法实践，宪法上没 有明文规定诉权的基本内容和保障方法，宪法虽处于最高的地位，却应用无门， 公民的诉权无法得到宪法的救济。 ( 二) 民事诉权法制保障的缺失 我国民事诉讼法第1 0 8 条规定起诉必须符合下列条件：原告是与本案有直接 利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告：有具体的诉讼请求和事实、 理由：属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。法条规定只有与案 件有直接利害关系的公民才有权提起诉讼，这是对公民诉权的限制，只要是与案 件有关的公民都可以提起诉讼，才是对公民诉权的保障。 从上可见民事诉权的设置和司法保障在我国还没有一套合理的条文规定，存 在的主要问题是可诉范围较窄、起诉条件苛刻和诉权保障不力。起诉条件苛刻表 现为：立法把实体判决要件置入到起诉条件之中，抬高了当事人起诉的门槛，导 致所谓“起诉难”现象。 法院对起诉条件进行的是职权审查，加之不完善的立案 审查制度使法官拥有较大的自由裁量权，极易导致其对当事人诉权的恣意处置。 诉讼费用偏高，导致弱势群体的权益受到侵害的时候，不能有效的利用司法途径 来维护自身权益，当事人就用运用各种办法去解决纠纷，使社会上不稳定因素增 加。 我国司法体制不完善，还表现为在制度设计上，法院缺乏应有的司法独创性， 司法权力地方化的现象也严重影响其独立性；社会各行业对司法的影响颇多。其 。参见哈书菊试评俄罗斯人权全权代表制度【j 】俄罗斯中亚东欧研究2 0 0 9 年，第4 期 。“可诉范围是指公民的权利受到不法侵害或者与他人发生纠纷和争议时；可以提起诉讼要求法院予以司法保 护的范围”诉权的范围决定可诉范围；可诉范围体现、制约、影响诉权的实现参见左卫民等诉讼权研究【h 1 法律出版社，2 0 0 3 年版，第5 3 页 国所谓实体判决要件，是指法院对当事人的实体请求或实体权利义务争议作出判决的前提条件而这些条件应 当属于在诉讼开始后才能进行审查的问题参见张卫平民事诉讼：关键词展开【m 】中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第6 9 - 7 l 页 o 参见左卫民等诉讼权研究【m 】法律出版社，2 0 0 3 年版，第6 5 页 西参见哈书菊建立健全多元化纠纷解决机制需要“五个坚持”【j 】光明日报，2 0 0 9 年，第9 期 第二章我国民事诉权保障的现实困境表现及值得借鉴的国外经验 中司法权力地方化体现在地方各级人民法院的人事任免由地方各级人大来决定， 其经费由同级人民政府进行预算和划拨。在这种人事、财政体制下，“国家的法院 逐步变成了地方的法院，国家司法权也逐步沦落为地方司法权，从而不仅使地方 保护主义盛行，而且法院和法官也失去了应有的抵制能力 。司法独立是诉权实现 的重要制度保障，司法独立的欠缺直接影响了公民诉权保障的实施。在政治和行 政的制度中，我国法官的权力是很小的。其原因在于：在制度层面上法官权力的 独立问题未能得到解决，司法权本身还不是一个能够与行政权力以及立法权相平 衡的力量；“上下级法院之间以及法院内部的审判管理体制依然是行政主导型的 。 有的法院以诉讼法对某些争议没有做出程序性规定为由拒绝受理当事人的诉求； “法院滥用缺席判决，剥夺了当事人的充分发表意见的机会等。 在这种情形下， 司法不公正、司法腐败现象就很容易出现，损害当事人的诉权。公民向法院请求 帮助的时候就受到极大的制约，公平、公正的得到处理受到限制，致使诉权得不 到应有的保障。 国家通过制定法律和履行诉讼制度来保障公民的权利，诉权是国家赋予公民 享有的一项基本权利，如果没有法律和制度的保障，极容易受到侵害。保障公民 的诉权既包括规制侵害民事诉权的行为，也包括国家公权力不得设置阻碍公民诉 权实现的障碍。当代各国的法律都以便利公民诉权行使为目标，主要体现在两个 方面：一是立法上，直接规定公民的诉权和诉权救济方法，诉权入宪的趋势日益 加强，很多国家在宪法中直接规定了诉权；二是在司法制度中采取了保障诉权的 措施。介绍国外有关民事诉权保障的现状，对于完善我国民事诉权保障有重要的 意义。 。葛洪义法官的权力中国法官权力约束制度研究川载法苑精粹编辑委员会编中国诉讼法学精粹( 2 0 0 4 年卷) 高等教育出版社，2 0 0 4 年版，第9 9 页 。刘敏裁判请求权研究民事诉讼的宪法理念i m i 中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版，第l1 3 页、第11 7 页 1 5 黑龙江大学硕士学位论文 二、诉权权利主体的权利滥用 ( 一) 恶意诉讼 所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某 种行为的许可和保障手段。诉权是当事人拥有的最重要的权利之一。目前，权利 主体滥用民事诉权的情况比较严重。滥用民事诉权是指当事人滥用法律所赋予的 诉权，违背诚实信用原则，将对方当事人卷入民事诉讼中，来达到非法目的。我 国法治社会的建设过程中，各种制度的建立和完善还缺乏具体、完整的整体性规 则，导致出现大量当事人滥用诉讼权利的现象。 公民行使诉权必须具备一定的诉权要件和诉权行使的程序性要件。我国民 事诉讼法第1 0 8 条规定的法定的起诉的条件包括：原告是与本案有直接利害关 系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由； 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。当事入在行使诉权的那 一刻即当事人拥有了程序上的起诉权。这时当事人可以利用自己拥有的起诉权， 启动诉讼程序，获取不正当的利益或者滥用起诉权达到侵害他人诉权的目的。当 事人启动起诉权的时候，目的并不是为了保护自身的合法权益，而是以合法的手 段达到非法的目的，法院在审理前无法得知当事人的非法目的，另一方面我国诉 讼费用标准偏低，法律也没有明确规定当事人滥用诉讼权利损害他人利益所应承 担的法律责任，导致原告滥用民事诉权达到非法目的的诉讼比较容易进人诉讼阶 段。我国民事诉讼法规定的起诉条件只要有明确的被告即可，这就给了当事 人滥用诉权的机会，原告可以通过起诉来达到打击对方的目的，使对方失去大量 钱财，浪费对方的时间，如果对方是公司、企业，这样的恶意诉讼会带来巨大的 利益损失，不仅对社会的危害性极大，同时也损害了我国的司法公正性，以合法 的程序掩盖非法的目的，使我国司法成为侵害他人利益的工具，对司法的严肃性 和权威性造成极大的损害。当事人滥用民事诉权首先主观上有进行恶意诉讼的目 的，其侵权行为的过错主观上是故意的，明确知道自己的非法目的，知道自己没 有真实的证据。客观上，滥用民事诉权的当事人实施了恶意诉讼的行为，如：虚 第二章我国民事诉权保障的现实困境表现及值得借鉴的国外经验 构当事人，伪造证据等行为。滥用民事诉权的行为造成对方当事人金钱和精神上 的损害，这些损害结果与其恶意诉讼的行为有着直接的因果关系。所以，只有对 滥用起诉权的行为加以限制才能保障诉权的正当实施。 ( 二) 重复诉讼 我国民事诉讼法第1 1 1 条规定了一事不再理：“对判决、裁定已经发生法 律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但人民法院准许撤诉的 裁定除外。 我国的民事诉讼法上的一事不再理原则规定了既判力的消极效果。 当法院对一审作出了终局判决的时候，当事人不得再次提起诉讼或者要求重新审 判。但是在德国和日本的民事诉讼法典和我国台湾地区的民事诉讼法均 有明确规定：一事不再理原则除包括既判力的消极效果外，还包括对于诉讼系属 之中的诉也不得再提起。我国的民事诉讼法没有作出这方面的明确规定。原 则上一事不再理不仅不能向同一法院提出诉讼，也不能向其他法院重复起诉，重 复起诉侵害了法院的既判力，如果当事人对法院的生效判决不服，可以启动审判 监督程序，申请再审，否则就违背了诉讼的目的，也是对司法资源的浪费。 ( 三) 当事人滥用期间、送达等诉讼保障制度 期间是指人民法院、诉讼参与人进行或者完成某种诉讼行为应遵守的时间。 送达是指人民法院依法定的程序和方式将诉讼文书和法律文书送达当事人及其他 诉讼参与人的行为。民事诉讼法律对期间和送达的规定是为了保障民事诉讼程序 更加合理、稳健的运行，是对当事人的一种诉讼保障，及时地参加诉讼活动，及 时地履行法律规定的诉讼义务，可以更确实地保障当事人的诉权。将诉讼材料在 规定的时间内送达给当事人或者其他诉讼参与人，便于当事人及其他诉讼参与人 及时地了解案情，及时收集证据，促进诉讼的顺利进行。当事人通过滥用这种诉 讼保障权，故意拖延诉讼，或者不接受法院的送达资料，造成法院送达难的现象， 目的就是不履行自己的义务，影响诉讼正常进行，损害对方当事人的权利。 滥用民事诉权的现象屡禁不止，其类型多样化不是上面所列举的所能概括的， 除此之外，还包括当事人滥用上诉权；当事人滥用申请调查取证、鉴定、评估等 权利；督促程序中债务人滥用异议权等。 1 7 黑龙江大学硕士学位论文 随着市场经济的发展，公民之间权益的冲突不断增加，民众的法律意识和权 利意识在不断地提高，用诉讼的方式来解决纠纷已经成为主要的解纷途径。但有 些纠纷根本不符合诉权要求的起诉条件，这时候寻求法律解决问题是不适当的， 但是当事人为了获取有利于自身权益的结果，不管是否符合起诉条件，仍然行使 诉权。我国的民事诉讼制度整体发展滞后，难以预防和规制诉权的滥用。滥用民 事诉权是对诉权的一种破坏，影响了司法的公正，损害法律权威，同时侵害的对 方当事人的合法利益。为了维护社会的稳定，当事人滥用民事诉权的现象应该引 起重视。 二、诉权义务主体权力的滥用 诉权义务主体方面主要就是指法院。从诉权的角度来说，法院合法进行审判 是依据宪法、诉讼法和实体法的原则审理案件，并在当事人提出的诉讼标的范围 内进行判决，不得超越或者变更诉讼标的作出判决，否则就构成对当事人诉权的 侵犯。 ( 一) 法院不当增加诉权行使的条件 法院提高诉权行使的门槛，在起诉阶段，法院要求当事人提供可以胜诉的充 分证据，否则就不会受理，这样苛刻的条件使很多公民的诉权得不到实现。法院 不允许当事人补正由于不符合诉权行使条件或者提起诉讼条件本可以补正的情 形。比如：原告授权委托诉讼代理书形式上不合法，本来原告可以通过补正修改， 可是法院不允许补正，直接不予受理或者驳回起诉，这样不仅使当事人的诉权得 不到实现，还造成了法律资源的浪费。在司法实践中还会出现这种情况：受害人 不知道加害人的具体情况，但存在着侵害的事实和加害人；或者虽然明确被告人， 但是被告人逃匿的情况；无法确定权利义务的归属人，原告只能将所有的人一同 列为共同被告等，这时候法院会以不符合民事诉讼法起诉条件为由不受理或者驳 回。另外，虽然事实上存在着诉的利益，但是法院经过审查却认为不具有诉的利 益，不予受理。例如：因为民事权益受到侵害而提起的不作为之诉，法院以没有 实际的诉的利益为由裁定不予受理；合并提起的现在之诉和将来之诉，在符合诉 第二章我国民事诉权保障的现实困境表现及值得借鉴的国外经验 的客观合并条件的情况下，法院会认为将来之诉不存在诉的利益而拒绝合并。 ( 二) 违反不告不理原则 不尊重当事人处分权，法院违反不告不理原则主要体现在三个方面：当事人 没有主动行使诉权，但是法院却主动审理作出判决；法院超出诉讼标的作出判决； 法院主动变更诉讼标的作出判决。法院这种主动行动的做法违背了司法独立性， 是对诉权的严重侵害。当事人提出诉的变更时，法院非法拒绝诉的合法变更。例 如：本来存在一个合法有效的诉讼，但是后来因为原告