（诉讼法学专业论文）释明权研究——以交往行为理论为视角.pdf

学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 r6 4 26 1 4 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、激据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发表或 i 过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所傲的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢意。 作者签名童海 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保 位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版；有权 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅：有 簪学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要 扁出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名 中文摘要 本文的研究对象是民事诉讼程序中的法官释明权问题。为此， 我设计了三个研究层次。首先，是要对释明权的产生发展和内涵以 及性质进行一个全面系统的梳理，从而奠定对释明权认识的基础； 其次，在认识的基础上引入哈贝马斯的交往行为理论，并从中选择 交往行为和交往合理性这一对核心范畴作为工具，展开对释明权功 能和行使机制的分析，进而形成交往行为理论视野下的释明权问 题；最后，以释明权为突破口，以交往行为理论为指导，分析当事 人主义构架下民事诉讼过程的法官和当事人行为，希望在中国民事 诉讼制度建构中，确立诉讼参与方良性沟通，从对抗走向合作的新 型关系的格局。 本文主体包括了两大部分。第一部分是第一章。主要对释明权 的产生发展、性质，定义以及学术界和实务界对其的一系列主要观 点进行陈述，第二部分是第二至四章。第二章重点阐述了哈贝马斯 的交往行为理论中的交往行为和交往合理性问题，为后面章节进一 步论述释明权问题提供了理论武器；第三章则是运用这一理论论述 了释明权的功能界定和行使机制；最后第四部分论述了释明权在中 国民事诉讼制度构建中的作用，除了本身的功能价值外，特别是对 民事诉讼理念转化的特别启示。 关键词：释明权交往行为交往合理性 a b s t r a c t t h et e x t u a ir e s e a r c h o b j e c ti s ac i v i ic a s ei nc o u r tt h e i u d g ei nt h e p r o c e d u r er e l e a s e st h e c l e a r p o w e rp r o b l e m f o rt h i s 1d e s i g n e dt h r e e r e s e a r c h e si e v e lo fs t r u c t u r e f i r s t 。w a n tt ob et ot h ec r e a t i o nd e v e l o p m e n t t h a tr e l e a s et h ec l e a r p o w e r t o p r o c e e d af o u n d a t i o nf o r s y s t e m c o m p l e t e l yc o m b i n g ，f r o m b u t e s t a b l i s h i n g t o r e l e a s i n g c l e a r p o w e r k n o w i n g w i t hc o n t e n ta n d k i n d s ；t h e n e x ti no r d e r 1 e a d i n t oo nt h e c o g n i t i v ef o u n d a t i o nt h eh a b e r m a s st f i s c o u r s et h e o r i e s c o m b i n i n gf r o m w i ne l e c t i o nt oc h o o s et od i s c o u r s ew i t h c o m p a n yw i t hr a t i o n a l i t y t h i s r i g h t n e s so fc a t e g o r yc o n d u c ta n da c t i o n st o o l 。i a u n c ht or e l e a s et h ec l e a r p o w e r f u n c t i o nw i t he x e r c i s et h ea n a l y s i so ft h em e c h a n i s m t h e nb e c o m e t oc o m p a n yw i t ht h eb e h a v i o rt h e o r i e sv i s u a if i e l dd e s c e n do fr e l e a s et h e c l e a rp o w e rp r o b l e m ；f i n a l l y ，t h e nr e l e a s ec l e a rp o w e ri sb r e a k sap e o p l e r e g a r dc o m p a n y i n gw i t h t h eb e h a v i o rt h e o r i e sa st og u i d e ，a n a l y z et h e p a r t yc o n c e r n e dd o c t r i n ef r a m ed e s c e n dt h ec i v ic a s ei nc o u r tp r o c e s so f i u d g ew i t ht h ep a r t yc o n c e r n e db e h a v i o r h o p et ob ei nc h i n e s ec i v i ic a s e i nc o u r t s y s t e m c o n s t r u c t i o no r p u r c h a s e t h e e s t a b l i s h m e n t i i t i g a t i o n p a r t i c i p a t e st h es q u a r ea n dg o o dc o m m u n i c a t i o n f r o mt h es t r u c t u r ea n d f o r mt h a tr e s i s tt h ec o o p e r a t i v ea n dn e w c o o p e r a t i v er e l a t i o ni nd i r e c t i o n t h i st e x t c o r p u s i n c l u d e dt w og r e a t e s tp a r t s t h ef i r s t p a r ti sc h a p t e r 1 p r i m a r f i yt oc r e a t i o nd e v e l o p m e n t ，k i n d d e f i n i t i o na n da c a d e m i cc i r c l e s t h a tr e l e a s et h ec l e a rp o w e rw i t ha c t u a ls i t u a t i o nf i e l da st oi t so fas e r i e s o fa n dm a i n s t a n d p o i n tp r o c e e d st h es t a t e m e n t ，t h es e c o n dp a r t i s c h a p t e r2 - 4 ap o i n te x p a t i a t e dt h eh a b e r m a s sc o m p a n i e sw i t hd i s c o u r s e t h e o r i e si n s i d eb e h a v i o rw i t h c o m p a n yw i t h t h e r a t i o n a l i t yp r o b l e m ， r e l e a s i n g f o rt h ef u r t h e rt r e a t i s ei n c h a p t e ro f b e h i n dt h ec l e a rp o w e r p r o b l e mp r o v i d e dt h et h e o r i e sw e a p o n ；af u n c t i o nf o rt h e nm a k i n gu s eo f t h i st h e o r i e sd i s c u s s i n g r e l e a s i n gc l e a rp o w e rd e f i n ew i t he x e r c i s et h e m e c h a n i s m ；a tl a s ta n dt h ef o u r - p a r tc e n td i s c u s s e st or e l e a s et h ec l e a r p o w e r i nc h i n e s ec i v i lc a s ei nc o u r ts y s t e ms e tu po ff u n c t i o n 。i 九a d d i t i o n t oo n e s e l fo ff u n c t i o nv a l u e ，e s p e c i a l l yt os p e c i a l l ye n l i g h t e n n i n go ft h e c i v i ic a s ei nc o u r tp r i n c i p l ec o n v e r s i o n k e y w o r d s ：t h er i g h t o f i n t e r p r e t a t i o n ；t h e o r yo fc o m m u n i c a t i v e ；t h e r a t i o n a l i t yo ft h ec o m m u n i c a t i o n ； 2 日i j吾 阿马蒂亚森曾经说过：自由不仅是发展的首要目的，也是促进发展的重要手段。 “j 在我国民事诉讼理论和制度实践的发展进路中，法院由主导向中立消极地位的转 变和当事人由次要向主导地位的回归正是这一进路的核心理念。换言之：让当事人成 为私权纠纷处理的决定者和主导者，让当事人获得处理私权纠纷的自由是制度发展的 中心议题。同样，达到这一制度建构的重要手段也是赋予当事人更多的自主权和自由。 但显然，自由的赋予并非是无限度的，正如我们对法院职权介入的评断也并非一无是 处一样。问题的关键是：法院的介入是必要的，而这种介入必然要有助于纠纷的解决 和尊重当事人私权的自治性要求，而不是相反：当事人的自主自由则是根本性的，而 这种自由自主却必须与对方当事人分享和交流，并且不得危害公益。因此，问题是： 法院的权力限度是什么，当事人自由自主的边界在哪里? 在福柯看来：对于任何一种权力的考察应当在微观层面，应该是在权力运作的末 梢，在一种权力与另一种权力交界的地方，只有在这里我们才能真正了解权力是如何 实现的。【2 】所以，选取了这样一种边界上的权能释明权( 捕捉法院职权与当事 人主导权之间妥协的状态，或者说：职权主义和当事人主义之间博弈的结果。所以， 我试图选择了另外一条分析进路，不单单从宏观的价值、功能的层次，更深入微观的 当事人之间极其与法院之间的交往过程中来观察和分析释明权的功能结构和意 义流变。即此，也就是开始我这一尝试的展开和它的意义宣示。 对释明权问题的研究，有助于民事诉讼理论的充实和完善。一方面是对我国目前在 这一问题上研究的进一步深入；另一方面，正如前面说的那样，释明权是一种“边界 上”的权能，体现了法院职权与当事人主导权妥协的状态，表现的是职权主义和当事 人主义之间的一种交错关系。选择这样一个分析点和视角，对于民事诉讼理论的研究 会更深入、其视野会更开阔，理论体系也会更完善，超越局限于单一诉讼模式的思路。 本文对释明权问题的研究，在方法上为民事诉讼法学研究提供了另一种可能，目前， 我国民事诉讼法学界在研究的视角上，热衷于对民事诉讼法价值的探究，即对法的“应 然”的思考。价值分析方法在法学研究上的广泛适用有其相当的积极意义，因为只有 “善法”、“良法”才是我们治理社会的终极追求。但在将价值分析方法贯彻到法学研 究中的同时，实证方法的作用不应被贬低，各种法律制度是需要在现实生活中通过人 的行为将其演绎出来的，棚濑孝雄先生在其纠纷的解决与审判制度一书中指出， 1 1 【印 阿马蒂亚森：以自由看待发展，中译本，北京，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年版第l 页。 2 1 m i c h e l f o u c a u l t 。p o w e r k n o w l e d g e ，e db yc g o r d o n p a n t h e o n 转引自苏力：送法下乡，北京中 国政法大学出版社。2 0 0 0 年版，第3 6 页。 3 各种规范或者行为的一般规则都是被翻译为现实的行为。这个过程终究是被个人在特 定的状态下，为了实现其特定的目的而操作的。因此，为了完整的分析复杂的社会过 程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上去。所以，研究民 事诉讼不应只侧重对理论体系的构建，还要研究民事诉讼法律制度是如何在现实中实 现的。同时。本文对释明权的研究工具来自于哈贝马斯的交往行为理论，将其他社会 科学中的资源引入法学研究也是保持法学生机与活力的重要方法，笔者试图在这方面 作出的尝试，其结果可能因为理论功底等原因而不能获得完全意义的成功，但若这篇 论文还称得上有价值的话，这种价值就体现在这种尝试中。 释明权最早出现在1 8 7 7 年德国民事诉讼法典中的1 3 9 条，虽然产生已经一个多 世纪了，但国外对其的研究主要停留在概念、作用和价值的一般论述上，专门论文不 多，就笔者阅读范围而言：尚未有专门研究释明权问题的著作。就国内而言：台湾地 区对释明权问题较早就有了关注。骆永家先生在台湾民诉法研究会第3 9 次研讨会上 专门就释明权问题作了主题发言。会上，杨建华、陈荣宗、邱联恭等著名学者就此问 题也做了较为详尽的论述。由此形成的这次会议记录成了目前为止对释明权问题探讨 比较全面、深入的文献。大陆学者真正开始关注到这个问题还是近一两年的事，公开 发表的文章不多，如江伟和刘敏老师的论民事诉讼模式的转换与法官的释明权， 周利明老师的试论阐明权和孙永全、成小明老师的论释明权、林玉棠老师的 规范和完善法官释明权的思考等，而著作更是没有。 在方法论的选择上，坚持辩证唯物主义，客观全面地看待和分析问题，具体问 题具体分析。本文采用的方法主要有价值分析法和实证分析法。价值分析方法是进行 社会科学研究的一个重要方法，价值与人类的追求紧密相连，是人类实践和认识活动 中的一个普遍的基本内容，通过这一分析方法对释明权制度构建的价值趋向和目标作 了较为细致的探讨，试图为我国释明权制度的完善提供一个可供参照的标准。本文的 个重要论证思路是以实证为主，着重于现象的分析。而释明权视野下法官和当事人 在诉讼过程中的交往的过程将是对其进行深入开掘的起点。如果说价值分析法更多地 强调制度分析和静态分析的话，实证则以过程分析和动态分析为特征的。形成对释明 权制度以及其背后的运行过程的动静态分析，可谓相得益彰。 4 第一章释明权的意义解析 一、释明权的产生与发展 释明权最早出现在德国，“释明权”。词源于德语 a u f l d a r t m g s r e c h t 。在产 生之初，德国民事诉讼理论界也将释明权认为是一种权利，但很快就倾向于释明 义务说，这与他们认为民事诉讼并非单纯的私人事务，因为涉及法院就带有公共 事务性质的认识有关，所以在最初的德国民事诉讼法中1 3 9 条就详细地规定了法 官的释明义务【i 】( 1 ) 审判长应该使当事人就一切重要的事实做充分的说明，并 提出有利的申请，特别在对所提出事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方 法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对 于事实关系和法律关系进行释明，并提出发问。( 2 ) 审判长对于依职权调查的事 项中存在的可疑之处，应予注意。( 3 ) 审判长在法院的其他成员要求时，应许其 发问。德国在1 9 7 6 年修改民事诉讼法时，对释明权又作了充实，其2 7 8 条第2 款规定，若当事人忽略的法律见解或其认为不重要，或没有提出来的法律见解， 如果法官认为该法律见解利害关系重大，有释明义务，使当事人就其所忽略的法 律见解加以辩论。根据1 3 9 条，法院具有三种权力：澄清不明确的陈述；将当事 人指控转化为精确的法律术语：指出有关的和无关的指控和证据。如果当事人已 宣称，案件事实涉及某一特定法规的适用，而法院认为可以适用另一法律规则， 他就必须提醒当事人注意这一点，并给予其补充陈述的机会。此项规定这种义务 与当事人陈述事实原则是完全一致的，法院只能将其判决建立在当事人的指控 上，而且其查明事实的义务不能用来引入一个全新的指控。“法院的此项保护性 职权，实际上是当今德国民事诉讼法的大宪章。” 2 1 法国是最早确立近代资本主义法律体系的国家，1 8 0 4 年制定的法国民法典 确立了“私权自治”、“所有权绝对”、“过失责任”的近代民法三大基本原则，与 此相适应，在自由、平等、博爱的理念指导下，1 8 0 6 年法国率先制定了世界上 第一部现代意义上的民事诉讼法典。从宏观的角度，1 8 0 6 年的这部民事诉讼法 典的最基本特征应该是它所体现的绝对的当事人主义或彻底的当事人主义，因为 它不仅在实体问题上采取当事人对审防御原则，即绝对的当事人辩论主义。而且 t q 谢怀轼：德国民事诉讼法，北京，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 3 2 页。 【2 1 宋冰：读本：美国与德国的司法制度及司法程序，北京，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第 3 1 3 页。 5 对诉讼程序也都采取当事人对审防御的原则，即当事人负责运作诉讼的当事人进 行主义。法官则完全处在一种消极或被动的地位，如同“一只破钟的机件，要让 它很快走动起来，就得不断敲打震动它。”【3 】法典体现的彻底的当事人主义，具 体规定了公开审判、言词辩论、自由心证等近代民事诉讼的基本原则，适应的是 1 9 世纪市民社会的需求和利益，开创了近代民诉法的先河。然而，随着时代的 发展，绝对当事人主义的弊病也显露出来，诉讼迟延、效率低下和日益昂贵的诉 讼费用使批评声越来越多，诉讼理论界呼吁必须让法院在诉讼中发挥更加有效的 控制作用。在以后的很长一段时间内，法国对最初的民事诉讼法加以修改和完善， 设置了指挥法官制度和准备程序法官制度，有效的加强了法官的诉讼指挥权。 1 9 7 5 年法国新民事诉讼法典中，正式确立释明权制度。在这部民事诉讼法典中， 主要从两个方面规定了法官的释明权：其指导审前准备程序的进行。准备程序 法官得提请律师对他们可能未加陈述的理由做出答复，也可要求向其报送提交辩 论的书证的原件或副本( 第7 6 5 条) ，另外准备程序法官认为有必要时，得依职 权传唤双方当事人进行询问( 7 6 7 条) 。其二在指导审理阶段的进行。法官为了 使当事人尽可能实现充分地辩论，可要求当事人完全、充分地阐明案件事实和法 律问题。法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明( 第8 条) ，法官得要求。当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明( 第1 3 条) ， 在辩论程序中，为了正确理解当事人的辩论内容，法庭庭长与法官可以提请当事 人提出其认为必要的法律上与事实上的说明，或者提请当事人具体说明看来尚不 清楚的问题( 第4 4 2 条) 。 4 3 法官要求律师对辩论的内容作便于理解的说明。尤 其是事前没有看过准备书和书证的法官更喜欢行使释明权让律师说明辩论内容， 从而让当事人的主张变得明确。 释明权作为大陆法系国家民事诉讼法中普遍确立的制度，其普遍性伴随着 个法律移植的过程，释明权是随着德国民事诉讼法典一起为其他大陆法系国家特 别是后发型国家所接纳的。限于资料和研究的范围限制，我这里只提出日本和我 国台湾地区的例子，它们或远或近的受到德国民事诉讼法典的影响。但在其法治 化的进程中，他们也将释明权予以了一些新的发展，体现了各自不同的特点。众 所周知，近代资本主义法律体系在日本并非是一个自足的过程，明治维新前日本 没有专门的民事诉讼法，明治维新后为了适应社会变革和发展资本主义经济，日 本迫切需要建立一个完善的民事诉讼法来适用本国，因而在明治维新后，日本开 始逐渐接受大陆法系的民事诉讼法来适用于全国。日本1 8 9 0 年制定的第一部民 事诉讼法，主要是以德国1 8 7 7 年的民事诉讼法为蓝本，在翻译德国民事诉讼法 基础上对其进行简单修改的产物。所以在形式和内容上，日本这部民诉法只不过 3 1 【德】拉德布鲁赫著： 法学导论，中译本，北京，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，1 2 8 页。 4 1 刘敏：当代中国的民事司法改革，北京中图法制出版社2 0 0 1 年版，第1 5 3 页。 6 是德国的翻版。同样，释明权也被日本正式引入其民事诉讼法律中，同样也坚持 对释明权的义务解说；日本在战前大审院( 最高法院) 的时代，是很强调法院的 释明义务，把释明看成是法院的义务，如果事实审法院没有行使释明权，没有尽 释明义务的话，很容易被大审院认为原判决是违背法令，把原判决废弃掉。【5 】 由于法律照搬所导致的天然排斥，加上德国民诉法具有的繁琐等特点，日本在二 战前对这部诉讼法加以了改革，其中最大的一次是1 9 2 6 年，这次改革对于释明 权的影响就是将其认为是法院的一项权利而不是义务了，但对释明权制度真正产 生根本性影响的是二战日本战败，随着美军的占领，美国法的精神开始渗透入日 本的法治理念，同样，对释明权的行使也相比战前越来越持消极态度，然而，这 种态度的后果是诉讼效率的低下和诉讼结果的不公正。于是法院又逐渐改变了态 度，认为在应当进行释明的时候，法官必须进行释明。释明权又有义务化的倾向。 “如果法院应该进行释明而没有进行释明，导致当事人败诉的情况，该法院的判 决可能在上诉审被驳回。”【6 】“最近的趋势表明法院释明义务已经不限于事实主 张和举证的层次，因为法院暗示当事人诉讼标的有问题，是否考虑改变诉讼请求， 即法官促使当事人提出新的诉讼标的等情况也开始被包括进了释明义务的范 围。”1 9 9 6 年新民事诉讼法强调了法院的释明权，合议审判时，由审判长代 为行使释明权，即审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期间或者期日之外， 就有关事实和法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明( 第1 4 9 条第l 款) ，为了清楚对方当事人陈述的意图，当事人在口头辩论的期日或期日 之外，可以请求审判长进行必要的发问( 第1 4 9 条第3 款) 。 我国台湾地区的释明权规定开始是仿效日本的规定，趋向于权利的认识，后 来随着自身法制化进程的深入，台湾法律越来越体现出自己的一些特点，从释明 权来看：就表现疏离日本而接近于德国的义务认识。在台湾，释明权被认为是一 种职责，法院不行使释明权，会影响判决的合法性，“法院的释明权是民事诉讼的 大宪章。” 7 1 ，台湾2 0 0 0 年修订前的民事诉讼法第1 9 9 条规定，审判长应注意 令当事人得为适当完全之辩论，审判长应向当事人发问或晓谕，令其陈述事实、 声明证据或为其他必要之声明及陈述，其所声明或陈述有不明了或不完足者，应 令其述明或补充之。陪审推事告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。瞵j 这一条 文并未对当事人就有关法律上的事项进行发问或晓谕。但台湾2 0 0 0 年对民事诉 讼法修改后，明确了审判长应注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为适当完全 的辩论。此外，为扩大诉讼制度解决纠纷的功能，如原告主张之事实，于实体法 上得主张数项法律关系而原告不知主张时，审判长理应晓谕原告得于该诉讼程序 纠骆永家：阐明权民诉法研究会研讨记录 i 【日】谷n 安平：程序的正义与诉讼中译本， 页。 ( 四) ，1 7 5 页。 北京，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 1 6 7 1 骆永家：阐明权民事诉讼法之研讨( v - q ) t 17 3 页。 7 中一并予以主张，以便当事人得利用同一诉讼程序彻底解决纷争，被告如主张有 消失或妨碍原告请求之原由，究为防御方法或提起反诉有疑义时，为达到同一诉 讼解决有关纷争之目标，并有利于被告平衡追求实体利益与程序利益，审判长亦 适时行使释明权，因此，2 0 0 0 年2 月9 日修正公布的民事诉讼法又新增了 一个条文对此予以规定，即第1 9 9 条。 释明权最早出现在1 9 世纪晚期的德国是决非偶然的，这一时期正是整个资 本主义世界从自由资本主义逐渐向垄断资本主义过渡的时期，代表垄断资产阶级 利益的国家政权加强了对经济和社会事务韵干预，绝对的自由放任主义在此时已 经受到置疑。体现在民事法律中也比较明显，民事诉讼也不再信奉绝对的自由主 义，法官加强了对民事诉讼活动的介入和管理。德国的释明权出现正是这一趋势 的反映。释明权制度首先出现在德国而不是在法国是有其特定的社会背景的，在 法国，一方面对司法行政制度的不满是1 7 8 9 年法国大革命的主要原因之一，法 官在革命前本身属于贵族阶级，他们支持土地贵族反对农民、城市工人和中产阶 级。因此在革命初期，新成立的国民议会首先将其注意力投向法院组织系统。这 一直接结果就是对法院干涉的绝对反感，设计法官为绝对中立的地位，防止法官 对当事人私权自治的破坏。另一方面，法国资产阶级革命也是近代最为彻底的资 产阶级革命，强调彻底破除旧法统的意识特别强烈，所以旧法院的权威也荡然无 存。而德国却相反，在资产阶级革命前后，法院都受到了社会各界的普遍尊重和 信任。同时，德国的资产阶级革命相对法国而言，对制度的继承氛围更浓一些， 不像法国那样彻底。 二、释明权的意义分析 ( 一) 界定释明权的意义。 1 、对释明权的界定，是民事诉讼理论研究的重要组成部分；一方面是对我 国目前在这一问题上研究的进一步深入：另一方面，释明权体现了法院职权与当 事人主导之间妥协的状态，选择这样一个分析点和视角，对于民事诉讼理论的研 究就不会只停留在单一诉讼模式下的争论和探讨中，其研究会更深入、其视野会 更开阔，理论体系也会更趋于完善。方法论上会更丰富。2 、对释明权的界定， 是完善我国民事诉讼制度的需要。大陆法系国家已经广泛地确立了释明权制度的 构架，释明权制度在最早制定的德国已有将近一百三十年的历史，不论在制度的 内容还是实务中操作的经验上，那些法制完善的国家都积累了丰富的素材，我们 在释明权制度上才刚刚开始探索，对释明权有一个清晰的界定是必要的。3 、对 8 1 刘敏：当代中国的民事司法改革。北京，中国法制出版社2 0 0 1 年版t 第1 4 6 页a 8 释明权的界定，是我们加深对民事诉讼基本模式即当事人主义和职权主义关系认 识的逻辑起点。通常情况下对民事诉讼制度予以论说时，往往将这一制度与某一 模式联系起来，自然不自然地与当事人主义或职权主义挂上钩，笔者希望更多地 从民事诉讼过程中参与者的行为来得到分析的结果，而且引入交往行为理论中的 观点作为分析的工具，显然会不同于一般意义上的模式论。但万变不离其宗，我 们不管从何进路出发，都要求对释明权予以正确和清晰的界定，我们的特点是分 析进路的差异，并非要对释明权的内涵予以颠覆。 ( 二) 对释明权的几种不同定义。 对释明权的定义，大致有两种类型：概括定义法和具体行为定义法。概括定 义法下所谓释明权，是指法官为了使当事人尽可能实现充分的辩论，依职权要求 当事人完全、充分地阐明案件事实和法律问题的诉讼指导权。这种定义符合理论 上对定义的要求，显得抽象一些，更多的是受到学术界的认可。而具体行为定义 法则是将释明权的内容和范围加以描述。法院站在监护的立场上，以发问或晓谕 的方式，提醒或启发当事人把不明了的予以澄清，把不充足的予以补充，或把不 当的予以排除，或是根本没提的新诉讼资料，启发他去提。【9 显然，这是实务界 从审判实践中总结出来的，更容易把握。 ( 三) 释明权意义的界定。 释明原意就是指使不明确的事项变得明确，但释明权发展到今天，其内涵早 已超出了原本的含义，因此对于释明权的全面界定，还是从释明权所内涵的要素 来把握。释明权的内涵要素是：权利或职责主体、行使内容、行使权能( 或方式) 、 和行使目的等几个方面。权利主体是法官，行使内容是促使当事人将其诉讼主张 和事实陈述完整、清楚，将不当的予以排除，将不充足的证据材料予以补足。行 使方式或权能是通过向当事人发问、提醒和启发的方式。行使目的是为了当事人 实现充分的辩论加快诉讼进程。对释明权的定义为：在诉讼过程中，为了使当事 人实现充分的辩论并加快诉讼进程，在当事人有不明了或不完整的诉讼请求、不 完整的证据材料、不当的诉讼请求和应该提出的诉讼材料而因为疏忽和不懂法律 未提出，法官此时采用发问或提醒的方式，启发当事人予以澄清、补充、完善的 职责或权能。 ( 四) 释明权的性质。 对于释明权的性质解说，是加深对释明权意义认识的必然选择，对释明权性 质的认识无疑要透过其字面的含义，因之，各国对于释明权性质的解说不同已不 是字面显义的理解差异，实则透视出了各国不同的历史渊源和由此折射出的诉讼 法制衍生机理。1 、权利说。法国民事诉讼法即采取这种定义，释明权，是指法 官为了使当事人尽可能实现充分的辩论，依职权要求当事人完全、充分地阐明案 i 观骆永家：阐明权民事诉讼法之研讨( 四) ，1 7 3 页。 9 件事实和法律问题的诉讼指导权。因此，法国认为法官的释明是一种权利。2 、 义务说。德国民事诉讼法学界认同这种角度，现在达成一致认为其是“释明义 务”。德国民事诉讼法典就规定：审判长应该使当事入就一切重要事实作充分 适当的说明，并提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还 要表明证据方法。为达此目的，在必要时审判长应当与当事入共同从事实和法律 两方面进行释明，并提出发问3 、权利义务说。法院释明权既是一种权利也 是一种义务。从法院职权看，释明是法院的权利，可以依此指挥诉讼的进行，从 法院的义务看：因为在某些情况下，如果法院没有履行释明的义务，那就会构成 当事人上诉的理由。这主要是出现在台湾地区民事诉讼理论中。笔者认为，释明 权应该采用义务学说。首先，释明权是在当事人主义成为民事诉讼主导模式背景 下提出的，当事人主义本身强调了当事人对诉讼的主导和决定权，而现实中当事 人双方对诉讼过程的把握和决定能力是不相同的，造成因为当事人诉讼能力的区 别导致的实质正义的缺失，从而有损民事诉讼价值。释明权就有补充当事人诉讼 能力的不足，保持民事诉讼实质正义的作用。通过对释明权义务化的认定，有利 于加强法院对民事诉讼过程的合理干预和管理。其次，权利的法理性质决定了它 可行使，也可被放弃。如果将释明权规定为权利，则从法理上讲，法官不行使也 没有不妥，只是放弃而已。那么如果存在大量的法官放弃释明“权利”的现象， 制度创建者无可奈何，释明权的现实功效恐怕要大打折扣。 1 0 第二章现代释明权的理论契合 一、交往行为理论的引入 “交往”这个概念最宽泛的涵义是指实物、信息或意义的传递与分享。但现 代交往理论却并非在一般意义上探讨传递或分享。交往作为一种关系性范畴是人 本身所特有的，是人实现其本质的根本方式。“所谓交往，是指人与人之间的一 种关系，是人作为活动主体的自我设置，是人的本质的自我确证过程。”e l o 人的 这种关系并不是凭空创造出来的而是在人类的自然基础上通过人的劳动形成的 几人作为活动主体的自我设定。作为探索实践中主体间关系的理论，它的提出带 有“后现代”的背景：现代人日益依赖他人，但在现代分工体系中与他人目益疏 离，伴随着市场经济普及化和全球化，世晃联系趋向紧密，但实际上市场经济将 其中的人际交往州市场化”、“经济人化”。在马克思看来，人自身的发展经历 三个阶段：“人的依赖关系( 起初完全是自然发生的) 是最初的社会形态，在这 种形态下，人的生产能力只是在狭窄的范围内和孤立的地点上发展着。以物的依 赖性为基础的入的独立性，是第二大形态，在这种形态下，才形成普遍的社会物 质变换，全面的关系，多方面的需求以及全面的能力的体系。建立在个人全面发 展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性，是第 三个阶段。”【l i 】这也正是人类交往发展的三个不同时期人类目前的发展正处于人 自身发展的第二阶段。这一时期的主要特点在于生产和交往的分裂和对立。一方 面交往活动中人的主体性不断增强，真正成为交往活动的主体；另一方面，在生 产过程中，个人又越来越成为生产过程的一部分，人与人的关系被物与物的关系 所代替，表现为物对入的统治，人之主体性的绝对丧失。在市场经济的分工体系 下，人的位置和符号意义已经超过了个体自身的人格意义一种两难窘境： “我们日益依赖其位置生存，但我们对填塞这些位置的人了解得越来越少。” 1 2 】 对于这一现代性的困境，哈贝马斯指斥其为市场经济体系这一子系统对人类生活 世界的殖民化。并提出了交往理论。哈贝马斯的交往理论思想非常宏大和深入， 作为一篇法学论文，如果将其理论予以全面展开，无论对于本文的篇幅还是笔者 的智识，都是“不可能完成的任务”。而且，本文希冀于引进交往行为理论中的交 l 1 陈伯清：格奥尔格西美尔：现代性的诊断，杭州大学出版社1 9 9 9 年版，第1 2 5 页。 t l l l 郑召利：哈贝马斯的交往行为理论，复旦太学出版社2 0 0 2 年版，第7 6 页t 1 2 1 陈伯清：格奥尔格西黄尔：现代性的诊断，杭州大学出版社1 9 9 9 年版，第1 2 8 页。 l l 往行为和交往合理性这对范畴分析释明权在诉讼程序的过程意义。所以，这里主 要探讨哈贝马斯思想中构成其理论核心的交往合理性的丰富内涵。需要特别交代 的是：交往理论在学术界自成一体的也就是上世纪七八十年代以来的事，但释明 权的出现则已有一百多年的历史了。显然，释明权的创立不是以交往理论为“基 础”的，百多年前的先人怎可预测到后来还会出现一个交往行为理论昵? 笔者提 出的是交往理论是现代释明权的理论契合，就是因为在笔者看来：释明权制度的 理念有和交往行为理论相通和暗合的地方强调真诚交往和言谈、以沟通代替 对抗。所以，笔者希望开掘交往行为理论中的资源，作为分析释明权制度的工具。 二、交往行为和交往合理性的基本内容 探讨交往合理性，不得不谈到合理性的问题。合理性的概念，是从入与世界 的相互关系中产生的。人以自己的活动和行为确定了自己在这个世界上的存在和 地位。“其表征的是作为主体的人与客观世界之间的认识关系，它与知识密切相 关。”【1 3 】哈贝马斯认为：“合理性很少涉及知识的内容，而主要是涉及具有语言 能力和行动能力的主体如何获得和运用知识。”1 14 j 合理性主要不是陈述表达的合 理性，而是行为的合理性。所以对人的行为的研究在人文科学中占有很重要的位 置。现代社会人的活动能动性、创造性有极大的发挥空间，但在创造丰富物质财 富的同对，环境污染、社会分裂、道德滑坡等同题的出现迫使着人们开始思考人 行为本身的合理性行为。立足于人类发展历史和现实情况，在哈贝马斯看来：人 的行为主要区别为不同的两个层次：目的工具合理性行为和交往合理性行为。何 谓目的工具合理性行为? 在哈贝马斯看来：他指的是人与自然的关系。强调人对 自然认识、改造以及从自然获取资源的行为。在这个层面上，人主要是支配技术 规则和受技术规则支配，而这些技术规则是建立在对自然规律的认识基础上的。 人确立一个目的和目标。这个目的或目标是在人的行为中起决定性的支配作用 的。人通过选择、利用以及组织有效虼方法来实现它，所以，它是工具性的、策 略性的、手段性的。旧其实现的最大合理性就是目的的实现。也就是科学技术 的充分发展和生产力的极大提高。随着社会的进一步发展，科学技术作为手段对 于物资丰富这个目的来说越来越具有合理性。但另一方面，这种合理性在哈贝马 斯看来是不具有自我反思性的，一味向前，不懂得自我约束和可持续。虽然其最 初的目的是对自然的征服和控制，然而结果是控制自然的同时也造成了对人自身 的控制。人越来越受控于自身制定的技术规则，在整个社会物资丰腴的过程中。 ”郑召利：啥贝马斯的交往行为理论，复旦丈学出版社2 0 0 2 年版，第7 9 页。 h 哈贝马斯：交往与社会进化，第一卷，重庆出版社| 9 9 4 年第一版，第2 2 页。 ”1 魏敦友：释义与批判一一哈贝马斯的“交往合理性”，江汉论坛1 9 9 5 年第7 期，第2 6 1 2 人成为一个物质创造的个体单位和工具。即现代分工体系下的人符号化和角色 化。人失去本真的存在，“人在生活世界变成了与机械自然界一样的僵硬的物质 堆积，到处起作用的是铁的自然规律、铁的必然性，而没有人的规律和人的必然 性，人退居到了物质世界背后，被深深的遮蔽起来。”1 1 6 如何寻求出路和发现人 的本质所在，哈贝马斯认为必须将人从物质控制世界向人的世界的层次引进。即 提出交往合理性的概念。哈贝马斯建构其对交往行为及合理性的认知时，是建立 在对韦伯将资本主义现代化认定为单向度发展的批评之上的。在韦伯看来，西方 社会现代化经历的是一个“目的- - m 具”理性化的过程，即追求客观、精确、功 效。从实用主义的角度来看这无可厚非。但它只是为追求功利的目的所驱使，势 必漠视人作为主体的情感和精神特征。这种单纯追求“目的工具”理性必将 导致行为的“例行化”，从而使社会丧失多元价值和多向度的创造性。在整个现 代化制度“目的工具”理性取向中，速度、清晰、统一、服从等标准都被提 高到最适宜的程度，”【1 h 然而这种高度的“合理性”组织机构却牺牲了人的独立 性。交往主体更体现出一种他们所居位置的功能交换，而主体的交往人的交 往被手段化、片面化了。 面对工具理性的充分发展及其异化，哈贝马斯指出韦伯现代化进程的合理性 认定过于狭意，除了工具合理性，还有交往合理性。在哈贝马斯那里，交往行为 指的是“至少是两个以上的具有语言能力和行动能力”的主体之间通过符号协调 的互动所达到的相互理解和一致的行为。在哈贝马斯看来，人与人之间的交往合 理性的行为关系构筑必须借助于语言的作用，他强调了通过语言的媒介表达言说 者与听者之间的交往关系。在交往行为中通过语言的交流达到理解和解释的成 就，但交往行为并不仅仅只是个理解或解释过程，而是要通过理解，使人们同时 参与内部活动，构成他们从属于社会集团的社会化的统一过程，即以合作化为基 础的活动过程。目的论行为即是韦伯认识到的社会现代化进程的主要行为模式： 而哈贝马斯则在目的论行为之外，特意强调交往行为的重要性。交往合理性就是 要寻找交往行为的合理依据，这种合理性与“目的论行为”所依据的工具理性不 同，无法在物的世界中去寻找，无法以客观、精确为价值归依，必须到人的世界 中发现。因此交往合理性的根据就是交往主体之间相互同意、普遍赞同而且自 觉遵守的规范。而交往行为必须遵循的有效条件：陈述的真实性、遵循规范的正 当性和表达自我的真诚性。“交往的理性化意味着根除这样一些力量关系：它们 恰恰是在交往结构中不惹人注目地建立起来的，并凭借存在与人头脑中或存在于 人际联系中的交往屏障，去阻止冲突的自觉平息和交感式调解。理性化意味着克 页。 f 魏教友：释义与批判哈贝马斯的“交往合理性”评述， 江汉论坛 9 9 5 年第7 期，2 7 页。 1 1 7 1 郑召利：啥贝马斯的交往行为理论，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第7 7 页。 1 3 服这些被系统扭曲了的交往。”【1 8 1 交往合理性的核心是让行为主体之间进行没有 任何强制性的诚实的交往与对话，在相互承认基础上达到谅解与合作。如果说目 的手段合理性行为是单线的，入和技术规则之间的。那么交往合理性行为则是对 话式和复线式的。在规范的指导下进入人的世界，通过对话进而达到沟通和相互 理解。交往行为理论的核心在于化解资本主义世界中人际关系中的紧张和冲突以 及相互之间的冷漠，因而其理论的着力处在人与人的关系。 三、交往行为理论与释明权 对于交往行为和交往合理性介绍和分析，当然是为了把这一理论引入对诉讼 过程中释明权行使的分析。民事诉讼作为社会中一种担负着特殊使命的社会活 动，与其他社会活动一样，体现着一定时间和空间范围内以自己的行为进行相互 交往及相互作用的一个过程。因此，民事诉讼活动提供给我们一个使用交往理论 的情景。将诉讼程序模式纳入交往合理性的考虑范围，其关键是弄清两种诉讼程 序模式中的行动类型，抽象和提炼出两种模式下行动的类型。在纯粹的职权主义 模式中，法官将诉讼程序作为查明案件事实真相的手段，以实现做出真实判断和 实质正义的目的。在这种程序模式中，一切均围绕法官对事实证据的收集和事实 的调查活动进行，程序法规砌是按照实现实质正义的要求而予以设计的。这种诉 讼程序模式追求的最大合理性在于：法官的判决依据的事实结论是否与客观事实 一致。纯粹的当事入主义模式下，行动主体核心表现为双方当事人对法律事件进 行描述、做出宣称并予以论证。这一系列的事件，均发生在诉讼程序过程中，而 这一过程是以双方当事人在一定的程序规则的指引下展开的用言语来重述客观 事实的交往行为。而现存于诉讼程序的问题，是出于双方当事人的策略性的争斗 行动方面，在绝对当事人主义模式下，诉讼被更多地理解为一场竞争和对抗，而 不是对话和交往，在诉讼程序中策略性行为充斥其间，这些策略性行动表现为： 迟延举证：转移话题；挑战技术性规则：拖延诉讼；滥用证据开示程序；诱使对 方放弃努力；威胁对方：语言晔众取宠等等。诉讼中一切策略性行为的根本所在 是对交往行为表达真诚性的背离，对于策略性行动者来说，并非不懂得