（法律史专业论文）中国古代死刑制度及其文化阐释.pdf

摘要 摘要 中国古代死刑制度经历了两千多年的发展历程，其执行方式经历了由简到 繁，从残酷走向人道的发展过程，并且其适用制度与量刑原则对儒家传统文化、 法家重刑主义等有着直接而明显的体现，如从罪名上看“不孝不友”罪直接体 现了孝观念对死刑制度的渗透，死刑复核制度与复奏制度则深刻反映出儒家传 统文化中的慎刑思想，缘坐制度与广泛的法外用刑则是受到了法家重刑主义的 影响，秋冬行刑制度的传承是阴阳五行学说的制度表现。中国古代死刑制度及 其文化为我们展示了先人的智慧，同时由于文化的积淀与传承，使得古代死刑 制度及其文化对中国现行死刑制度仍有着深刻影响。因此对于当中消极的应当 摒弃的如重刑主义思想，我们应当坚决抛弃，而对于积极有益的制度与思想， 我们应当积极借鉴，用以完善中国今天的死刑制度。 关键词：古代死刑制度；孝观念；慎刑思想；重刑主义；传统死刑观 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h ed e a t hp e n a l t ys y s t e m o fa n c i e n tc h i n ah a se x p e r i e n c e d2 0 0 0y e a r so f d e v e l o p m e n th i s t o r y , i t sm e a n so fi m p l e m e n t a t i o nh a sd e v e l o p e df r o ms i m p l et o c o m p l e x ，f r o mt h ec r u e lp r o c e s so fd e v e l o p m e n tt o w a r d sh u m a n i t y , a n di t s a p p l i c a t i o ns y s t e ma n dt h es e n t e n c i n gp r i n c i p l e so fc o n f u c i a nt r a d i t i o n ，c u l t u r e ， d o c t r i n ea n ds oh e a v yw i t hl e g a l i s md i r e c ta n do b v i o u sm a n i f e s t a t i o n , s u c ha st h e p o i n to fv i e wf r o mt h ec h a r g e so f ”l a c ko ff i l i a lp i e t yd o e sn o tf r i e n d s ”c r i m e s d i r e c t l yr e f l e c t e dt h ec o n c e p to ff i l i a lp i e t yi n f i l t r a t i o no ft h ed e a t hp e n a l t ys y s t e m ， d e a t hp e n a l t yr e v i e ws y s t e ma n df u z o us y s t e m sh a v eap r o f o u n dc u l t u r er e f l e c t st h e c o n f u c i a nt r a d i t i o n ，s h e nc r i m i n a lt h i n k i n g ，g e o s i ts y s t e mw i t haw i d er a n g eo f e x t r a l e g a lu s eo ft o r t u r ei st h eh e a v yl e g a l i s td o c t r i n eh a sb e e nt h ei m p a c to ft h e t r a n s m i s s i o ns y s t e mi na u t u m na n dw i n t e re x e c u t i o ni st h ep e r f o r m a n c eo ft h es y s t e m o fy i na n dy a n gt h e o r y t h ed e a t hp e n a l t ys y s t e m o fa n c i e n tc h i n aa n di t sc u l t u r e s h o w su st h ew i s d o mo ft h ea n c e s t o r s ，a n db e c a u s eo fc u l t u r a la c c u m u l a t i o na n d t r a n s m i s s i o n ，m a k i n gt h ed e a t hp e n a l t ys y s t e ma n di t sc u l t u r eo fa n c i e n tc h i n a s c u r r e n ts y s t e mo f c a p i t a lp u n i s h m e n ti ss t i l lap r o f o u n di m p a c t s of o rt h e ms h o u l db e d i s c a r d e d ，s u c ha st h en e g a t i v eh e a v yi d e o l o g y , w es h o u l dr e s o l u t e l ya b a n d o n ，a n df o r t h ep o s i t i v ea n du s e f u ls y s t e mo ft h o u g h t ，w es h o u l da c t i v e l yl e a mt oi m p r o v et h e s y s t e mo fc a p i t a lp u n i s h m e n ti nc h i n at o d a y k e yw o r d s ：c a p i t a lp u n i s h m e n ts y s t e m ；c u l t u r eo ff i l i a lp i e t y ；s h e n x i n gt h o u g h t ； h a r s hd o c t r i n e ；t r a d i t i o n a lc o n c e p to ft h ed e a t hp e n a l t y i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ： 芦洗 签字日期： 砷年) 矿月矽日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写x 户施导师签名( 手写x 昊晚趁 ，凹aj f jj ，s 签字醐：v 7 年m 纱日签字r 期：审j 7 引堋妞日 第1 章引言 第1 章引言 中国现行死刑制度存在着一些缺陷，而这些缺陷的形成除了与当前的政治 形势、经济实力等有密切联系外，其中还有一个重要的原因是由于受到传统死 刑观念的深刻影响，如重刑主义思想的渗透，死刑报应观念的传承等。当然古 代死刑制度及其文化并不单单只有消极的作用，其中不乏积极的在今天仍值得 借鉴的制度与思想，如死刑复奏制度、慎刑思想等等。而如何有效克服这些缺 陷，完善中国的死刑制度成为当前的关键所在。 1 1 中国古代死刑制度的研究现状 对于中国古代死刑制度的研究，学界从不同的视角和领域，使用了不同的 研究方法，成果很多。现对与本文研究密切相关的内容作一简单回顾。 胡兴东先生在其著作中国古代死刑制度史中对中国古代的死刑制度作了 全面而细致的考察，揭示了死刑制度在中国文化发展历史长河中的起源、发展 及其演变规律。作者突破纯法学逻辑思维，兼用历史学与人类学的研究方法， 研究了从三皇五帝开始直到清朝末年上下五千年间的死刑制度，并重点研究死 刑制度的实践和影响死刑制度变迁的因素。 徐汉明在论死刑兴衰演进的动因一文中，从中西方死刑起源的几种不 同学说入手，将死刑分为了报复、威慑、等价、矫正、折衷几个时代，并且作 者将分出的几个时代分别对应了历史的各个阶段。 王立民中国古代死刑制度研究一文从古代死刑制度的考察入手，从死 刑的渊源、死刑产生时间和原因概述我国古代死刑的起源与各朝代死刑的发展 与特点，并以慎刑为视角，从天道观和儒家的慎刑思想对死刑的慎刑原则进行 评析，最后在此基础上提出对我国现行死刑制度的借鉴与完善。刘冰、王玮等 在我国死刑执行方式演变考一文中，将死刑执行方式分为四个时期阶段进 行评析恫吓、恐怖时期，宽减、文明的过渡时期，变革、借鉴时期，保留、 限制、顺应国际潮流时期。通过阐述死刑执行方式随着时代的进步也由野蛮走 向文明、由残酷走向人道，论述死刑在未来必将被判“死刑”。在此基础上对死 第1 章引言 刑在各个历史朝代所呈现的特点进行了归纳总结，由兴至滥、由滥至衰与由衰 至亡的发展趋势。 邢琳在我国古代死刑制度的演变过程及其动因中从死刑起源入手，分 奴隶社会与封建社会两个阶段阐述死刑制度及其特点，并在此基础上从生产力 与传统文化背景方面评析了古代死刑制度由兴到滥再到衰的动因。 赵国军的硕士论文死刑制度研究通过从死刑制度的基本理论与特征入+ 手，结合比较古代、近代中外死刑制度，较为全面地展现了死刑制度发展的概 貌，探讨了死刑产生的原因以及死刑的渊源，描述了死刑由盛而衰的历史轨迹， 然后从社会、伦理、道德、法律多角度对死刑进行了较为深入的分析。 1 2 研究中国古代死刑制度及其文化的学术价值与意义 在死刑的研究问题上，促使死刑变化发展的各种因素一直是大家研究的重 心，现阶段对于我国应如何对待死刑成为焦点所在，这也将是我国建设社会主 义和谐社会的一个大论题。另外，文化是一个民族的灵魂，是推动整个民族不 断向前的内在动力。儒家文化作为中国传统文化的精髓，在死刑制度上亦有诸 多体现，除了儒家文化之外，我们还可以从其他各家各派视野中窥探死刑文化， 并且可以更加清晰的了解文化对死刑制度的能动作用，进而也能进一步认识到 传统死刑文化在现阶段对我国死刑制度改革的作用，因此死刑制度背后所体现 的文化因素也是一个热门话题。研究中国古代死刑文化的学术价值和意义在于： 1 拓宽对死刑制度的研究领域，丰富死刑制度背后的文化因素； 2 从多种文化视野探讨死刑，突出中国传统死刑文化的丰富积淀与影响； 3 为当前我国死刑制度改革提供有力的法学与历史论据，提供借鉴。 纵观整个中国封建时代的死刑制度是由残酷向人道变化发展的，虽然当中 有历史性的短暂逆转，但始终与中国传统法律的发展方向相一致，逐步走向规 范化与文明化。古代死刑制度的变化发展离不开传统思想的影响与推动，而那 些深刻的经过几千年积淀与传承的文化思想对于今天死刑制度的完善仍有着重 要的启示与借鉴意义。 2 第2 章中国古代死刑制度概述 第2 章中国古代死刑制度概述 死刑作为一种特殊的刑种，是人类刑罚制度的重要组成部分，在每个民族 和国家的发展过程中都存在过。中国古代死刑始于先秦时期，在秦汉至南北朝 时期死刑制度开始走向规范，到隋唐时期则发展至成熟与完善，并在宋元明清 时期走向稳定和细化。这些可以从死刑种类与具体制度上得到有力体现。 2 1 中国古代死刑种类 中国古代死刑种类体现了死刑的残忍程度和每个朝代的精神文化。古代死 刑种类各式各样，胡兴东先生将其归纳为流血死与不流血死，全尸死与不全尸 死，破坏尸体死与不破坏尸体死等。1 下面将对中国古代死刑种类进行简单介绍， 以展示我国死刑种类的繁多与方式的变迁。 2 1 1 封建社会前期死刑种类的野蛮与随意性 中国古代死刑行刑方式最早记载于黄帝时期，史书记载黄帝在击败蚩尤后， 把他的人头带到其统治下的部族示众，所以中国古代认为这是斩刑的开始。2 但 是比较准确可靠的则是从夏朝开始，“夏有乱政，而作禹刑 ，禹刑规定的五刑 中存在死刑是可以肯定的，但是方式可能以“斩”为主。商朝在死刑行刑方式 变迁史上是重要时期，因为周朝为了证明自己革命的合法性，开始大量记载商 朝死刑行刑种类，从现在史料来看，商朝死刑行刑种类表现出种类繁多并且残 酷。 现在可以看到商朝死刑种类有十几种，即挖心、燔( 用火烧死) 、炮烙、醢 脯、剖刑、活埋、焚炙、刳、菹、刳剔( 刳剔孕妇) 、虿盆( 喂毒蛇) 等，其中炮 烙、醢脯、挖心、刳剔等方式主要发生在商纣王统治时期。如炮烙刑又称炮格， 是殷纣王发明的一种极其残酷处死犯人的方式。在史记殷本纪中记载有 1 胡兴东中国古代死刑制度史 m 北京：法律 j 版社，2 0 0 8 ，9 8 2 胡兴东中国古代死刑制度史 m 北京：法律出版社，2 0 0 8 ，9 8 3 第2 章中国古代死刑制度概述 “于是纣仍重刑辟，有炮烙之法”。3 烈女传注疏：“膏铜柱，下加之炭，令 有罪者行焉，辄堕炭中，妲己笑，名日炮烙之刑。其法是：在铜柱上灌油，下 面架起炭火，让罪人在烧红的铜柱上行走，最后掉进炭火中烧死。醢脯刑是指 把罪人剁成肉浆。史记殷本纪记载，在殷纣王当政时，有一位名叫“九侯 的贵族为了巴结纣王，把自己最喜爱的一位美女奉献给了纣王，但这个美女不 喜欢淫滥，纣王大怒，竟把她剁成肉浆送给了九侯。烹烹字的本意为烧煮 食物。古代的暴君用鼎镬煮杀人叫做“烹”。史记殷本纪记载：纣王将文 王( 被尊称“西伯) 囚于菱里。文王的长子名叫伯邑考，被作为人质送至殷。 纣王将伯邑考烹为羹，赐文王食。剖心将人杀死后又剖其心，是一种极其 野蛮的酷刑。史记殷本纪记载：纣王无道，以滥杀无辜呈威：大臣比干实 在看不下去，遂尽忠心诤谏。比干日：“为人臣者，不得不以死争。 纣王怒日： “吾闻圣人心有七窍。遂下令将比干杀死，剖其心以观之，酷虐之甚。焚，又 称为“焚如 ，就是用火烧死。 周朝建立后，虽然改变了商朝的一些残酷方式，但实质上多有继承。西周 虽主张慎刑，提倡仁政，但死刑种类仍是繁多且残酷。据胡兴东先生介绍，按 元朝的吏学指南记载，西周时死刑行刑方式基本上有七种，即“一日斩， 诛之以斧铖；二日杀，以刀刃弃市；三日搏，去衣磔之也；四日焚，烧杀也； 五日辜，磔之也；六日踣，毙之于市肆也；七日罄，缢之于隐处。 4 西周时适用杀死五服内同姓亲属的人犯，即“杀其亲者焚”。春秋时已经超 出这个范围，左传记载有鲁昭公二年( 公元前5 4 0 年) 处死郡胯时采用了焚刑。 5 经历了春秋战国这个动荡时期，秦王朝建立了封建统一的中央集权制国家。 秦始皇用野蛮残酷的刑罚来维护自己的统治，将死刑广泛适用于各类犯罪。秦 朝的刑罚总体而言已随着社会性质的变化而具备了封建刑罚的原始特征，但由 于封建社会初期的生产力水平仍较低下，兼以法家重刑思想的影响，因此保留 了奴隶制大量野蛮残酷的刑种，而且广泛地适用肉刑，死刑的等级与执行方法 有近二十种，死刑种类呈现增多趋势。 戮尸，是将有罪者的尸体从棺材中挖掘出来，割其头，再陈尸示众，以示 3 司马迁史记卷3 “殷本纪” m 上海：古籍 ；版社，1 9 9 7 。7 1 4 胡兴东中国古代死刑制度史 m 北京：法律出版社，2 0 0 8 。9 8 5 何勤华，魏琼董康法学文集春秋刑制考 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 5 ，2 6 7 4 第2 章中国古代死刑制度概述 耻辱。腰斩，以斧钺斩其腰。通常应是用铡刀行刑，使罪人手足异处。凿颠， 又称“凿顶 ，“凿 字的原意指钻孔的工具。古代的统治者把钻、凿都用作杀、 伤人的器械，就是用“凿 类锐器从罪人的头顶上敲击进去，至其脑裂而死。抽 胁，胁指腋下肋骨所在的部分。“抽胁”当指把罪人的肋骨抽掉。镬烹，镬是古 代的一种盛汤的铁质容器，类似后人常用的铁锅。“镬烹就是将人犯放进滚烫 的油锅( 镬) 中煎熬致死。定杀，即把活人投入水中溺死。囊扑，把人装入囊内 用棍棒打死。坑杀，即活埋。在秦朝时非常流行。史记记载始皇帝十九年( 公 元前2 2 8 年) “秦王之邯郸，诸尝与王生赵时母家有仇怨，皆坑之 ；三十五年 坑杀了4 6 0 余人反对他的儒生，造成臭名千古的“坑儒事件 。6 具五刑，是处死 人犯时同时采用五种刑罚，具体是采用黥、刖、笞、斩首和菹肉于市。这种行 刑方式最早记载是秦二世时适用在李斯身上。从法律记载来看，当时仅是赵高 一时之用，但到了汉朝初期却成为法定的死刑行刑方式。枭首，指斩首后把人 犯的头颅悬挂在木头上示众一定时日。传说“枭是一种不孝鸟，因而古代法 律借用“枭 字作为对不孝者的惩罚。史记秦始皇本纪中有“卫尉竭、内 史肆、佐弋竭、中大夫令齐等二十人皆枭首”，集解解释是“悬首于木上日 枭。7 秦会要订补上的解释更为通俗，“悬于木上竿头，以肆大罪，秦刑也”， 8 因此，严格说枭首只是处死人犯后一种对尸首的处分方式。 车裂，就是把犯人的头和四肢分别绑在五辆马车上，由马向不同的五个方 向拉，这样把犯人的身体硬撕裂为五块，所以称为车裂，又称作轸。有时，执 行这种刑罚时候不用车，而是五匹马或五头牛来拉，同样可以把人的肢体分成 五块，所以车裂又称为五马分尸或五牛分尸。西周时作为军中处死人犯的常刑， 适用于“弑、逆、叛、降 等重罪。战国时，秦孝公任用商鞅实行变法，秦孝 公死后，太子即位为秦惠文王，商鞅受到敌对势力的攻击，结果被擒获，受车 刑于咸阳。东周列国志第八十九回“咸阳市五牛分商鞅”作了更详细的描述。 汉朝吸取秦亡的教训，逐渐放弃和废除了秦朝一些残酷的极刑。文景时期 对刑制进行了改革。文帝十三年，下诏废除肉刑，着手改革刑制。具体有： 凡当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩 左趾者，笞五百，当斩右趾者，弃市。这样就改变了原“五刑 制度。但 6 司马迁史记卷6 “秦始争本纪” m 上海：古籍出版社，1 9 9 7 ，1 7 5 7 司马迁史记卷6 “秦始鬯本纪” m 上海：古籍j f 版社，1 9 9 7 ，1 5 5 。孙楷撰，徐复盯补秦会要订补卷2 1 “刑法中” m 北京：中华书局，1 9 5 9 ，3 3 5 5 第2 章中国古代死刑制度概述 是又出现了新的问题，如斩右趾改为弃市，扩大了死刑范围。但是总的来 讲汉朝通过立法减少了死刑行刑种类。其法定的死刑有三种，即枭首、弃市、 腰斩。另外还有族、焚、烹、醢等法外死刑。 弃市，即磔，处以斩刑后陈尸示众。磔作为死刑的行刑方式，一直是春秋、 战国、秦朝至汉朝初年的主要死刑行刑方式，主要适用于无尊上、非圣人、不 孝及弑君等重罪人犯。由于这一行刑方式十分残忍，汉朝景帝中元二年( 公元前 1 4 8 年) 下诏“改磔日弃市，勿复磔”。但从应劭的注释来看，这种行刑方式并没 有因此彻底被废除，仅缩小了适用范围，即“自非妖逆不复磔也 。9 2 1 2 封建社会鼎盛时期死刑种类的规范化 自秦汉之后，三国两晋南北朝时期的死刑种类开始出现转变，这个时期通 过法典把死刑种类明确规定下来，到隋唐时期达到顶峰。因此这个时期死刑总 趋势是种类减少，残酷程度适中。隋唐时期死刑种类渐趋集中化、规范化，“砍 头文化 逐渐取代“烹调文化 成为主流。隋文帝在开国之初对死刑制度大刀 阔斧地进行改革，贯彻了“以轻代重，化死为生的轻刑原则。但到了隋朝末 年，法外用刑，滥施酷刑严重破坏了封建刑罚制度，对隋朝的最终灭亡起了推 波助澜的作用。唐初统治者鉴于前朝残暴统治而亡国的历史教训，本着“安人 宁国”的治国方针和“德主刑辅”、“礼法并用 的立法思想，把开皇律所 确立的五刑制度继承下来，彻底废除了历代沿用的一些残酷手段，再次肯定了 笞、杖、徒、流、死五种法定的刑罚方法，其中死刑只有两种绞和斩，中 国古代死刑行刑种类开始出现法定行刑方式以“绞与“斩 两种为中心的时 代。它体现了社会的进步，是社会文明程度提高的一种反映，并为后世法典所 遵循。 斩与杀，即用刀或斧铖处死人犯。这种行刑方式导致人犯处死时流血并且 身首分离，所以“斩 与“杀 在死刑行刑方式上是一致的，仅是使用工具和 对象不一样。“斩 在处死人犯时使用斧钺，主要适用于军人，于是又称为“军 戮 ；? 杀”，或称刎胆，处死人犯时使用刀锯，适用一般人犯。1 0 对于斩刑这一 死刑执行方法，虽为历代王朝的法定死刑，但执行的方法却以南北朝为界。南 北朝之前“斩”即为腰斩，周官秋官掌戮载“掌戮掌斩杀贼谍而搏之”， 9 徐元瑞吏学指南 m 浙江：古籍出版社。1 9 9 8 ，1 0 4 m 班固t t - 伟 5 “本纪景帝奉纪” m 北京：中华书局，2 0 0 5 ，6 8 6 第2 章中国古代死刑制度概述 郑玄注“斩以斧钺若令腰斩也；史记商君列传载“不告奸者腰斩。而南 北朝后的“斩”，一般是斩首。 绞刑又称为磬，又写作“罄 ，具体指在不公开的场所行刑，又称为缢死， 即吊死。在古代，绞刑通常是较高级的死刑，也是最轻的死刑方式。按照中国 儒家传统，身体发肤，受之父母，必须珍惜：能留一个全尸，也是不幸中的大 幸。相对于斩刑，绞刑不流血，能保留尸体完整，明显是一种优待。同样是死 刑，绞刑的处罚相对人道一些。高官皇族为保留全尸，通常会请求绞刑处死， 而不希望是导致身首异处的斩首。隋饧帝被宇文化及害死时说：“天子死自有 法。 他本来想喝毒酒，一时找不到，就由令狐行达等将他坐着勒死。此外如前 秦的符坚、金的完颜亮、明朝的桂王等，都是被缢死的，而杨贵妃也是皇帝赐 她吊死的。 绞、斩作为法定死刑，至清朝时各分为斩立决、绞立决和绞监侯、斩监侯。 凡严重危害封建国家统治的犯罪，应立即处决的为“斩立决”或“绞立决”；危 害性较小或有可疑者，可暂判“斩监侯或“绞监侯 ，缓期处决，延至秋天由 三法司或九卿会审。 2 1 3 封建社会后期死刑种类的酷虐化 五代以后，中国古代在死刑的行刑种类上改变了前期形成的减少种类和减 少残酷的努力。死刑行刑方式出现种类和残酷程度增加的逆转趋势。 辽朝死刑就有绞、斩、凌迟、木剑、大棒、铁骨杂、鞭烙、粗细杖、投高 崖、五车冁、枭磔、生瘗( 即活埋) 、射鬼箭、炮掷、支解、炮烙、铁梳、腰斩、 熟铁锥舂犯人口、沙袋等，是这个时期死刑最多、最残酷的政权。元朝有绞、斩、 凌迟、射鬼箭、生瘗、投高崖、剥皮、戮尸、菹醢、磔等。其中最重要的是凌 迟刑的出现并且成为法定行刑方式。所以说这个时期从死刑的行刑种类发展趋 势上看是反动与继承时期。 凌迟作为一种死刑的行刑方式产生后在宋、辽诸朝成为法定行刑方式。明 朝在大明律中即写入了此行刑方式。凌迟，前身名脔割，俗称千刀万剐。 凌迟本意为“丘陵之势渐慢”，引伸为死刑名称是指“杀人者欲其死之徐而不速 也”，是将人的肉一片片割下来，让人慢慢死去的酷刑。执行凌迟有一定的程序 要求：先割双眉、次之双肩、双乳、两肘肌肉净尽后割去外生殖器，剖心 7 第2 章中国古代死刑制度概述 挖肝，枭首判尸骨。刑具除了快刀外，还有一个铁钩，先拿钩子从人犯身上钩 起一小块肉，举刀割下。凌迟之刑是诸多酷刑中最惨绝人寰的一种。施刑方法 无明文规定，据说有8 刀、2 4 刀、7 2 刀、1 2 0 刀之别。如果要割成百上千刀， 则每次只能割一小块，称为“鱼鳞碎割”。行刑时常用鱼网包在犯人身上勒紧， 使皮肉从网眼中凸出，然后一刀刀碎割致死。宋史刑法志云：“凌迟者先 断其支体，乃抉其吭，当时之极法也。 其使人犯“身具白骨而口眼之具尤动， 四脚分落而呻痛之声未息 。残忍之至。大明律刑律规定：“谋反大逆：凡 谋反，谓谋危社稷；大逆，谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。但共谋者，不分首从， 皆凌迟处死。 n 如公元1 6 0 6 年刘天叙等谋反，兵败被擒，为首的七人被磔死。 朱棣发动靖难之役后，大肆屠杀建文旧臣，其行刑手段也以凌迟为最。凌迟在 明代被广泛实施，制造出许多历史上罕见案例，较为著名的凌迟案例有刘瑾、 袁崇焕等案。1 2 光绪三十一年( 1 9 0 5 年) ，修订法律的大臣沈家本等奏请废除凌迟、 戮尸、枭首等酷刑，两年后，沈家本主持修订的大清新刑律进一步正式规 定：死刑只用绞刑一种，并于特定场所秘密执行；谋反大逆及谋杀祖父母、父 母等罪，另依“专例”，仍用斩刑。至此，凌迟这一延续了近千年之久的酷刑才 被彻底废止。 族刑，是古代一种最具威吓性的刑罚。据尚书甘誓篇记载，夏启在 讨伐有扈氏时告诫战士：“用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。尚 书汤誓篇中又载在商汤伐夏誓师时，也威胁说：“尔不从誓言，予则孥戮汝， 罔有攸赦。 盘庚在迁都时更是杀气腾腾：“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸 宄，我乃劓轸灭之，无遗育，无俾易种于兹新邑。”此三人都是在讲：有敢不 服从命令者，不单要处死其本人，妻子儿女也不能幸免，这种一人犯罪殃及全 家的刑罚既是族刑的最初表现，也是后来的“亲属连坐的最初形态。一般认 为，族刑被正式定为刑罚是秦朝，史记秦本纪载：“文公二十年，法初有 三族之罪。 1 3 秦汉时期的族刑在适用上非常严酷，汉时“当三族者皆先黥劓， 斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市，不仅异常残忍，而且斩尽杀绝， 妇女、老人、儿童不能幸免，这种状况到魏晋南北朝时期有了明显的变化，非 常明显的一点就是族刑处刑范围的缩小，特别表现在对妇女的处罚上。到唐以 萧克芬凌迟：中国历史一卜最严酷的刑罚 j 中学历史，2 0 0 4 ，( 8 ) 1 2 罗殿宏，【i j 翠英明代酷刑三例考略 j 史料研究，2 0 0 6 ( 3 ) ”胡伟中国古代族刑的嬗变及存在根由分析 j 法学论坛，2 0 0 6 ，( 1 ) 8 第2 章中国古代死刑制度概述 前，族刑不废，其株连范围开始走向规范化，形成了某些惯例，如族刑对象限 制在谋反，大逆等重大犯罪的范围，出嫁之女只随夫家连坐，并出现了不杀祖 父母、孙及女性亲属的倾向。然而到明、清时，受重刑思想的再次影响，族刑范 围较之以前有所扩大。如明律规定：“凡谋反及大逆，但共谋者，不分首从皆凌 迟处死，祖父父子孙兄弟及同居之人，不分异姓，及伯叔父兄弟之子不限籍之 异同，年十六以上，不论笃疾废疾皆斩，其十五以下及父母妻妾姊妹若子之妻 妾，给付功臣之家为奴，财产没官。“从此规定看来，明代在族刑适用上已经 扩大为以犯罪者为中心上下各i 函代的五族，甚至扩及到异姓同居者。其中，方 孝孺被灭十族，实为族株史上之最。方孝孺是建文帝的老师，燕王朱棣夺得皇 位后命他起草即位诏书，他却写了“燕贼篡位 四字并掷笔于地，且哭且骂：“死 即死耳，诏不可草。朱棣威胁要灭他九族，他奋然作答：“便十族，奈我何! 。 朱棣怒道：“汝焉能遽死，当灭十族! 遂一面将他吴至狱中，一面搜捕其家属， 逮解至京，当其面一一杀戮。方孝孺始终不屈，最后被凌迟处死。朱棣就在九 族之上又加一族，连他的学生朋友在内，总计8 7 3 人被处死，被牵连入狱及充 军流放者达数千。其后的清代，在族刑方面几乎照抄明律，有过之而无不及之 势。 剥皮刑，在我国历史上曾被多次使用过，史籍多有记载。剥皮之刑的残忍 程度仅次于凌迟。汉景帝时，广川王刘去就曾经“生割剥人 。六朝以前的剥皮 只是剥人面皮，后来则演变为剥人全身的皮。明太祖朱元璋对贪官污吏实行剥 皮揎草之法。其剥皮之刑使用最为频繁、手段最为残忍。赵翼- - 十二史札记 卷三十三载：明初朱元璋曾规定凡犯赃满六十两以上的官吏，都将被提到所在 府j 州、县、卫衙门左边专设的“皮场庙 剥皮，皮剥下来之后填入稻草，制 成标本，陈列与官府公座旁边，以警戒后任官吏，是为“剥皮揎草，其行刑过 程大体如下：“剥皮者，从头至尻，一缕列之，张于前，如鸟展翅，率逾日始绝。 有即毙者，行刑之人坐死。”明末阉人魏忠贤专权，异常狠毒，经常对人施加剥 皮酷刑，并且是用一种独特方式：用熔化的沥青浇在受刑人的裸体上，等沥青 冷却凝固后，用锤子敲打，沥青和人皮一齐脱掉，一幅完整的人的皮壳呈现眼 前。剥皮之刑，贯穿整个明代。1 5 中国古代死刑行刑种类的变迁过程与中国古代死刑发展是相一致的，也与 “薛允升唐明律合编 m 北京：法律出版社，1 9 9 9 ，2 4 5 1 5 曹秀谦中国古代酷刑文化解析 j 佛山科学技术学院学报( 社会科学版) ，2 0 0 8 ，( 7 ) ：4 9 第2 章中国古代死刑制度概述 中国古代法律发展总体特征相一致。它经历了由简、适中到繁、残酷，由繁、 残酷到简、适中，再由简、适中到繁、残酷的反复，最后走向相对人道的发展 历程。 2 2 中国古代死刑量刑原则与适用程序 中国封建社会经三国两晋南北朝的分裂割据后，进入了隋唐时期。隋唐时 期是封建社会的鼎盛时期，封建政治、经济获得全面发展，法律制度也进入了 新的发展阶段。尤其是唐王朝建立以后，对以往法律制度作了重大改革，使中 国封建法律制度进入了规范化和完备化阶段，中华法系也发展到成熟时期。唐 律是中华法系的代表作，不仅对后代产生了深远影响，并影响到邻近的亚洲各 国，唐律正是以其严谨的结构，简明的文字，精确的注疏，完备的内容，而被 后世各朝奉为修法立制的楷模，沿用不废。在此以唐律为基准对死刑罪名、量 刑原则与适用制度进行介绍。 2 2 1 死刑罪名 唐朝时期死刑罪名在立法上的变化趋势是在“化死为生，以轻代重 思想 的指导下进行的，在此原则的指导下死刑罪名数目大量减少，但是其维护封建 统治的宗旨始终没有改变，这可以从死刑的具体罪名得到最佳体现。 2 2 1 1 威胁损害皇权的罪名 此类罪名包括“谋反 、“谋大逆 、“谋叛及“大不敬”。疏议说：“谋 反 是谋危社稷，指图谋推翻皇帝的统治。“谋大逆 是谋毁宗庙、山陵及宫阙， 指图谋毁坏皇帝祖庙、皇陵和宫殿。贼盗律规定“诸谋反及大逆者，斩”。 而“谋叛 是背国从伪，指背叛封建国家，投降伪政权，对此也是处以斩刑。“大 不敬”是指侵犯皇帝人身及其尊严的各类行为，如盗取皇帝衣物，盗取或伪造 玉玺，指责皇帝，诽谤皇朝等等。职制律造御膳有误条“诸造御膳，误犯食 禁，主食者，绞。 2 2 1 2 破坏封建伦常关系的罪名 1 0 第2 章中国古代死刑制度概述 此类罪名包括“恶逆”、“不孝”、“不睦 、“不义”和“内乱 。“恶逆”指 殴打、谋杀尊亲长辈。贼盗律谋杀期亲尊长条“诸谋杀期亲尊长、外祖父母、 夫、夫之祖父母、父母者，斩 。“不孝指诅骂或告发直系尊亲，或供养有缺， 或别立户籍私有财物，或父母去世，匿不举哀等行为。“不睦 指谋杀及卖缌麻 以上亲，殴告夫及大功以上尊长、小功以上尊亲。斗讼律殴缌麻兄姊条“诸 殴缌麻兄姊，小功、大功尊属死者，斩 。“不义 指杀本属长官与受业老师。斗 讼律殴制使府主条“殴制使、本属府主、刺史、县令及吏卒殴本部五品以上 官长死者，斩。“内乱 则是指亲属间的乱伦行为。杂律奸父祖妾条“诸奸 父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者，绞 。 2 2 1 3 破坏封建秩序的罪名 此类罪名包括“不道”、“强盗罪”、“杀人罪”。“不道”指使用凶暴手段致 人死亡，或畜养毒虫、使用邪术害人。贼盗律杀一家三人支解人条“诸杀一 家非死罪三人，斩”。又如贼盗律憎恶造厌魅条“诸有所憎恶，而造厌魅及 造符书诅，欲以杀期亲尊长及外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，斩 。“强 盗罪 主要体现在贼盗律强盗条“不持杖杀人者、持杖伤人者，皆斩”。又 如“不持杖得赃十匹、持杖得赃五匹，皆绞”。对于“杀人罪，唐律对其区分 了“六杀”，即“谋杀”( 预谋杀人) 、“故杀”( 虽无预谋，但杀人时已有杀人的 意念) 、“斗杀( 在斗殴中失手将人杀死) 、“误杀 ( 错杀了对象) 、“过失杀 ( 出 于过失杀人) 、“戏杀”( 以力共戏而导致杀人) 。斗讼律斗殴杀人条“诸斗殴 以刃及故杀人者，斩”；又如部曲奴婢过失杀伤主条“诸部曲、奴婢过失杀主者： 殴主之期亲及外祖父母者，皆绞”。 2 2 1 4 官吏职务犯罪的罪名 唐代重视以法治吏，在赋予官吏各种法律特权的同时，惩治官吏守职有阙、 违制违纪以及贪赃枉法等犯罪，其设禁之严密，法条之详尽，超过以往各代。 这类罪名主要体现在职制律中，如泄露大事条“诸漏泄大事应密者，绞”。 以严刑峻法惩治官吏贪赃枉法是唐律的一项重要内容，且首次将六种非法获取 公私财物的行为归纳到一起，冠以“六赃之名，即强盗、窃盗、枉法、不枉 法、受所监临及坐赃。如触及死刑的监主受财枉法条“诸监临主司受财而枉法， 赃至十五匹者；无禄者枉法，赃至二十匹者，皆绞 。 第2 章中国古代死刑制度概述 2 2 1 5 其他死罪罪名 除“十恶 罪名之外，唐律中还有另外一些死刑罪名，如伪造罪( 伪造官 文书印罪、伪造御宝罪等) 、拒捕罪、造妖书妖言罪、掠卖人罪、故意放火烧人 房舍罪、私铸钱罪等等。 综上所述，死刑主要罪名是以对待皇帝和封建国家的态度最为量刑标准的， 把维护封建皇权与国家作为根本宗旨，把保护统治阶级成员的生命财产安全作 为重要目的。因而无论是威胁损害皇权，还是严重破坏封建秩序，紊乱封建伦 常关系的行为，都要从严处罚j 2 2 2 死刑量刑原则 根据不同犯罪主体的社会等级在死刑量刑中分别对待是封建等级社会的基 本特征之一。唐朝统治者在儒家礼的“有别”思想指导下，在死刑适用上根据 犯罪主体的社会等级，在量刑上表现出很大的不同，即同罪异罚。 2 2 2 1 死刑量刑的减免原则 在减免原则中又表现为特权制度与恤刑制度。第一，特权制度，如八议、 官当、请、减、赎等等。唐代沿袭曹魏以来的“八议 之制，对八类特权人物 ( 亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾) 作了减免处罚的规定。名例律有“八 议之人犯死罪，皆先奏请，议其所犯，故日八议。1 6 从这里看八议主要针对的 是死罪，属于八议的官僚贵族在犯一般死罪时都会得到减死。从这里可以看出 唐代统治者通过这些方式将贵族官僚的特权法律化，维护了封建官僚体制，巩 固了封建统治政权，但是无论是八议还是请、官当等，都不适用于犯有“十恶 不赦”之罪者，因为特权是以不触犯争权根本利益为限度的。第二，对老、幼、 废、疾的恤刑制度。唐代在死刑适用主体年龄上有详细的规定，具体分为两类： 一类是八十岁以上十岁以下若犯反逆、杀人时采用上请。若不是犯此类罪则不 适用死刑。二是九十岁以上七岁以下一律不适用死刑。名例律中有“八十以 上。十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请”。1 7 从这里可以看出“笃 1 6 刘俊文唐律疏议名例老小及疾有犯卷4e m 北京：中华书局，1 9 9 6 ，2 6 7 1 7 刘俊文唐律疏议名例老小及疾有犯卷4 【m 北京：中华书局，1 9 9 6 ，2 9 9 1 2 第2 章中国古代死刑制度概述 疾在死刑适用上与八十岁以上十岁以下的人等适用相同。而这些规定是统治 者“恤刑”思想的直接体现，这也体现出儒家传统文化对死刑量刑原则的影响 与渗透。第三，对自首不尽、不实之人若犯有死罪，可以减等。“自首不实及不 尽者，以不实不尽之罪罪之，至死者，听减一等。 1 8 2 2 2 2 死刑量刑的加重原则 准确的讲，唐朝沿袭了隋朝对某些犯罪量刑加重原则的规定。隋朝制定了 “十恶重罪，对犯十恶重罪和故意杀人罪量刑时遇到大赦不属赦宥的范围， 特别是对十恶中的大逆谋反谋叛的，要加重处罚，父子兄弟缘坐适用死刑。“唯 大逆某反叛者，父子兄弟皆斩，家口没官。又置十恶之条，多采后齐之制，而 颇有损益。一日谋反，十日内乱。犯十恶及故杀人狱成者，虽会赦，犹除 名。1 9 这是隋朝对十恶的特殊规定，唐朝沿袭了这一规定。 2 2 3 死刑适用程序中的司法救济措施 2 2 3 1 死刑复核制度 从现有的资料显示，早在北魏时期，死刑复核制度就已经被正式确立为一 项法律制度，到隋唐时期，该项制度则发展到了一个高度完善的程度。魏书刑 罚志记载：北魏太武帝时规定：“当死者，部案奏闻。以死者不可复生，惧监 官不能平，狱成皆呈，帝亲临问，无异词怨言，乃绝之。诸州国之大辟，皆先 漱报，乃施行。对于魏书刑罚志的这一记载，学术界有着不同的认识， 有的认为这是死刑复奏的滥觞，有的则认为这是死刑复核的表述。舶这里的“当 死者是指死刑复核所适用的对象，即应当被判处死刑的人：“部案奏闻 是 死刑复核必须要经过的程序，是指先要经过中央有关主管机关询问之后，再上 奏皇帝；虬瞑监官不能平 是指死刑复核所要达到的目的：“狱成皆呈 指的是 死刑复核的时间及范围，即经过审讯之后，认为应当判处死刑的案件，都要上 呈皇帝；“帝亲临问”是指死刑复核所要采取的具体方式；“无异词怨言，乃绝 之”是指死刑复核应达到的程度，即讯问到囚犯表示完全服罪，没有任何怨言 1 8 ( 唐) 杜预通典- 刑三卷1 6 5 m 颜品忠等点校，岳麓书社，1 9 9 6 ，2 2 5 5 9 隋书刑法志卷2 5 m 北京：中华书局，1 9 9 6 2 0 肖胜喜略论我国古代的死刑复核制度 j 法学研究，1 9 8 8 ，( 6 ) 1 3 第2 章中国古代死刑制度概述 和异词议之后，才可判处死刑。可见，在当时已经分别从适用对象、程序、原 因、目的、时间、范围、方式、程度等方面对适用死刑复核制度进行了具体规 定。因此，可以肯定地说，北魏在中国法制史上首次确立了对后世产生了深远 影响的死刑复核制度。到唐朝时这一制度更加完备和缜密。 2 2 3 2 死刑复奏制度 死刑复奏制度是指对死刑已定判的案件，要求在行刑之前又必须再次奏请 皇帝进行核准，只有等待死刑复奏批准命令下达之后，方可行决的一项制度， 即所谓“已具奏而复请也：。2 1 复奏制度是死刑适用的重要环节，它的出现是皇 帝对死刑的慎用和对人命重视的制度体现。 唐朝时期死刑复奏制度已趋于完善。通典卷_ 六八考( 拷) 讯记载： “诸决大辟罪，在京者，行决之司五复奏；在外者，刑部三复奏( 在京者，决前 一日二复奏，决日三复奏；在外者，初日一复奏，后日再复奏。纵临时有救， 不许复奏，亦准此复奏) 。若犯恶逆以上，及部曲、奴脾杀主者，唯一复奏。” 这说明，唐朝的死刑复奏，一般依据案件性质和行决地点( 京城内或京城外) 的 不同，采取两大类形式：第一类是关于一般死刑案件的复奏。这类复奏又采取 五复奏和三复奏两种不同的形式，前者是指在京城执行的案件，行刑前必须由 负责执行的官吏连续五次奏请皇帝核准；其中两次复奏是在行刑的前一日进行， 另外三次则在行刑的当日进行。后者则是指在外地执行的案件，行刑前必须由 刑部代替执行的官吏连续复奏三次；其中在第一日进行一次复奏，在第二日则 再复奏两次。第二类是关于重大死刑案件的复奏。不论何种复奏形式，都要求 行刑官吏必须严格遵行。 它们的联系主要表现在以下三个方面：第一，在适用对象方面，都是适用 于被判处死刑之人。第二，在所要实现的目的和发挥的作用方面，都是为了维 护封建专制皇权的政治统治，且对死刑案件起着最后审核的作用。第三，在程 序上是前后相继的，死刑复核是死刑复奏的基本前提，死刑复奏则是死刑复核 的必然延伸。没有死刑复核，就根本谈不上死刑复奏；同样，没有死刑复奏， 死刑复核也就难以真正落到实处。 而区别主要有以下四点：第一，二者属于不同的刑事诉讼程序领域。死刑 2 1 肖胜喜略论我国古代的死刑复核制度 j 法学研究，1 9 8 8 ，( 6 ) 1 4 第2 章中国古代死刑制度概述 复核属于刑事审判程序，而死刑复奏则属于刑事执行程序。第二，二者强调的 侧重点不同。死刑案件之所以要进行复核，是为了使复核机关能够全面地了解 案情，并根据需要来决定是否核准。而死刑案件之所以又要进行复奏，则是为 了给皇帝以最后考虑的机会，充分体现皇权至上的特点。第三，二者进行具体 核准的时间不同。死刑复核一般是在死刑尚未定判之前进行；死刑复奏则往往 是在死刑确定之后，判决尚未执行以前进行。第四，。二者在次数的要求上不同。 死刑复奏有一般分为五复奏、三复奏和一复奏等；而死刑复核在这方面则无特 殊规定。兹 综上所述，可以看出死刑复核制度和死刑复奏制度是中国古代法律规定的 既有联系，又相互区别的两项并行不悖的司法制度，是我国封建统治者为了确 保死刑案件审判的质量，使皇帝最终牢牢地控制刑杀大权而设立的两项独特法 律制度，同时也体现了统治者“慎刑省罚 的思想。 2 2 4 死刑行刑制度 中国古代以“秋冬为刑杀 季节的文化传统形成较早，最迟在西周时期已经 形成，它把掌管刑狱的官员称为秋官。关于刑罚与季节的关系，汉人提出“夫 春生秋杀，天道之常。春一物枯即为灾，秋一物华即为异 。2 3 于是得出君主在 治理国家时，应当“赏以春夏，刑以秋冬 ，因此把秋冬行刑认为是获得福祉的 制度保障。唐代在死刑制度的执行上继承了周、汉以来的秋冬行刑制度，规定 在“天有肃杀之气”的秋分时节执行死刑。 在秋冬行刑制度中具体是在秋季或冬季的什么时间执行，历朝对此规定并 不一致。西周时应当是秋天，而死刑执行在孟冬之月应该是汉朝以后。中国古 代认为冬至后天气已经由阴转阳，即阳气已生，万物开始转生，这时执行死刑 是逆天而行，所以冬季有的朝代仅在冬至以前执行死刑。汉武帝时，在以董仲 舒为主的儒家倡导下，尤其是结合阴阳学说后，让秋冬行刑制度更加理论化、 体系化。阴阳学说认为春夏是阳，是万物生长之时，而死刑是逆天道而行，不 利于天地和谐：秋冬是阴，是万物萧杀之时，执行死刑正好与此相呼应。汉朝 时