（诉讼法学专业论文）行政诉讼举证责任分配.pdf

行政诉讼举证责任分配 摘要 行政诉讼举证责任分配是行政诉讼的核心，也是行政诉讼法学理论中一 个争议颇多的问题。行政诉讼举证责任分配问题的研究无论是对我国行政诉 讼制度的理论发展还是现实实践都具有重要意义。本文运用比较分析、实证 分析等研究方法，以举证责任问题的相关理论为铺垫，阐明举证责任行为责 任和结果责任的双重概念及权利义务的双重性质，并且指出举证责任性质应 当以义务性质为主、权利性质为辅。通过对两大法系主要国家行政诉讼( 司 法审查) 举证责任分配的实践研究的比较分析，总结两大法系的异同，并结 合我国行政诉讼举证责任分配的相关立法进行比较，提出我国行政诉讼举证 责任分配应当在立法层次上有所提高、在立法内容上更加具体完备，在此可 以借鉴国外，从行政诉讼当事人、行政诉讼行为等角度进行深入研究。本文 的完善部分是论文的主要创新点，主要通过四个方面进行阐述。笔者首先思 考我国行政诉讼举证责任分配规则应当考虑举证责任分配的原则以及立法的 目的、职权主义的审判方式、行政程序的关系这些现实的因素，解决“为什 么”的问题。其次，思考我国行政诉讼举证责任的分配规则应当确立“谁主 张、谁举证”的一般原则和“与证据关系密切一方”的补充规则，解决“是 什么”的问题。再次，思考我国行政诉讼举证分配的具体内容，主要通过行 政诉讼原告、行政诉讼被告和第三人的角度结合相关行政行为进行具体分析， 解决“怎么样”的问题。最后对我国人民法院在行政诉讼举证责任分配的作 用进行分析指出我国法院应当在法律无明文规定时，在举证责任分配规则的 指导下进行举证责任的分配。 关键词：行政诉讼举证责任举证责任分配 t h ed i s t r i b u t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v e b u r d e no fp r o o fi n p r o c e d u r e a b s t r a c t t h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fi na d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ei sn o t o n l yt h ec o r eo fa d m i n is t r a t i v ep r o c e d u r eb u ta l s oac o n t r o v e r s i a ll e g a lt h e o r yi na l o to fp r o b l e m s s t u d y i n gt h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fi na d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r ei sg r e a ts i g n i f i c a n c ef o rb o t ht h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni n c h i n a sd e v e l o p m e n to ft h et h e o r ya n dt h er e a l i t yi np r a c t i c e t h i sp a p e ru s e d m a n yr e s e a r c hm e t h o d ss u c ha sc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，e m p i r i c a la n a l y s i st ot h e q u e s t i o no f b u r d e no f p r o o ft h e o r yf o rp a v i n gt h ew a yt oc l a r i f yt h et w i nc o n c e p t s ， r e s p o n s i b i l i t yo ft h eb u r d e no fp r o o fa n dt h er e s u l to fa c t s ，a n dt h ed u a ln a t u r eo f t h ef i g h t sa n do b l i g a t i o n s t h ep a p e rn o t e dt h a tt h en a t u r eo fc o m p u l s o r yi s f o r e m o s t ，w h i l et h en a t u r eo fr i g h ti ss u p p l e m e n t a r y t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v e a n a l y s i so ft h et w ol e g a l s p r a c t i c eo ft h ed i s t r i b u f i o no ft h eb u r d e no fp r o o fi n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ( j u d i c i a lr e v i e w ) ，s u m m i n gu pt h ed i f f e r e n c e sa n d s i m i l a r i t i e sb e t w e e nt w ol e g a l sa n dc o m b i n i n gw i t ht h er e l e v a n tl e i s i l a t i o no ft h e d i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fi na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g si nc h i n at o c o m p a r e ，p o i n t i n gt h e d i s t r u b t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fi na d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g si nc h i n as h o u l db e i n c r e a s do nt h el e g i s l a t i v el e v e la n dt h el e g i s l a t i v e c o n t e n ts h o u l db em o r es p e c i f i c a l i nt h i sc a nl e a mf r o mt h ef o r e i g nc o u m t r i e s w h oc a r r i e do u ti n d e p t hs t u d ya b o u tl i t i g a n t so ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ， a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g so ro t h e rp o i n to fv i e w t h ep a r to ft h ei m p r o v i n gi st h e p a p e r sm a i ni n n o v a t i o n ，m a i n l yt h r o u g ht h ef o u ra s p e c t s f i r s t l y , t h ed i s t r i b u t i o n r u l e so ft h ep r o o fi nc h i n a sa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r es h o u l db et a k i n gi n t o a c c o u n tt h ep r i n c i p l eo fd i s t r i b u t i o n ，a sw e l la st h ep u r p o s eo fl e g i s l a t i o n ，t h e m o d eo ft r i a l ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e sa n do t h e r r e a lf a c t o r st os o l v et h e w h y q u e s t i o n s s e c o n d l y , t h ed i s t r i b u t i o nr u l e so ft h e p r o o fi nc h i n a sa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r es h o u l db ee s t a b l i s h i n g ”w h oa d v o c a t e s ， w h ot h eb u r d e no fp r o o f t h eg e n e r a lp r i n c i p l e s ，a n d e v i d e n c eo fc l o s et i e sw i t h t h ep a r t y t h ea d dr u l e st os o l v et h e w h a t q u e s t i o n o n c ea g a i n ，w es h o u l db e t h i n k i n go ft h es p e c i f i c c o n t e n to ft h e d i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o fi n 3 c h i n a sa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ep r i m a r i l yt h r o u g ht h et h ep l a i n t i i f , t h ed e f e n d a n t a n dt h et h i r dd e f e n d a n t a 1 lo ft h e s ec a nb es p e c i f i ca n a l y z e dw i t ht h er e l a t i v e a c t i o n st oa d d r e s st h e h o wt o i s s u e s f i n a l l y , t h r o u g ya n a l y z i n gt h er o l eo ft h e d i s t r i b u t i o no fo u rc o u r t si n c h i n a sb u r d e no fp r o o fi na d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r e ，w ek n o wt h a to u rc o u r t ss h o u l db ea l l o c a t i n gt h eb u r d e no fp r o o fu n d e r t h eg u i d a n c eo ft h er u l e sw h e nt h e r ei sn oe x p l i c i tp r o v i s i o ni nt h el a w k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ；t h eb u r d e no fp r o o f ；t h ed i s t r i b u t i o no f t h eb u r d e no fp r o o f 4 论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立撰写 完成的。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其他机构已 经发表或撰写过的研究成果，也没有剽窃、抄袭等违反学术道德规范的侵权 行为。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标 明。本人愿意承担由本声明而引起的法律责任。 研究生虢福槲嗍印年乡月2 ；日 论文使用授权声明 本人完全了解广西民族大学有关保留、使用学位论文的规定。学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，可以采用 影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。除在保密期内的保密论文 外，允许学位论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。 研究生签名：诱韶咖 别帷各袒帝 兮孙 凡 肘 年 年 垆中 期 期 丌_ 丌- 1 绪论 1 1 选题背景及意义 我国在1 9 8 9 年颁布的中华人民共和国行政诉讼法第一次明确了行政诉讼举证责 任制度，此后，理论界和实践界对此问题进行了不断的研究和探讨，2 0 0 0 年公布的最高人 民法院关于执行 若干问题的解释( 以下简称若干解释) 及2 0 0 2 年出台的关于行政诉讼证据若干问题的规定( 以下简称证据规定) 以司法 解释的形式进一步规范了行政诉讼举证责任制度。虽然相关法律的出台对行政审判实践起 到较好的指导作用，但总体来看我国对于这一制度的研究还处于起步阶段，关于举证责任 的相关理论问题还有诸多争议，有待于我们进一步研究以指导实践，也需要通过对实践中 问题的发现来对理论进行规整。 行政诉讼举证责任分配问题的研究无论是在我国行政诉讼制度的理论发展还是现实 实践上都具有重要意义。就理论发展来说，对于行政诉讼举证责任分配的研究必然回避不 了举证责任概念、举证责任性质等诸多基本理论的认识，通过对国外理论成果的借鉴和我 国具体国情的考量来确定这些问题的内涵对于完善我国证据制度是功不可没的。就现实实 践来看，行政诉讼举证责任分配决定了诉讼如何进行，朝着什么方向进行，以及诉讼进行 后结果的承担问题，这与行政诉讼案件是否及时、公正、准确审理，是否有效保障和监督 行政主体依法行政，是否维护行政相对人的合法权益有着密切联系，它有助于我国行政诉 讼更好的发挥其制度设置的目的与作用。 1 2 国内外研究状况综述 纵观大陆法系国家和英美法系国家，举证责任分配制度一直以来都是人们经久不衰的 研究课题，但由于各国理论基础和司法实践的差异，决定了行政诉讼举证责任及其分配问 题又不尽相同，各有千秋、各具特色。 在大陆法系国家，学者们对于举证责任分配理论提出了待证事实说、法律要件说、法 规分类说、危险领域说等学说，普遍认为德国学者罗森伯格的法律要件分类说相对完善， 以此作为主流观点。实践中，德国行政诉讼原、被告方各负举证责任，原告在其提出的起 诉状中必须指出所依据的事实和证据，被告有义务展示有关的书证和档案，回答询问。在 法国，当事人就其主张的事实负有举证责任，同时，在证明责任分配时，法院具有较大的 协调权，法官根据当事人实力不平等的情况，法官可以将举证责任转移于被告，被告必须 就其行为的事实方面和法律方面负举证责任。近年来，同本法院判例提出，对举证责任的 分配，应对应各个要件事实的性质加以判定。如：对限制国民的自由，或者赋课义务的行 政行为的要件事实，行政厅方面应该举证证实其要件事实的存在。相反，对国民方面有利 的要件事实的存在，国民方面负担举证责任。 在英关法系国家，学者对于举证责任分配理论提出了肯定事! 实说、必要事实说、诉答 事实说、利益衡量说。实践中，英国很多情况下，原告和被告举证责任分担一致，地位平 等。行政机关对于行政相对人实施影响行政相对人人身自由和财产权利的行政行为，行政 机关承担严格的证明责任，行政相对人指控行政机关滥用职权或玩忽职守，行政相对人承 担证明责任。美国的司法审查的举证责任与英国的一样，举证责任分配规则为：谁主张谁举 证，这一规则主要适用于：案件实体性事实；司法审查期间是否停止执行的案件事实；申 请司法审查的受理条件事实。除这一分配规则外，美国一些法律也规定有例外的情形。 中国现行三大诉讼法中，行政诉讼法首次规定并使用了“举证责任一词。我国 关于行政诉讼举证责任分配主要有以下几种观点：1 认为行政诉讼举证责任是“被告负举 证责任 这种观点在目前占主导地位，认为“举证责任倒置”是行政诉讼的一大特色， 为大部分教材和文章所采用。2 认为行政诉讼举证责任是“原告应负举证责任 ，此种观点 认为，行政行为具有公定力，如果要求撤销或变更这种决定，只有证明该行政决定违法， 才有可能使行政决定的效力处于不确定的状态，不过持这种观点的学者极为少数。圆3 认 为行政诉讼举证责任是“原告、被告都应负举证责任 ，持此种观点的学者又提出了不尽 相同的内容，如：根据行政行为的内容分配举证责任；根据具体案件性质分配举证责任； 根据行政行为的程序分配举证责任 ；原告例外承担举证责任；根据不同类型的行政诉讼， 确立不同的举证规则。4 认为行政诉讼举证责任应该摆脱对制定法和各种理论所确立的举 证责任规则的迷信，而采用“经济分析 或者“利益衡量”的方法，通过对相关社会价值 的衡量，追求一种实质合理性。 笔者认为无论是“被告负举证责任还是“原告负举证责任 的观点都过于极端，而 “经济分析 、“利益衡量”的观点则显的过于宽泛，不仅没有提供一个易于掌握的标准， 而且在事实上有取消举证责任制度的倾向，因此原告、被告都应负举证责任的折中观点是 可取的。并且我国相关的立法实践由行政机关就行政行为的合法性承担举证责任，相对人 就其请求符合法定条件负举证责任来看也体现了折中的观点，对此我们有必要进行深入研 究。 姜明安行政法与行政诉讼法 m 北京：北京人学出版社。1 9 9 9 ：3 4 7 固杨海坤、章志远行政诉讼证据规则研究述评 m 北京：中国民主法制出版社，2 0 0 6 - 2 8 1 马怀德行政诉讼原理 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 ：2 7 0 马原中国行政诉讼教程 m 北京：人比法院出版社，1 9 9 2 ：1 1 6 卿马怀德 j 政诉讼原理 m 北京：法律山版社，2 0 0 3 ：2 6 6 唧方世荣行政法与jj ：政诉讼法 m 北京：中国政法人。学版社，1 9 9 9 ：3 9 3 q 薛刚凌、十霁霞论行政诉讼制度的完善与发展 修订之构想 j 政法论坛，2 0 0 ( 1 ) ： 13 9 何弘波举证责任分配：一个价值衡鼙的方法 e b o l ： a u l t a s p ? i d = 1 6 2 9 4 ，2 0 0 4 5 3 0 2 1 3 研究思路及研究方法 本文的研究思路分为四步，首先从行政诉讼举证责任的基础理论着手，界定举证责任 概念、举证责任性质以及行政诉讼举证责任分配含义等问题，接着通过对两大法系主要国 家行政诉讼( 司法审查) 举证责任分配的实践研究的比较分析，总结两大法系的异同，揭 示域外国家行政诉讼( 司法审查) 举证责任分配对我国的启示，继而在此思路的基础上认 识我国行政诉讼举证责任分配立法实践的不足，最后对我国行政举证责任分配制度的完善 提出几点思考意见。 本文的研究方法主要有三种：1 文献分析法。通过c n k i 、维普、万方、博硕论文等 学术文献数据库，g o o g l e 、百度等搜索引擎，政府门户网站，以及翻阅相关的专著广泛 查询行政诉讼举证责任分配相关研究资料，为后续分析和论证提供理论支撑和借鉴；2 比 较分析法。通过对域外国家行政诉讼( 司法审查) 举证责任分配的比较分析以及我国立法 中有关行政诉讼举证责任不同规定的比较，拓宽视野，了解国外情况，并加以借鉴，从而 为完善我国行政诉讼举证责任分配制度提供基础；3 实证分析法。在对我国举证责任分配 规则的研究中，运用事例进行具体说明，理论结合实际，使我国行政诉讼举证责任分配具 有可操作性。 2 行政诉讼举证责任的基础理论 2 1 举证责任概述 举证责任及其分配问题始于古罗马法，罗马法初期，法学家们就提出了如何分担举证 责任的学说。公元前4 5 0 年颁布的十二铜表法第6 表第2 条规定：“凡主张曾缔结现 金借贷或要式买卖契约的，负举证责任。 如同古罗马的私法对后世各国的民法 具有重大而深远的影响一样，后世各国的诉讼理论和审判实践也受到古罗马法时期提出的 举证责任及其分担的学说的深远影响。尽管理论界对举证责任究竟是什么的争论仍在继 续，但“举证责任”这一法律术语早已被普遍使用。 2 1 1 举证责任概念 举证责任的概念是我们探究行政诉讼举证责任分配问题的理论起点，从不同的概念说 出发，构筑起不同的举证责任理论体系。厘清举证责任的基本概念，是把握各国举证活动 的基本特征的前提。由于两大法系的差异，举证责任概念在各国法律研究中各具特色，内 涵十分丰富。 大陆法系国家，举证责任概念存在多义性，其主要表现为德、日两国诉讼理论中的主 观举证责任概念和客观举证责任概念。自罗马法以来，举证责任一直被解释为主观举证责 任( o b j e k t i v eb e w e i s b e l a s t u n g ) ，主观举证责任是指从当事人举证活动的角度考察，把举证 责任看作是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担，持主观举证责任观点 的学者观察、研究举证责任的侧重点是当事人的举证活动。1 8 8 3 年德国法学家尤利乌斯格 拉查首次提出的客观举证责任( s u b j e k t i v eb e w e i s b e l a s t u n g ) 概念，开始尝试变革这一传统观 念，后来这一新概念经莱昂哈得和罗森伯格等人的大力倡导，在德国理论届逐渐占了上风。 学者们认为，争议事实真伪不明是诉讼中的经常出现的，即使案件真伪不明，法官仍然要 对案件进行裁决，举证责任的实质就是在案件事实裁决前，确定由谁负担因事实真伪不明 而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担不利的诉讼结果。同本的举证责任制度是仿 效德国而建立起来的。1 9 1 7 年，同本的雉本郎造博士发表了长篇论文举证责任之分配， 这是同本第一次将客观举证责任概念介绍到其国内，由此日本学界开始了主观举证责任和 客观举证责任的争论。 英文中，用“b u r d e no f p r o o f 来表示“举证责任 ( 有学者也将其译为证明责任或证 明负担) ，英美法学家一般也都认为举证责任具有多种含义。大多数证据法权威都认为举 证责任的卡要含义有以下两种：法定的证明责任( 1 e g a lb u r d e no fp r o o f ) 平n 提供证据的责任 ( b u r d e no f a d d u c i n g p r o o f ) 。第一种含义是指：“负有这种特定责任的当事人，对他已主张的 丑吕利秋行政诉讼举证责任 m 北京：中国政法人学出版社，2 0 0 1 ：3 4 任何双方有争议的事实负担着危险如果最终不能证明其主张，他将会败诉。”第二中 含义是指：“在诉讼丌始时，或足在审理或辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出证据 的责任。静 这两种含义说明它们之间有有一定不同的，主要表现在：1 两者发生的阶段不 同。提供证据的责任发生在较早的阶段，是在案件审理之初将证据交给法官，使法官确定 是否将案件移交陪审团。如在没有陪审团的情况下，使法官决定是否同意案件听证程序得 以继续进行。而法定证明责任发生在全部证据审理后，法官或者陪审团对某一法律争议仍 然存在疑问，则对此事实承担法定责任的一方将就要承担不利的后果。可见，法定证明责 任的发生比提供证据的责任要晚一些。英国学者克罗斯和威尔斯金形象地将提供证据的责 任称为第一道障碍，将法定证明责任比作第二道障碍。2 针对的职能不同。在有陪审团参 加审理的情况下，提供证据的责任是针对法官的职能而言的，由法官来确定是否将案件交 由陪审团。而法定证明责任则是针对陪审团专司审理事实的职能而言的。3 法律基础不同。 提供证据的责任受到证据法的调整，是由证明的一般规律或者证据规则来确定的。而法定 证明责任则是与实体法密切相关，由实体法来规定由哪一方承担举证责任。4 所起作用不 同。法定证明责任起决定性作用是在案件事实真伪不明时，这也是我们研究举证责任的实 质要求，因为有事实认定就有可能存在事实真伪不明的可能性，在这种情况下如何去裁判， 就离不开法定证明责任，而提供证据的责任则没有这种功能。5 不能履行时后果不同。在 这里虽然由于法定证明责任与提供证据的责任的承担者不同有所不同。但总的来说，承担 提供证据的责任的当事人不能完成该责任时法官将不会接受案件，案件也不能进入诉讼程 序。当承担法定证明责任的当事人不能完成该责任时，案件虽然进入诉讼程序，但败诉的 风险将由其承担。6 转移与否不同。提供证据的责任是随着举证活动的进行而发生转移的。 法定证明责任不会发生转移，这种责任至始至终由确定的一方当事人负担。 通过对两大法系举证责任概念的认识，我们发现，由于各国在社会制度、法律传统上 的不尽相同，各国对举证责任概念的表述也存在差异，以上内容已经表明了这一点，但我 们认识的脚步不能仅停留于此，我们还应该看到一些共同性的问题。从发展历程上看，无 论是英美法系国家还是大陆法系国家，对于举证责任含义的认识，都经历了一个不断深化 的过程。开始，举证责任只是从当事人的角度去考察而被直观的理解为提供证据的责任， 之后，随着研究的不断深入，研究者们逐渐认识到举证责任与法院裁决结果的联系，发现 了举证责任概念的多义性，于是，提出了法定的举证责任、客观举证责任。使得举证责任 同实体法上的法律后果相联系，如果有争议的实体法上的法律事实得不到证明而处于真伪 不明的状态，主张该事实，以它作为诉讼请求根据或者反驳诉讼请求的根据，对它负有举 证责任的一方当事人会承担相应的不利法律后果，通常因此而败诉。因此举证责任的变化 可以概括为从“权利主张一举证责任”到“事实真伪不明一举证责任”。 需要注意的足，客观举证责任概念对深化举证责任研究所起的作用应当得到充分的肯 美 克罗斯：克罗斯论证据 m 。英文版，1 9 7 7 ：8 5 。 美 克罗斯：克罗斯论证据 m 英文版，1 9 7 7 ：8 6 5 定，但是，完全抛丌当事人的举证责任行为来解释举证责任则未必妥当。这样做不但人为 的割裂举证责任，大大缩小了举证责任研究的范围，而且与诉讼的实际也小相符合。因此， 笔者认为，应当在双重含义下去界定举证责任，李浩教授第一次在我国提出了行为意义上 的举证责任和结果意义上的举证责任概念，行为意义上的举证责任是指当事人对所主张的 事实负有提供证据的责任，结果意义上的举证责任是指在事实真伪不明时主张该事实的人 所承担的不利诉讼结果，在此笔者借以使用。行为责任和和结果责任处于不同位置，结 果责任是举证责任的本质方面，行为责任依附于结果责任。 2 1 2 举证责任性质 在前面笔者通过对域外国家诉讼理论举证责任概念的认识，明确了举证责任的双重含 义，那么举证责任的性质又如何呢? 2 1 2 1 举证责任性质的不同观点及评价 关于举证责任的性质为何学界持有不同的观点，下面择其要点简单评价如下： 权利说。该说认为当事人有向法院提交证据的权利，这是任何人不得被剥夺的权利。 显然这种说法混淆了举证与举证责任这两个概念，在诉讼中，当事人举证请求法院作出有 利于自己的裁判，反驳对方的主张，确实是当事人的权利，但这只是举证责任的一个方面， 并不能就笼统的认为仅是权利，因为权利是可以放弃的，当举证责任与诉讼结果相联系时， 则不能随意放弃。圆 义务或责任说。 该说认为举证责任是因诉讼中的事实主张而产生的诉讼义务。这种 认识是简单地从“举证责任”的字面含义去理解的，该学说也同权利说一样只是看到了举 证责任的一个方面，而未从举证责任的双重含义去认识。 负担说。该说认为举证责任对于诉讼当事人来说，是当事人为了使法院能够确认他 所主张的事实，为使法院作出对其有利的裁判，不得不负担的一种责任。这种学说用了“负 担”这个含糊的字眼，其最终还是将举证责任归结为一种责任。 权利义务说。 该说认为举证是当事人的诉讼权利也是诉讼义务。它是从两个角度来 考察举证责任的性质。一方面，诉讼当事人举证是与其诉权密切相关，当事人享有主体资 格才享有承担举证责任的资格，因此举证责任是当事人的权利：另一方面，当事人不履这 种义务时要承担对不利的诉讼后果，因此又是诉讼义务。 法律后果说。 该说认为举证责任是一种特殊的法律责任，在案件的真实情况难以确 李浩l 心事诉讼举证责仟研究 m 北京：中园政法人学i 【j 版礼，1 9 9 3 ：1 8 唧许崇德，皮纯协新中固行政法研究综述 m 北京：法律版社，1 9 9 9 ：6 8 7 6 8 8 陈一云证据学 m 北京：中因人【心人学i l j 版社，1 9 9 6 ：1 4 9 1 1 “l 强举i j f 责任及其分配标准 m 北京：法律i l5 版卒_ 卜，2 0 0 5 ：5 0 国高家伟行政诉讼i = i e 据的理论与实践 m 北京：i ：商i l j 版社，1 9 9 8 ：7 6 电姜明安行政法与j r 政诉讼法 m 北京：北京人学出版社、高等教育出版社，1 9 9 9 ：3 4 7 6 定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如果其提供不出证明相应事实情况的证据， 则承担败诉风险及不利的法律后果。这种学说实际上是义务说的一种变种。 裁决必要说。该说的前提是诉讼中案件事实处于真伪不明的状态，而法院必须对这一 无法查明的案件事实作出裁决，那么举证责任就成为法院做出裁决的必要根据。该学说强 调了设立举证责任制度的原因。而原因和性质是不同的概念，所谓原因，是结果之因，并 不是结果。所以将举证责任的性质认为是裁决必要这一原因，是不当的。 法律假定或法律推定说。该说认为举证责任是一种法律假定的后果，即承担举证责 任的一方当事人应当提出主张并证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。也就说当 事人之所以要承担举证责任，是因为有法律预先对其举证不能的后果做出了规定，但这并 不是举证责任的性质，法律假定只是表明了举证的存在状态。 2 1 2 2 举证责任性质之我见 笔者认为举证责任的性质具有权利义务的双重性，其理由是：举证责任的内容主要由 两个方面组成，一是行为意义上的举证责任，指当事人对所主张的事实负有提供证据的责 任；一是结果意义上的举证责任，指在事实真伪不明时主张该事实的人所承担的不利诉讼 结果。因此举证责任的性质也应当从这两个方面进行认识，在行为责任中，举证责任的性 质可以理解为一种权利，如原告提起行政机关行使职权违法之诉后，他是否履行提供证据 证明申请事实存在的举证责任，是原告的一种权利，它可以提出证据，也可以不提供这方 面的证据，当然在后一种情况下，必定是原告承担败诉的风险。而这恰恰体现了原告在此 处的“举证责任”是他的一种“权利”。在结果责任中，在当事人针对各自的主张事实都 提出证据材料予以证明，但在庭审结束时，案件事实仍然真伪不明的情况下，由法律预先 规定的承担举证责任的一方当事人承担不利的法律后果，因此在这种层次上举证责任就是 一种义务，当事人必须履行，否则将毫无疑问的承担败诉的法律后果。此外，上文也提到 了举证责任的双重含义不是地位均等的，而是有所侧重的，结果责任是举证责任的本质方 面，行为责任依附于结果责任。因此举证责任的性质也是以其义务性为主，权利性为辅的。 综上，笔者认为举证责任的性质应当以其概念的双重含义为基础，并且分层次去认识。 2 2 举证责任分配的概念及其意义 2 2 1 举证责任分配的概念 举证责任分配可以说是举证责任概念的引申，它是我们研究举证责任问题的关键所 在。举证责任分配是指对于诉讼争议的事实， 际中，举证责任分配远非这一句话所能涵盖， 在当事人之问应当由哪一方承担责任。在实 理解举证责任的分配，应当把握以下几点内 吕利秋行政诉讼举证责任 m 北京：中国政法人学 l j 版社，2 0 0 1 ：1 4 张树义行政法与行政诉讼法学 m 北京：高等教育出版社，2 0 0 2 ：2 3 5 7 容： 首先，举证责任、举证责任分配是密切相关的内容，因此在认识举证责任的分配问题 上也应当分为两个层次，其一是诉讼案件中主张的提出由谁承担证据证明的责任；其二是 当案件事实真伪不明时谁承担败诉风险的责任。 其次，举证责任分配中有关败诉风险的分配是主要的分配内容。因此举证责任的分配 更多地取决于实体法律的规定。很多的案件争议在进入诉讼阶段后，要考察实体法的规定 才能决定举证责任如何分配。 再次，举证责任的分配承担者是在诉讼当事人之间，不包括法院。有的观点认为法院 应承担一定的举证责任，这是不妥当的，笔者认为，法院与案件事实并没有利害关系，尽 管会主动调查或是收集证据，但其目的是帮助当事人解决诉讼争议，其落脚点仍在于诉讼 当事入。 最后，举证责任的分配并不仅在案件事实无法查明时才有意义。我们通常认为案件事 实真伪不明时举证责任分配可以成为法官裁决案件的基础和依据，因此举证责任分配在此 情况下才具有重要意义。这种观点是片面的，在诉讼中，任何一方当事人为了避免诉讼上 的不利后果，都会尽可能的提供证据证明自己的主张，如果根据当事人提供的证据就能够 查明案件事实，并根据案件事实作出裁决，这时候举证责任分配表现的是一种不明显的作 用。但是我们不能说在这样的情况下就没有意义，因为举证责任的分配会影响当事人提供 证据的积极性，不过这种影响是潜在的、不明显的罢了。 2 2 2 举证责任分配的意义 无论是国外还是国内的诉讼理论，证据制度中的举证责任都是核心的研究问题，那么 能够成为核心的研究课题其重要意义自然不言而喻，其意义至少表现为如下几个方面： 第一，有利于法律逻辑推理和价值排序的结合。法律逻辑推理本质而言是一个技术问 题，是解决法律问题的逻辑推理方法，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由 解决问题的过程，其基本方法有演绎推理、归纳推理和辩证推理。法律价值，是主体通过 认识、评价和法律实践促使法律适应、满足和服务于主体的内在尺度而形成的法律对主体 的从属关系。这种从属关系并不是先验的或意识领域的，而是在法律实践中主体积极地、 能动地作用于法律的结果，是客观的现实。举证责任分配则在具体案件事实中，为法律逻 辑推理的方法与社会主体的需要价值相结合提供了途径。举证责任分配体现了诉讼中法律 的价值取向、价值主次，法律逻辑推理正是在这种价值的支配下进行运用。同时，在举证 责任分配内容的法律约束下，法律逻辑推理方法尤其是辩证推理也为案件事实的实质内容 的价值评价或者相互冲突的价值选择提供了技术支持。 第二，有利于社会的稳定。法院既然以裁决纠纷为职责，那么法院就应该对于自己管 。谢鹏科法律价值概念的解释 e b o l ：h tt p ：w w w s t u d a n e t f a x u e li | u n 0 6 0 5 2 4 1 7 3 2 2 8 9 5 h t m l ， 0 6 一0 5 2 4 8 辖范围内的案件事实进行裁决，这一裁决为社会解决纠纷提供了重要的渠道。但是在纷杂 的社会纠纷中，由于事实情况的变化，很多案件是无法都能得以查明的，如果机械的以事 实作为定案依据，不分情况的追求“客观真实”的目标，法院将很难作出判决，那么解决 纠纷的这一重要渠道就会堵塞，使权利状态处于不稳定中，社会资源遭到浪费，社会的稳 定遭到破坏。而举证责任制度下的举证责任分配，使得案件无论在何种状态下，都有一方 当事人胜诉，不至于让当事人陷入无休无止的诉讼中去，有效地解决了社会中的矛盾，保 证了社会的稳定。 第三，有利于对不同诉讼的认识。三大诉讼是现代法治国家不可缺少的法治平台。用 程序法导入实体法来治理现代国家，正被越来越多的人所认识和接受。三大诉讼法在我国 的建立与完善，对我国的现在和将来的发展其意义无疑是巨大而且深远的。因此认识和完 善三大诉讼法的证据制度也便具有了重要意义。我国三大诉讼法无论在诉讼程序的任务、 具体程序的设置还是诉讼程序所处理问题的实体权利和严重程度等方面都存在许多差异， 那么举证责任分配在三大诉讼法中是否也存在不同、存在哪些不同，为我们研究三大诉讼 法的证据制度提供了新的思考角度。 2 3 行政诉讼举证责任分配的学说及评述 2 3 1 行政诉讼举证责任分配的学说 在行政诉讼领域，学者们结合行政诉讼的特点，对行政诉讼中举证责任的分配也提出 了不同的学说，主要有以下几种： 其一，法律要件分类说。法律要件分类说是德国民事诉讼法学者罗森伯格所创立的， 并且自创立以来享有广泛盛誉，对大陆法各国的民诉法理论影响极大，并长期占据支配地 位。他认为，举证责任的分配在原则上只有一个原理，即当事人应就其有利之规范要件为 主张或举证。其将法律规范的具体规定作为举证分配的着眼点。行政诉讼上的法律要件分 类说在借鉴民事诉讼有关诉讼类型的基础上，对该理论进行了扩展。认为行政诉讼中也可 以分为形成之诉、给付之诉和确认之诉等。 其二，权利限制、扩张区别说。此说批驳了法律要件分类说，认为要从宪法秩序最大 限度尊重个人自由权利的基本原理出发，而不是应根据要件事实分类，其归纳出妥当分配 举证责任的一般规则：其一，限制相对人权利、自由，课予相对人义务的行政处理的诉讼， 通常由行政机关就其行为的适法性承担证明责任。其二，相对人请求扩张自己权利和利益 的情形，则由相对人就其请求权依据的基础事实，承担证明责任。 其三，依事件性质说。同本学者雄川一郎和用中二郎认为，民事实体法和行政法的性 质不同，二者在构造原理上存在冠著差别，不能照搬民事诉讼上法律要件分类说。在撤销 陈清秀行政诉讼法 m 北京：中国法制出版社，1 9 9 9 ：3 8 3 9 诉讼上的证明责任，应兼顾公益和私益的关系，依公平讵义的原则，根据案件性质、举证 的难易等决定证明责任的归属。 其四，被告承担举证责任说。该说认为，由被告负举证责任是依法行政原则的要求， 是符合“先取证，后裁决行政程序基本原则的；由被告负举证责任，有利于发挥行政主 体的举证优势；因此，在行政诉讼中，作为被告的行政机关应当对行政处理的合法性恒定 地承担举证责任。这种学说一度是我国行政诉讼理论界和实务界的主张。圆 其五，原告承担举证责任说。此说认为行政行为具有公定力，如果要求撤销或变更这 种决定，只有证明该行政决定违法，才有可能使行政决定的效力处于不确定的状态。谁主 张权利，谁就应当举证，是举证责任分配的通用标准，它体现了权利和义务的一致性。 其六，折中说。比较有代表性的折衷说有三种，一种是日本学者室井力教授的主张， 他认为应将法律要件分类说与依事件的性质说相结合，这样既可以避免前者过分形式化的 缺点，又可以避免后者否定一般规则存在而过于极端。另一种为同本学者盐野宏教授所 主张的折衷说则认为，应将依事件的性质说与权利限制、扩张区别说相结合，前者可以作 为举证责任的指导理念，而后者使前者未能提供一般规则的缺陷得以弥补。从而，对于侵 害处分而言，原则上应由行政机关承担举证责任，而对申请拒绝处分，则应该在考虑申请 制度中原告地位的基础上加以判断：该申请制度的目的如果是在于自由的恢复、社会保障 请求权的充实，则由被告行政机关承担，如果是资金交付请求权，则由原告承担。 第三 种是我国中国政法大学马怀德教授主张的行政诉讼举证责任分配应当分别从原告、被告的 角度去分析并加以规定。其认为强化被告在行政诉讼中的举证责任，有利于原告的合法权 益，并可推进行政机关依法行政。但仅由被告举证未免过于单一、简单。在其行政诉讼 原理一书中，马怀德教授又重点阐述了原告在行政诉讼中的举证责任的承担问题。 2 3 2 行政诉讼举证责任分配学说的评述 行政诉讼中的法律要件分类说通过对具体诉讼类型的分类进行举证责任的分配，在具 体案件事实的运用中有其积极意义，但是因为法律要件分类说本身存在的缺陷，使得这一 学说在行政诉讼中的运作不免存在问题。因为，法律要件分类说以现存的法律规范为依据， 而现存立法即使制定上没有什么疏漏，在社会不断发展的背景下，新型的案件事实所要求 的法律规定未必能够及时的在立法中得以规定。 权利限制、扩张区别说类似于举证责任分配学说中的利益衡量说，在具体的行政诉讼 陈清秀行政诉讼法 m 北京：中国法制出版社，1 9 9 9 ：3 8 3 铆李洪雷 j ：政诉讼举证责任之分配初论 e b o l ：h t t p ：t r a n s f o r m i n g p u b l a w f y f z c n b t o g t r a n s f o r m i n g p u b l a w i n d c x a s p x ? b l o g i d = 2 9 8 5 7 0 。2 0 0 7 1 2 2 9 锄李洪雷行政诉讼举证责任之分配初论 e b o l h t t p ：t r a n s f o r m i n g p u b l a w f y f z c n b l o g t r a n s f o r m i n g p u b l a w i n d e x a s p x ? b l o g i d = 2 9 8 5 7 0 ，2 0 0 7 1 2 2 9 m h 室仆力日本现代行政法 m 北京：中国政法人学出版社，1 9 9 5 ：2 5 2 尊 日 盐野宏行政法 m 杨建顺译北京：法律i i i 版社，1 9 9 9 ：3 6 0 1 0 中，由于公权力相对于个人权利的强势地位，因此应当从保护相对人的权利和自由的宪法 高度的角度去分配举证责任，体现了行政诉讼的特殊性，但是这种分配忽视了举证责任分 配的双层含义，仅是对后一层次进行了规定，而且在对后一层次进行规定时，单纯的分为 对权利限制、对权利主张来分配举证责任是不妥的，因为一个行政案件中，权利限