（诉讼法学专业论文）正当程序视野下的无证搜查制度研究.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文母 论文作者签名： 匪盘主e t 期： 导师签名： 、 叉1可 7 正当程序视野下的无证搜查制度研究中文摘要 中文摘要 无证搜查与有证搜查构成了完整的刑事搜查制度，无证搜查作为司法令状主 义的例外，是由附带搜查、同意搜查、紧急搜查等制度构成的有机联系的整体， 其在实现刑事诉讼打击犯罪、保障人权的目的中发挥了重要作用。但是我国的无 证搜查制度无论在立法制度层面还是理论研究层面都相当薄弱，亟需改革完善。 本文从世界主要法治国家和地区关于无证搜查的种类、启动要件、实行程序以及 违法搜查的后果等方面进行了详细的比较分析，以刑事正当程序理论为指导，通 过剖析我国现行立法以及实践中的存在的缺陷，有针对性地提出了完善我国无证 搜查的若干构想，以期能够以刑事正当程序为理念构建我国的无证搜查制度提供 借鉴。 关键词：无证搜查；正当程序；附带搜查；紧急搜查；同意搜查； 作者：陈方 指导教师：刘文 英文摘要正当程序视野下的无证搜查制度研究 r e s e a r c ho nt h es y s t e mo fs e a r c hw i t h o u tw a r r a n t y i nt h ev i e wo fc r i m i n a ld u ep r o c e s s a b s t r a c t s e a r c hw i t h o u tw a r r a n t yc o n s t i t u t eac o m p l e t es y s t e mo fc r i n a i n a ls e a r c ha n dt h e r e i se v i d e n c es e a r c h ，s e a r c hw i t h o u tw a r r a n t ya sa ne x c e p t i o nt ot h ed o c t r i n eo fj u d i c i a l w r i t ，t h eo v e r a l li n c i d e n t a ls e a r c h e s ，c o n s e n ts e a r c h ，e m e r g e n c ys e a r c hs y s t e m c o n s i s t i n go fo r g a n i cl i n k si nc r i m i n a lp r o c e e d i n g st oc o m b a tp l a y e da l li m p o r t a n tr o l e i nt h ec r i m e t h ep u r p o s eo fp r o t e c t i o no fl m m a nr i g h t s b u ts y s t e mo fs e a r c hw i t h o u t w a r r a n t yi nt e r m so ft h el e g i s l a t i v es y s t e ml e v e lo rt h el e v e lo ft h e o r e t i c a lr e s e a r c ha r e q u i t ew e a ki nc h i n a ，a n dp e r f e c ti nn e e do fr e f o r m c o n d u c t e dad e t a i l e dc o m p a r m i v e a n a l y s i sf r o mt h ew o r l d sm a j o rr u l eo fl a wi nc o u n t r i e sa n dr e g i o n so nt h et y p e so f s e a r c hw i t h o u tw a r r a n t y ，s t a r te l e m e n t s ，t h e i m p l e m e n t a t i o no fp r o c e d u r e sa n dt h e c o n s e q u e n c e so fi l l e g a ls e a r c h e s ，c r i m i n a ld u ep r o c e s st h e o r ya sag u i d et h r o u g ht h e a n a l y s i so fc u r r e n tl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c et h ep r e s e n c eo fd e f e c t s ，ac e r t a i ni d e ao f p e r f e c t i o no fs e a r c hw i t h o u tw a r r a n t yi no r d e rt op r o v i d ear e f e r e n c ef o rt h ei d e at o b u i l dt h es y s t e mo fo u rc o u n t r y ss e a r c hw i t h o u tw a r r a n t yt oc r i m i n a ld u ep r o c e s s k e y w o r d s ：s e a r c hw i t h o u tw a r r a n t y ；d u ep r o c e s so fl a w ；a t t a c h e ds e a r c h ； e m e r g e n ts e a r c h ；c o n s e n ts e a r c h ； i i w r i t t e n b y ：c h e nf a n g s u p e r v i s e db y ：l i u w e n 目录 引言1 第一部分无证搜查制度的一般理论2 一、无证搜查概念分析2 二、无证搜查的性质及特征3 ( 一) 例外授权性3 ( 二) 滥用权力危险性4 ( 三) 对权利的侵犯性5 三、无证搜查的基本分类5 ( 一) 同意搜查5 ( 二) 强制搜查6 第二部分刑事正当程序与无证搜查制度7 一、刑事正当程序的内涵7 二、刑事正当程序在无证搜查中的作用8 三、刑事正当程序对无证搜查的基本要求9 ( 一) 程序法定9 ( 二) 司法审查1 0 ( 三) 参与原则1 1 第三部分无证搜查制度的域外考察1 3 一、英美法系国家的无证搜查制度研究1 3 ( 一) 英国的无证搜查制度1 3 ( 二) 美国的无证搜查制度1 5 二、大陆法系国家的无证搜查制度研究1 7 ( 一) 德国的无证搜查制度1 7 ( 二) 日本的无证搜查制度1 7 ( 三) 我国台湾地区的无证搜查制度1 8 第四部分我国的无证搜查制度的现状及问题分析2 0 一、我国无证搜查的立法现状2 0 二、我国无证搜查的问题分析2 l ( 一) 无证搜查立法失范2 1 ( 二) 无证搜查实施条件过严2 1 ( 三) 无证搜查的正当程序缺失2 2 ( 四) 无证搜查缺乏监督制约机制2 4 三、我国无证搜查的存在问题的原因分析2 4 ( 一) 文化层面的思想观念没有转变2 4 ( 二) 刑事正当程序理念的缺失2 5 ( 三) 理论研究缺乏2 5 第五部分我国无证搜查制度的改革与完善2 7 一、我国无证搜查改革与完善应遵循的基本思路2 7 ( 一) 控制犯罪与人权保障的有机统一2 7 ( 二) 实体公正与程序公正并重2 7 ( 三) 立足我国实际借鉴国外经验2 8 二、我国无证搜查改革与完善的具体建议2 8 ( 一) 建立健全无证搜查的类型2 8 ( 二) 构建无证搜查的正当程序3 1 ( 三) 建立无证搜查的监督制约机制3 3 结语3 4 参考文献3 5 攻读硕士学位期间公开发表的论文3 7 致谢3 8 正当程序视野下的无证搜查制度研究引言 芦i 已： - 丁ii 随着我国社会主义法治的发展，我国司法观念发生了极大转变，对人权的保 护意识逐步增强。与此相适应，在刑事诉讼中，我国的刑事诉讼价值理念也随之 进行了调整，我国刑事诉讼模式发生了极大转变，由以犯罪控制为价值目标取向 的犯罪侦查制度正逐渐向以犯罪控制和保障人权兼顾的价值目标迈进。根据我国 刑事诉讼法的规定以及学理观点，惩罚犯罪、保护人民是我国刑事诉讼的重要价 值目标，在刑事诉讼中，刑事搜查制度作为收集刑事证据、打击犯罪的重要手段 发挥了极其重要的作用。但是，由于刑事搜查制度的具有强制性的特点，容易造 成对公民人身权、财产权的侵犯，与人权保障相冲突，因而，中外法治国家大都 通过立法或判例对刑事搜查进行规制，以期在打击犯罪与保障人权之间取得平衡。 一般认为刑事搜查是侦查人员为了收集犯罪证据、查获犯罪人，依法对犯罪 嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人身、物品、住处和其他有关地方进行 搜索和检查的一项侦查行为。按照是否持有搜查证进行搜查为标准，可以将搜查 划分为有证搜查与无证搜查，无证搜查是和有证搜查相对应的概念，无证搜查作 为刑事搜查制度的重要组成部分，具有刑事搜查制度的强制性、对权利的侵犯性 的特点，因而，更容易造成对公民人身权、财产权的侵犯，不利于保障人权，因 此，笔者根据现代刑事诉讼的程序法治要求，特别是根据我国社会主义法治理念 的基本要求，以保障人权的司法理念为指导，在正当程序视野下对无证搜查制度 进行研究，以期能够为我国的无证搜查制度的规制以及司法实践提供切实有效的 借鉴。 孙长永著：侦查程序与人权一一比较法考察，中国方正 _ f _ ；版社2 0 0 0 年版，第3 页。 l 第一部分无证搜查制度的一般理论 正当程序视野下的无证搜查制度研究 第一部分无证搜查制度的一般理论 一、无证搜查概念分析 在刑事诉讼过程中，刑事搜查是现代刑事诉讼中的重要侦查措施之一，其在 侦查机关及时收集证据，查获犯罪嫌疑人以及防止犯罪嫌疑人逃跑、毁灭、转移 证据，揭露、证实犯罪，保障诉讼的顺利进行方面，发挥着极其重要的作用。一 般认为，搜查是侦查人员为了收集犯罪证据、查获犯罪人，依法对犯罪嫌疑人以 及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人身、物品、住处和其他有关地方进行搜索和检 查的一项侦查行为。从法治程序的角度来说，侦查人员履行侦查职责必须申请搜 查证件，否则，将构成程序违法，其搜索获得的证据不能作为刑事诉讼的证据使 用，结果会造成证据失效，可能无法惩治犯罪，这是有悖于刑事诉讼的及时查获 犯罪人、惩治犯罪、保障人权的刑事诉讼目的的。因此，面对犯罪的多样性和复 杂性，为了及时查获犯罪证据、查获犯罪人，世界主要法治国家，大都实行令状 主义的有证搜查与作为令状主义例外的无证搜查相结合的搜查制度。原则上，刑 事搜查中侦查人取得有权机关签发的搜查令状后才允许实施搜查行为，否则会构 成程序违法。也就是说，只有在法律规定的情况下，经搜查相对人同意或因情势 紧急来不及取得搜查证，为免于证据灭失以及犯罪人逃脱，才准许无证搜查。所 以，按照是否持有搜查证进行搜查为标准，可以将搜查划分为有证搜查与无证搜 查。 在主要法治国家中，对无证搜查的理解也各有不相同，首先，在同样施行判 例法的英国和美国对无证搜查的理解并不一致。在美国，原则上搜查应当获得搜 查令状才可进行搜查，但是在紧急情形下存在例外，“由于在紧急情形下，执法官 员必须立即行动，因此，基于紧急情形，执法官员进行的无证搜查是合理的，基 于紧急情形下，执法官员进行的无证搜查才是合理的”美国法院通过判例法确 立了以下情形作为搜查令状的例外：依法羁押性逮捕同步实施的附带的搜查；被 告人自愿表示同意的搜查；存在特别因素的情形等等。在英国，无证搜查包括逮 捕前的搜查、逮捕附带的搜查、逮捕后的搜查和同意搜查。其无证搜查的程序由 【美】约书亚雷斯勒、艾伦c 迈克尔斯著：美国刑事诉讼法精解第4 版，吴宏耀译，北京大学出版社， 2 0 0 9 年1 月版，第1 8 9 页。 2 正当程序视野下的无证搜查制度研究 第一部分无证搜查制度的一般理论 成文法详细规定。其次，在大陆法系国家中也不尽相同。在法国，无证搜查主要 是指初查中的同意搜查。在德国，德国刑事诉讼法只规定了最低限度的防止非法 搜查的实体性和程序性保障措施。“搜查应当由司法令状授权”( 刑事诉讼法第1 0 5 条第1 款) 。司法搜查令必须以书面形式作出，并且注明搜查的地点以及希望找到 的物品。但是实际上，绝大多数的搜查是在未经司法许可的情况下进行的，因为 警察可以运用紧急权力白行命令搜查。”另外，德国的逮捕和搜查被视为两种相 互独立的强制处分措施，各有其适用的法定要件，因此不承认所谓逮捕附带搜查。 由此来看，德国的无证搜查主要是指同意搜查和紧急搜查；在日本，无证搜查是 指检察官、检察事务宫或司法警察职员在根据逮捕票进行逮捕时，或者在执行紧 急逮捕时，可以在不需要命令文件的情形下进行的搜索；在我国台湾地区，无证 搜查主要指发生时间上来不及申请搜索票之紧迫情形而不用搜索票搜索之例外情 形的搜索。 综合以上分析世界主要法治国家和地区的无证搜查制度，在制度设计上，无 证搜查都是作为搜查令状主义的特殊例外而存在的，它是指在法律规定的特定情 况下，侦查人员不必事先获得搜查令状，按照法律的授权并遵循法定程序自行决 定对有关人员、涉嫌物品或场所进行的搜索和检查的侦查行为。 二、无证搜查的性质及特征 无证搜查是刑事搜查的重要组成部分，在保障侦查人员安全执法、收集证据、 查明案情、控制犯罪方面发挥着极为重要的作用。正确认识和深入探讨无证搜查 的基本性质，有利于我们从理论高度揭示无证搜查的本质属性，以便我们在实践 上能更好地把握无证搜查的运行。笔者认为，无证搜查的特征主要有如下几个方 面： ( 一) 例外授权性 根据现代法治理念的要求，权力必须来自公民的授予，通常情况下，国家的 行政权力都是通过宪法赋予行政机关的， 定公民的基本权利和自由，即基本人权， 宪法在赋予国家行政权力的同时，也规 通过对人权的宪法保障以达到限制行政 【德】克劳思罗克信著：德国刑事诉讼法，吴丽琪译，法律出版社2 0 0 3 版，第1 8 6 页。 【德】托马斯魏根特著：德国刑事诉讼程序，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 1 3 页。 中国社会科学院法学研究所译：日本刑法、日本刑事诉讼法、日本律师法中国社会科学出版社1 9 8 1 年 版，第8 6 页。 【台】林钰雄著：刑事诉讼法( 总论编) 上册，台湾元照出版有限公司2 0 0 4 年版，第3 5 8 3 6 1 页。 3 第一部分无证搜查制度的一般理论正当程序视野下的无证搜查制度研究 权力的目的，“保障人权、限制权力”成为现代宪法的核心内容。基本人权，也就 是宪法权利，是公民参与社会经济、政治、文化、生活的最基本的自由和权利， 是公民最主要且不可或缺的自由权利，在公民的现实社会生活中起着至关重要的 作用。因此，各法治国家都通过宪法将人身自由、人格尊严、财产权利等规定为 公民的最基本的人权。 然而，基本人权作为个人权利很容易遭受具有强制力的行政权力的非法的以 及合法的非正当的侵害，所以，如何界定政府的权力界限成为保护人权的关键。 为了保障个人权利不受非法甚至不受合法权威的侵害，在现代主要法治国家中， 各国都依照本国的实际情况遵从“限制权力、保护人权”的原则，从权力的行施 程序方面对权力进行限制和约束，以免公民遭受来自其授予的国家权力的各种危 害。纵观各国的法治现状，大都通过规定严格的程序措施防止国家权力的滥用从 而造成公民权利的侵犯，因此，为了防止侦查机关搜查权力的滥用，切实保障公 民的基本权利，现代刑事搜查制度是以有证搜查为原则的，令状主义是保护公民 基本权利的需要，也是正当程序理论在侦查程序中的重要体现。令状主义能够有 效的制约侦查权、保障人权，使公民免于侦查机关基于打击犯罪的合法理由而实 施的不当甚至不法的侦查行为的侵害。也就是说，在一般情况下，刑事搜查应事 先获得由中立的一方审查批准并签发搜查令状，刑事侦查机关根据搜查令状的指 引进行搜查活动。 但是，司法令状主义的制度设计在约束公共权力、防止其滥用的同时，也会 直接影响到搜查的及时性和有效性，以至在多数特殊情况下浪费不必要的司法资 源、降低司法效率，进而无法实现刑事诉讼法打击犯罪、保障人权的目的。以美 国为例，在刑事搜查中有证搜查虽然是宪法第四修正案的原则规定，但在现实司 法实践中无证搜查却呈现常态化，英国的无证搜查比例更高，占搜查的绝大多数， 在大陆法系国家中，法国、德国、日本以及我国的台湾地区的在多数情形下也都 是无证搜查，由此看来，法治国家无论在立法政策上还是司法实践中大多承认有 证搜查适用的例外情形。 刑事诉讼中刑事侦查权应属于行政权的一种，其权力来源，理所当然来自于 人民，来自于宪法的授予，因此，侦查权的宪法授予性质是显而易见的。无论是 有证搜查还是无证搜查都是法律赋予侦查机关的国家权力，一般都是在有证搜查 的例外情形适用的，因此，无证搜查权是宪法授权的例外，具有例外授权特性。 4 正当程序视野下的无证搜查制度研究 第一部分无证搜查制度的一般理论 ( 二) 滥用权力危险性 所谓滥用权力的危险性是指侦查人员针对相关人员的人身、物品或所涉及的 场所实施搜查时对公民的基本权利可能产生侵犯的风险。在刑事侦查中，由于侦 查任务决定，侦查机关必须享有拘传、拘留、逮捕、搜查、扣押等对人或对物的 强制处分权，即侦查权。侦查权的行使往往涉及公民的各项人权，侦查权具有强 制性的权力，针对公民权利具有天然的控制力，因此，公民权利面对具有强制性 的侦查权往往处于弱势地位，无法与之相抗衡。为了尽可能扩大公民权利，减小 侦查权的侵犯，国家在立法中往往规定严格的正当程序以期达到制约侦查权的目 的。在搜查制度中，为了制约侦查权，在立法中大都实行司法令状主义，加强司 法监控，以期达到以权力制约权力的目的，从而实现保障权利的最终目的。但是， 权力又具有天然的扩张性和侵犯性，就是在有证搜查搜查的情况下，侦查人员也 会不择手段最大限度的使用手中的权力，并不惜以侵害公民权利为代价来获得证 据并抓获犯罪人。在缺乏令状主义原则保护之下的无证搜查中，公民权利极易遭 受国家强制力保证实施的侦查措施侵犯。无证搜查的权力缺乏一个有力的外在的 约束者，其发动以及行使的正当性、合法性主要由侦查人员把握。因此，在无证 搜查中，国家侦查权力被滥用的可能性更大，公民权利遭受侵害的风险就更大。 由于这种危险性的存在，现代各法治国家普遍在法律中对无证搜查权力行使规定 了较为严格的程序。 ( 三) 对权利的侵犯性 对权利的侵犯性是指在无证搜查中侦查人员针对相关人员的人身、物品或所 涉及的场所实施搜查时对公民的基本权利可能产生的侵犯。这里所说的侦查权， 是指侦查人员合法行使的侦查权，这里所说的对权利的侵犯表明的是合法的侦查 权与合法的公民权利的一种紧张冲突关系。刑事搜查作为侦查机关在刑事诉讼活 动中运用广泛的一项重要侦查措施，它涉及到公民的人身自由、人格尊严、财产 权利、隐私权、安宁权等多项人权。无证搜查由于无需事先的司法审查而成为搜 查令状主义原则的例外，相对于有证搜查来说，它在实施过程中涉及并限制了更 多的人权，构成了对权利的侵犯。当然，这种对公民权利的侵犯应是为了保护其 他个人利益、社会公共利益、国家利益等更高的利益，其来源本身应有宪法的授权。 三、无证搜查的基本分类 无证搜查在属性上既可以是任意侦查手段，也可以是一种强制侦查手段。依 第一部分无证搜查制度的一般理论 正当程序视野下的无证搜查制度研究 据相对人是否同意为标准，无证搜查可以分为同意搜查和强制搜查。具体含义如下： ( 一) 同意搜查 同意搜查，又称合意性搜查，系指在刑事诉讼中，侦查机关在征得相对人( 包 括犯罪嫌疑人以及相关第三人) 同意的前提下，对其人身、物品及私人空间所进 行的搜查行为，是一种任意性侦查行为。 与之相对的强制性侦查措施的搜查，对公民宪法权利有着极大的侵害危险， 一经启动，就必然会对公民的人身、财产、住宅以及隐私等产生影响甚至损害， 因此为了消解侦查权与公民权利之间的紧张关系，对强制性的搜查措施往往进行 严格的法定程序限制，但这种有严格限制的法定程序对于及时搜集犯罪证据，确 保及时有效地控制犯罪保障人权产生了不利影响。同意搜查作为一种典型的任意 侦查措施，以相对人的同意或承诺为实施前提，具有时效性和便利性的特点。因 此受到法治国家的广泛肯定和重视。 ( 二) 强制搜查 强制搜查是与同意搜查相对应的概念，指侦查人员依据法律规定，无需取得 相对人自愿同意可直接对其进行搜索和检查的一类无证搜查。根据搜查是否附随 于拘留、逮捕措施，可以把强行搜查分为附带搜查与紧急搜查。 附带搜查是指执法人员在实施逮捕措施时，无需搜查令状就可以对相对人的 身体、随身携带物品、可立等控制之范围等进行搜查的一项侦查行为。 紧急搜查是指在法定的紧急情况下，若需先行取得令状再行搜查将会贻误搜 查时机，造成警察或第三人处于危险之中、嫌疑人逃匿、证据灭失等不良后果， 遇此情形，有必要赋予执行人员一种特殊的无证搜查权力，即在紧急情形下因来 不及申请搜查令状进行的无证搜查。 附带搜查与紧急搜查同属强行性搜查，两者的区别在于合法性要件不同，附 带搜查的合法性要件是在拘留、逮捕时有搜查的必要性；紧急搜查的合法性要件 是存在法定紧急情况来不及申请搜查令的必要性。 正当程序视野下的无证搜查制度研究第二部分刑事正当程序与无证搜查制度 第二部分刑事正当程序与无证搜查制度 正当法律程序作为一项重要的法治观念与宪法原则，其实质是一种权利保障 机制，核心是程序公正、人权保障。在我国，长期受到“重实体、轻程序”的传 统观念影响，无论是立法还是司法实践中正当法律程序观念都不发达，在刑事侦 查中体现得尤为明显，程序公正和人权无法得到保障。近年来，随着我国市场经 济的发展，公民个人权利意识逐步觉醒，普通公民对个人生命、财产、自由等权 利逐渐有了较为明确的认识和要求。因此，在刑事侦查中以正当程序改革和完善 我国的无证搜查制度以加强程序公正、提高人权保障已经成为我国法治发展的现 实需求。 一、刑事正当程序的内涵 正当程序的概念可以溯源到英国的大宪章( m a g a n ac a r t a ) ”。公元1 2 1 5 年英 格兰国王颁行的大宪章第三十九条规定：“除非经由贵族法官的合法裁判或者 根据当地法律，不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等措旖。”这 项规定被后世多数学者视为英美普通法中正当程序或程序正义的最早渊源。受英 国普通法上的正当程序和程序正义观念的影响，美国继承和发展了正当法律程序 的观念，1 8 6 8 年，为保护黑人新赢得的自由，通过了宪法第十四条修正案，该修 正案共五款，其第一款规定：“凡在合众国出生或加入合众国国籍而受其管辖的人， 均为合众国的及其居住州的公民。无论何州，不得制定或实行剥夺合众国公民之 特权及豁免的法律；未经正当法律程序，不得剥夺任何入的生命、自由和财产； 不得在其管辖范围之内否定任何人享有平等的法律保护”这项规定被称为“正当 法律程序”，这标志着程序正义观念在美国已经上升到宪法原则的高度，以宪法的 形式得到确认和保障。随着时代的发展进步，正当程序观念已经为世界多数国家 所接受，并得到不断发展完善，已经成为保障人权、制约权力的核心程序规则与 证据规则。 对正当程序的理解，中外学者的看法稍有不同。我国学者认为“从法律运作 的角度来看，法律程序是法律生命在时空中展开的过程，法律程序是从事法律行 魏晓娜著：刑事正当程序原理，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年3 月，第2 9 页。 同上，第4 4 5 2 页。 7 第二部分刑事正当程序与无证搜查制度正当程序视野下的无证搜查制度研究 为、作出法律决定时必须遵循或履行的步骤和手续。程序使法律获得生命，无程 序即无法律”。 美国学者还认为，正当法律程序可以分为：实体性正当程序和程序性正当程 序。实体性正当程序是指对联邦和各州立法的一种宪法限制，据此任何一项涉及 剥夺公民生命、自由或者财产的法律都应符合公平、正义等价值的要求；程序性 正当程序是对法律实施方法和过程的规制，它要求用来解决利益争端的法律程序 必须是公正、合理的。正当法律程序从实体与程序两个方面充分体现了公平、正 义、合理等基本理念。还有学者认为，正当程序是一种权利保障机制，这一机制 的着眼点有两个：其一，对公民生命、自由、财产等重要权利的剥夺或者限制必 须通过一定的程序才+ 能决定，无论这种剥夺或限制是个别进行的还是具有一般的 性质；其二，这种程序本身必须公正，其核心要求是权利受到影响的当事人获得 被听证的机会。前者往往与“实质的正当程序”思想相联系，主要规范立法行为； 后者则是一种“程序性正当程序”的思想，关注程序本身的完善。从字面上来看， “刑事正当程序”是刑事法领域的人权保障机制，应当包括上述两个方面的要求， 即不得未经法定程序就科以刑事责任和确定是否存在刑事责任的程序必须公正。 综合以上不同学者对正当程序的理解，我们可以这样理解“刑事正当程序”， 它是刑事法领域的人权保障机制，包括实体和程序两个方面的要求，即既不得制 定直接剥夺公民实体权利的法律，也不得未经法定程序就科以刑事责任和确定是 否存在刑事责任的程序本身公正。也就是说，国家在立法和司法过程中，剥夺或 限制公民、法人的权利时，必须要经过正当合理的法律程序，否则就不得作出此 类规定或作出此类决定。 二、刑事正当程序在无证搜查中的作用 从世界范围来看，保障人权、制约权力已经成为现代法治的核心内容，主要 法治国家都以此为出发点来构建自己的法律制度，正当程序自然就成为保障人权、 制约权力的必然选择，有学者认为，法律程序有两项特殊的功能，一是控制权力， 现代社会必须对权力加以严密控制以防止权力滥用，控权的重要手段之一就是使 权力行使的公开化，高度的民众参与、高度的程式化，这就离不开法律程序；二 周永坤著：法理学第二版，法律出版社2 0 0 4 年4 月版，第4 3 8 页。 李祖军著：论程序公正，载现代法学2 0 0 1 年第3 期。 魏晓娜著：刑事正当程序原理，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年3 月版，第3 - 4 页。 同上，第4 页。 8 正当程序视野下的无证搜查制度研究 第二部分刑事正当程序与无证搜查制度 是维护法治，法治的核心问题是程序问题，只有程序才能对法治的基本价值：自 由、平等等予以维护。在刑事搜查中，尤其是无证搜查中，由于无证搜查缺少正 式的司法审查，人权尤其容易遭受来自国家权力的合法和非法的侵害，因此在无 证搜查中必须建立完善的程序，在完善的程序中控制权力、保障人权。由此来看， 控制权力和保障人权成为刑事搜查中两项重要的功能。 三、刑事正当程序对无证搜查的基本要求 正当法律程序在当代已经发展成为一个超越国家和法系界限的普适的法律概 念或价值，不仅是一项重要的立法原则，也是一项重要的司法原则。笔者认为， 刑事正当程序对无证搜查的要求主要表现在以下三个方面： ( 一) 程序法定 所谓刑事程序法定原则，也称为法定刑事诉讼程序原则，是指国家刑事司法 机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都由立法机关所制定的法律即刑事 诉讼法加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司 法机关也不得违背刑事诉讼法所明确的程序规则而任意决定诉讼的进程。在现代 法治国家的视野内，程序法定原则的基本价值有二：其一是程序法定原则具有通 过立法权来制约司法权的分权制衡意义，程序法定原则的确立，有利于塑造“以 权力制约权力”的权力制衡机制。程序法定原则的提出，实际上是主张通过由立 法机关制定的法律来限定国家司法机关的权限及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序， 这实际上是通过立法机关的立法权来制衡司法机关的司法权，防止司法机关滥用 职权、专权擅断；其二是程序法定原则的确立也有利于形成“以权利制约权力” 的权力制衡机制。程序法定原则除了要求法律必须明确规定司法机关的权限以外， 还要求法律明确规定犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中所享有的权利，这同样是 基于限制国家司法权、保障公民权利的现实考虑。由此可知，程序法定的作用在 于抑制国家刑事司法权的膨胀和扩张，保障犯罪嫌疑人被告人的权利。依照程序 法定原则的要求，凡是涉及国家司法机关权力的配置和犯罪嫌疑人重大权益保障 的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定。刑事程序法定原则不 仅为法治国家所广泛确认，而且也得到了国际社会有关法律文件的认可，已经成 为国际人权保障的一项基本准则。 周永坤著：法理学第二版，法律出版社2 0 0 4 年4 月版，第4 4 2 页。 谢佑平、万毅著：刑事诉讼法原则：程序正义的基石，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 1 3 页。 谢佑平主编：程序法定原则，中国检察出版社2 0 0 6 年4 月版，第2 9 3 1 页。 9 第二部分刑事正当程序与无证搜查制度 正当程序视野下的无证搜查制度研究 搜查程序与公民的人身自由、财产权等基本权利息息相关，即便是合法搜查， 也会对公民的正常生活造成影响。无证搜查作为有证搜查的例外情形，由于缺少 司法审查，侦查人员仅凭主观附之客观的判断更容易出现错误，而且又加之权力 的天然侵犯性，侵犯人权就是不可避免的了，因此，无证搜查遵循法定程序更具 有特殊的意义。 在无证搜查中贯彻程序法定原则，其基本内容主要包括两个方面：一是立法 方面，即国家应当通过立法明确规定和设置无证搜查的诉讼程序；二是司法方面， 即要求所有无证搜查的参与主体进行无证搜查活动都必须遵守法定的程序。具体 而言： 首先，无证搜查程序主体及其行为的法定化。程序的核心价值和功能是制约 权力、保障人权，因此，程序法定原则，首先就要对侦查机关的权力法定化和被 搜查人的权利法定化。唯有如此，方能通过法律划定侦查机关的权力及其行为的 界限，以防止国家权力的恣意；将被搜搜查人的权利法定化，才能显示权利的神 圣性，并为其权利提供有效的法律保障。因此实施无证搜查的主体，其职权由法 律授予，法律没有明确授予的权力，侦查机关不得自行代表国家行使；即使是行 使法律授予的职权，也必须遵守法定的条件和程序。凡是超出法定权限或突破法 定程序的搜查行为，均属于禁止之列。权利受到侵害的公民有权抵制，并获得法 律救济。 其次，无证搜查程序的法治化。国家应以法律形式对无证搜查程序的基本问 题做出明确规定。如无证搜查的种类、无证搜查的启动要件、时间限制条件、无 证搜查的范围、违法搜查的司法救济途径等，这些规定应当是精确和严密的，能 够形成一整套的无证搜查程序，真正成为职权的实施者和权利的享有者都能遵循 的“法律准绳”。 ( 二) 司法审查 根据法治国家的与原则，法律保护是公民的基本程序权利，在其权利受到侵 犯的情况下，任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。对国家来说国家不仅 受法律与权利的约束，而且受公正有效司法保护的约束。国家受司法保护约束的 表现就是国家行为需受司法审查。司法审查原则，从人权保障的角度来说，是一 种权利救济机制，它在公民的重要权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获 谢佑平主编：程序法定原则，中国检察出版社2 0 0 6 年4 月版，第3 1 页。 1 0 正当程序视野下的无证搜查制度研究 第二部分刑事正当程序与无证搜查制度 得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，有法院对国家权力行使的合法 性进行审查，以向公民提供有效的司法保护。刑事诉讼是以解决国家与公民之间 的权益冲突为使命的诉讼形式，在刑事诉讼中集中体现了公民的个人权利与国家 权力的紧张冲突与衡平关系。在刑事诉讼中，由于国家权力本身的特性，刑事追 诉机关行使侦查权与控诉权时往往伴随着一定的强制性，从而对犯罪嫌疑人、被 告人的个人权利构成威胁。为了防止侦控机关滥用强制权，非法侵犯公民的权利， 必须给予犯罪嫌疑人、被告入向法院要求审查的权利，有法院对国家权力行使的 合法性进行审查，这就是刑事诉讼中的司法审查原则。 无证搜查程序是一项重要的刑事侦查程序，与有证搜查相比，其没有搜查前 的司法审查，只能在搜查过程中或之后得到司法审查，同时，无证搜查的启动一 般是由侦查人员根据主观兼之客观情况自主决定，所以加强对无证搜查的司法审 查就尤为重要。无证搜查一般实行事后司法审查的方法，通过程序要求执法人员 详细记录无证搜查的启动理由、搜查过程、对象、范围、时间以及搜查到的证据 等内容，以便相应机关的审查，同时也可以作为被搜查人员维护自身权益制约搜 产权的证明材料。 ( 三) 参与原则 在现代社会，公众对政治生活的广泛参与已被视为是现代民主社会的一项制 度性优势和结构特征。政治参与权已经被现代法治国家普遍认同为公民的一项基 本政治权利。而对公民参与权的保障，也是衡量一个国家民主化程度的重要标尺。 政治领域的观念变革和制度变迁对诉讼程序的反应就是司法的民主化，司法民主 化一方面要求对当事人参与权的保障，另一方面是对公民参与权的保障。在刑事 诉讼中，保障当事人以及公民的诉讼参与权具有极其重大的积极意义。其重大意 义在于：有利于实现刑事诉讼惩罚犯罪和保护人民的目的；有利于维护公民的财 产安全、人身自由甚至生命等重大权益；有利于国家和社会秩序的稳定。另外， 公民参与诉讼程序也是程序正义的核心内容。有学者认为，程序正义的最基本要 求是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有机会参 与到诉讼中，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证 据的机会。因此说，在诉讼程序中贯彻参与原则有利于民众对司法权运作过程的 谢佑平、万毅著：刑事诉讼法原则：程序正义的基石，法律出版社2 0 0 2 年7 月版，第1 3 5 页。 同上，第3 0 9 页。 魏晓娜著：刑事正当程序原理，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年3 月版，第2 5 6 页。 1 1 第二部分刑事正当程序与无证搜查制度正当程序视野下的无证搜查制度研究 参与和控制，形成司法监督机制，制约司法权的滥用，进而促进司法公正的实现。 无证搜查作为刑事诉讼中的一项重要程序，搜查过程中可能涉及到公民的人身权、 隐私权、住宅不受侵犯的诸项宪法权利，如果没有广泛的参与，提出有利于自己 的主张和证据，那么，国家权力就得不到即时的制约，无证搜查的领域就变成侦 查人员的自由场，公民合法权益就会得不到应有的保障。因此在无证搜查中，相 关公民的参与有助于对抗非法搜查，这也是正当程序的内在要求。 1 2 正当程序视野下的无证搜查制度研究第三部分域外无证搜查制度的比较研究 第三部分域外无证搜查制度的比较研究 无证搜查制度在司法实践中对犯罪的有效控制方面发挥着积极的作用，但是， 无证搜查制度由于缺少司法制约对人权保障造成了严重的威胁。鉴于无证搜查的 特点和功能，英美法系与大陆法系法治国家对无证搜查制度都进行了详细的规定。 因此，对主要法治国家的无证搜查制度进行比较研究，对于完善我国搜查制度具 有重要的借鉴意义。 一、英美法系国家的无证搜查制度研究 ( 一) 英国的无证搜查制度 英国是传统的判例法国家，判例一直是其主要的法律渊源。但是英国的搜查 制度却由成文法规定，明显不同于美国由一系列判例规则形成的搜查制度。英国 关于无证搜查的规定主要是1 9 8 4 年警察与刑事证据法及1 9 8 4 年警察与刑事 证据法执行守则。根据这些法律规定，英国的无证搜查可分为逮捕前的搜查、逮 捕附带的搜查、逮捕以后的搜查和同意搜查。 ( 1 ) 逮捕前的搜查 英国警察享有1 4 种不同的逮捕前的拦截和搜查权( s t o pa n ds e a r c h ) ，这些权 力分别规定在多部成文法中，其中最重要的是1 9 8 4 年警察与刑事证据法的第 一部分以及该法的实施细则之一：警察官行驶拦截和搜查的成文法权力行为准 则。根据该法的规定，英国逮捕前的搜查程序内容主要有以下几个方面： 首先，无证搜查的前提条件。对于逮捕前的搜查，警察只有在有合理的理由 怀疑可能发现被盗或违禁的物品时，才能拦截与搜查任何人或车辆。而关于合理 怀疑理由，1 9 8 4 年警察与刑事证据法和( ( 1 9 8 4 年警察与刑事证据法执行守则 进行了明确说明：第一，合理怀疑理由的充分程度应与逮捕所依据的怀疑理由相 当。第二，是否存在合理怀疑理由取决于每个案件的具体情况，但必须有某些客 观依据。警察在考虑嫌疑人携带的涉嫌物品性质时，需要考虑具体的时间、地点、 嫌疑人及其同伙的行为等因素。第三，构成合理怀疑绝不能单凭个人因素和其他 信息的支持。如不能单凭某人肤色、年龄、发式、装束或已知其以前持有非法器 具等一种或几种理由就对某一类人更容易犯罪的偏执看法作出搜查决定。第四， 转引自孙长永著：侦查程序与人权一比较法考察中国方正出版社2 0 0 0 年版，第9 7 页。 1 3 第三部分域外无证搜查制度的比较研究 正当程序视野下的无证搜查制度研究 合理怀疑根据不能通过拘留后的询问而获得，或者因为对方拒绝回答问题而形成。 警察无权为寻找搜查某人所必需的合理怀疑根据而违背其意愿对其加以横加拦截 和扣留。第五，警察在具备必要合理怀疑根据而执行拦截后，如果通过简单对话 和交流可以澄清疑点，不再存在理由怀疑对方携带应被搜查的物品，则不得进行 搜查，任其离去。 其次，无证搜查的场所和范围。逮捕前的搜查仅限于在公共场所以及对公众 开放的场所，同时，实施细则之一明确规定，公开场所的搜查必须“限于外部 衣服的表层检查”，如果存在进一步搜查的合理根据时，才能在附近的警车行李车 内或者警察分局进行较深入的搜查。但是，这种较深入的搜查还受到怀疑性质的 限制，必须在公众看得到的地方进行，且异性不得在场，除非被搜查人要求异性 在场。 ( 2 ) 逮捕附带的搜查 首先，逮捕附带搜查的条件。在英国，附带搜查的实施条件包括程序条件和 实质条件两个方面。首先，从程序上讲，附带搜查的合法性必须以合法逮捕为前 提，逮捕分为两种情况，一是有证逮捕，二是针对严重“可捕罪” 执行的无证逮 捕，所以，在这两种情况下实施的无证搜查才是合法的；第二，附带搜查的实质 条件是指附带搜查必须具备有“合理的理由”这一条件，如果警察为了执行有证 逮捕或者针对严重可捕罪执行无证搜查，必须进入一定的场所，则必须有合理的 理由相信犯罪嫌疑人在该场所，或是为了保护生命、健康或防止对财产的严重损 害。 其次，逮捕附带搜查的对象和范围。附带搜查的对象主要包括场所和人身两 个方面，英国附带搜查的场所不像美国判例法那样要求只限于逮捕犯罪嫌疑人时 的“直接临近的地方”，而附带搜查的场所范围仅限于“被捕人被捕时或被捕即刻 之前所在的场所”。但是，附带于逮捕的场所搜查又只能在有“合理根据相信”的 情况下；对人身的搜查也要取决于是否存在“怀疑的合理根据”。 ( 3 ) 逮捕后的搜查 逮捕后的搜查是指犯罪嫌疑人己经被带到警察局之后，羁押官员必须进行全 参见刘宏霞：论无证搜查山西大学硕士论文2 0 0 8 年3 月，第1 1 页。 孙长永著：侦查程序与人权一一比较法考察中国方正出版社2 0 0 0 年版，第9 8 页。 根据警察与刑事证据法第1 1 6 条的规定，严重“可捕罪”包括：叛国罪、谋杀罪、故意致人死亡罪、 强奸罪、绑架罪、爆炸罪等严重危害国家安全或公共安全或者意图造成其他严重后果的严重犯罪。 回孙长永著：侦查程序与人权一一比较法考察中国方正出版社2 0 0 0 年版，第9 9 页。 1 4 正当程序视野下的无证搜查制度研究 第三部分域外无证搜查制度的比较研究 身搜查，以便确定其有无可能用于伤害身体、损坏财物或帮助逃匿的物品。 ( 4 ) 同意搜查 英国法对有权做出同意表示的主体的相关规定并不具体，仅仅对出租房的房 主的同意权进行了限制，即对于出租房或类似的住所，仅仅基于房主的同意是不 能进行搜查的，除非承租人、房客或占用人难以找到而情况紧