（法学专业论文）诈骗罪探究.pdf

中文摘要 中文摘要 诈骗罪是侵犯财产罪的一个具体罪名，在社会生活中发生率较高。目前，在 司法认定中存在着大量的混乱现象，因此对诈骗罪的研究就显得格外重要。 本文主要通过对诈骗罪的构成要件进行分析，结合案例分析的方式，去揭示 诈骗罪的犯罪构成，把诈骗罪与其它犯罪区别开来。本文的研究目的就是通过这 种实用性的分析方法去解决司法实践中关于诈骗罪认定的困难。对诈骗罪进行立 法完善已经成为学界的共识，这样才能使立法跟上时代的步伐，用完善的法律来 促进经济的健康发展。 关键词：诈骗罪：犯罪构成；司法认定；法律完善 黑龙江大学硕士学位论文 一 a b s t r a c t f r a u di sac r i m ea g a i n s tp r o p e r t yo fas p e c i f i co 仃e n s e ，i nt l l eh i g hi n c i d e n c eo f c i ml i f e a tp r e s e n t ，t l l ej u d i c i a ld e t e m i n a t i o ni nal o to fc o n 如s i o ne x i s t s ，t l l e 托f 0 托， m ec r i m eo ff r 叫di sp a n i c u l a u r l yi m p o r t a n t i nm i sp 印e r t h r o u 曲t l l ee l e m e n t so ft h ec r i m eo f 觑i u d 锄a l y s i s ，c o m b i n e d 诵t l l c a 锄a j y s i s 印p r o a c ht 0 r e v e a lt 1 1 ef r a u do fc r i m e ，f h u d 锄do m c rc r i m e st 0b e d i s t i n g u i s h e d p p o s eo fm i ss t u d yi st h r o u g ht 1 1 i s a c t i c a la p p r o a c ht 0t l l ea i l a l y s i so f j u d i c i a lp r a c t i c e ，t l l ed i 伍c u l t i e si d e n t i f i e do n 触u d l e g i s l a t i o nf o rm ec 曲l eo f 行a u d h 鹤b e c o m et 1 1 ec o n s e n s u so fs c h o l a 髂，鹬t 0k e 叩p 孔es 0t 1 1 a tl e g i s l a t i o n ，、i t l la s o m l dl e g a jt 0p r o m o t et 1 1 eh e a l t l l yd e v e l o p m e n to f 圮e c o n o m y k e y w o r d s ：肋u d ；c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t so f 仃a u d ；j u d i c i a lc o g n i z a n c e ；l e g a jp e 订e c t n - 绪论 绪论 诈骗罪虽不像抢劫罪、盗窃罪那样历史悠久，但仍然“历经沧桑 、变化迅速， 不仅在我国而且在世界各国都有比较高的犯罪率。诈骗罪的方法、犯罪对象总是 随着社会的发展而常换常新，尤其是我国改革开放以后，经济迅速发展，经济模 式也越发多样，因此诈骗罪也随之改变其常用伎俩，披上了“搞活经济”的外衣， 让很多人无法辨识而陷入骗局。正因为现实生活中出现了大量的新型诈骗形式， 所以大批学者也随之做了相当深入的研究。本文也试着探讨诈骗罪以求对此罪名 有新的认识。 由于诈骗犯罪的复杂性，虽然刑法学者对诈骗罪做了较为深入的探讨，但是 对其中有些问题仍然不能达成共识，加上立法工作的滞后，对诈骗罪的理解有分 歧的现象仍会继续存在。第一，对诈骗罪客体的争论。钱叶六在诈骗罪客体新 论一文中，对“所有权 客体理论进行了探讨，其认为“所有权”客体理论已经 不适应当代刑法，也不适应社会的发展，对社会新现象不能做合理的解释，因此 应该将诈骗罪客体重构，但是并不能一概而论，应当具体情况具体分析，一言以 蔽之，对于诈骗罪的客体，“占有说 是比较妥当的。张明楷在诈骗罪与金融 诈骗罪研究一书中对诈骗罪犯罪对象做了新的认识，其认为诈骗罪的犯罪对象 不仅可以是财产，还可以是财产性利益，即“财物 应当包括财产性利益。第二， 对诈骗罪的客观方面之争论。由张志勇、吴声编著的诈骗罪专题整理一书详 细介绍了目前学界关于诈骗罪的客观方面的各种理论，主要有“四要素说 、“五 要素说 以及“三要素说 。固了解当前学者的各种观点有助于我们在论文写作当 中汲取精华并启发论文写作思路。刘明祥在论诈骗罪中的交付财产行为一文 提到，对于交付行为是否必要的问题其支持必要说，而且他认为是司法实践中区 钱叶六诈骗罪客体新论【j 】广西社会科学。2 4 ， ( 1 1 ) 。张明楷诈骗罪与金融诈骗罪研究【m 】清华大学出版社，2 0 年第3 4 页 。张志勇、吴声编著诈骗罪专题整理【m 】中国人民公安大学出版社，2 0 0 7 年第3 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 分盗窃罪和诈骗罪的关键所在。刘明祥又在论诈骗罪中的财产损害一文中探 讨了财产损失的问题，他认为，财产的损失自然是诈骗罪必不可少的要件。 第三， 对诈骗罪主体的探讨。对于主体的问题，主要集中在对单位能否成为诈骗罪主体 的研究。龚培华在单位能否构成诈骗罪主体一文中认为，对于我国刑法中的 诈骗罪，不能笼统的讲能否由单位构成，而应根据具体条文的不同规定分别认定， 且在司法适用中不能囿于传统观念和以往的司法解释，否则便有违立法规定、有 违现代企业制度改革，不利于准确认定单位诈骗罪。 第四，对诈骗罪主观方面的 研究。王宗光在诈骗罪主观要件新探中阐述到，对诈骗罪应进行立法完善并 明确规定“以非法占有为目的，以体现刑事立法的明确性。以上这些文章分别 对诈骗罪的各个方面进行了较为深入的研究，这些文章为笔者提供了参考。 本文也试图通过自己对诈骗罪的分析，以求更加清晰的认识该罪的犯罪构成， 并且在司法实践的运用中不致混乱而影响定罪量刑。本文的研究思路是，提出问 题、举出案例、分析案例、得出结论。这种方法思路清晰，能够为更好的解决实 践中遇到的困难问题提供一种观点，以求解决社会当中案件的定罪量刑。 。刘明祥论诈骗罪中的交付财产行为川法学评论，2 l ， ( 2 ) 。刘明祥论诈骗罪中的财产损害【j 】湘潭工学院学报( 社会科学版) ，2 l ，( 3 ) 。龚培华单位能否构成诈骗罪主体川中国刑事法杂志，1 9 9 9 ， ( 1 ) 。王宗光诈骗罪主观要件新探i j 】法学，1 9 9 7 ， ( 2 ) 第一章诈骗罪概述 第一章诈骗罪概述 第一节诈骗罪概念 我国刑法第2 6 6 条规定“诈骗公私财物，数额较大的 是诈骗罪，这种简明 罪状的方式相当简单，并不能由此总结出诈骗罪的概念。关于诈骗罪的概念学界 主要有以下观点： 其一，诈骗罪是用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法将数额较大的公私财物 非法占为己有的行为。这是在新中国成立后第一次完整地提出诈骗罪的概念。 其二，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法， 骗取数额较大的公私财物的行为。 这个概念总结目前是我国刑法学界关于诈骗罪 概念的通说。 其三，诈骗罪是指以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法， 骗取数额较大的公私财物的行为。 这个概念和上一个概念的描述几乎相同，但是 这个观点倾向于将财物占为行为人所有。 其四，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法， 使人陷于错误认识并“自愿 处分财产，骗取数额较大的公私财物的行为。 这个 观点在实践当中具有极强的操作性，因为它正确揭示了诈骗罪的行为本质，符合 诈骗罪的构成要件。 笔者支持第四种观点，这种观点生动的描述了整个诈骗罪的犯罪过程。第一， 表明了诈骗罪是目的犯，其目的就是非法占有。第二，表明了行为人实施诈骗的 行为方法，即采用虚构事实或隐瞒真相。第三，表明了受骗人的主观状态和客观 行为，即陷入错误认识并“自愿 处分财产。第四，表明了诈骗罪的犯罪对象， 高铭喧中华人民共和国刑法的孕育和诞生【m 】法律出版社，1 9 8 1 年第2 0 7 页 。高铭喧、马克昌刑法学【m 1 北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 5 年第5 1 7 页 。张明楷刑法学( 第二版) l m 】法律出版社，2 0 0 3 年第7 7 5 页 。王作富刑法分则实务研究【m 】中国方正出版社，2 0 0 1 年第1 1 2 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 即公私财物并且数额较大。这个概念对司法实践的指导意义在于非常具有操作性， 认定行为人是否构成诈骗罪特别简单明了。 第二节诈骗罪的地位 一、诈骗罪在财产犯罪中的地位 诈骗罪在刑法中属于侵犯财产罪，侵犯财产罪，是指以非法占有为目的，攫 取公私财物，以及挪用、毁坏公私财物或者破坏生产经营的行为。侵犯财产罪与 诈骗罪是包含与被包含的关系，前者是一类犯罪，后者是包含于前者中的一个罪 名。同时两者又是一般与特殊、共性与个性的关系。侵犯财产罪具有财产侵犯的 性质，即构成该类犯罪其侵犯的主要客体是公私财物的所有权，主观罪过以故意 为限；诈骗罪是具体的罪名，除犯罪客体和犯罪主观方面需符合侵犯财产罪的要 求外，在犯罪客观方面还要有虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为，犯罪主体则为 自然人和单位。诈骗罪和侵犯财产罪相互依存、密切联系，诈骗罪是侵犯财产罪 的重要组成部分，为其研究提供基点，侵犯财产罪研究的深入也推动诈骗罪理论 的不断深化。圆 二、诈骗罪在诈骗犯罪中的地位 诈骗罪与特殊诈骗罪存在法条竞合，诈骗罪是一般意义上的诈骗行为，而其 他诈骗犯罪都有其特殊性。我国刑法主要的其他诈骗罪有：集资诈骗罪、贷款诈 骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券 诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等罪名。二者的主观方面是一致的，都是故意 的主观心态，“以非法占有为目的”是其共同的主观方面构成要件要素。主体有些 区别，普通诈骗罪是不能由单位构成的，但有些特殊诈骗罪就可以由单位构成。 二者的客观方面也有一致性，很多行为方式都是一样的。但二者最主要的不同是 。高铭暄、马克昌刑法学【m 】北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 年第5 舛页 o 陈欢诈骗罪探究l d 】广西民族大学，2 0 0 9 年 第一章诈骗罪概述 侵犯的主要客体不同。诈骗罪所侵犯的主要客体是公私财产的占有权，特殊诈骗 罪所侵犯的主要客体是社会正常的经济秩序。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章诈骗罪的构成要件 犯罪构成是我国刑法理论皇冠上的明珠，处于极其重要的理论地位。我国的 犯罪构成体系，由犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面四要 件构成，这是我国理论界的通说。虽然对犯罪构成的理解学界有着各种争议，但 是我们在司法实践中仍然按照传统的犯罪构成理论去分析诈骗罪的各种问题。下 面笔者分别讨论诈骗罪四个构成要件在司法实践中出现的问题。 第一节诈骗罪的客体 我国传统刑法理论认为，诈骗罪侵犯的直接客体是公司财产所有权。随着经 济与社会的发展，诈骗犯罪复杂化，其侵犯的客体也复杂起来。对于诈骗罪的犯 罪客体，主要争议问题集中在诈骗罪的犯罪客体、诈骗罪的法益以及诈骗罪的对 象上。 一、对“所有权力理论的反思 刑法的本质在于保护法益，诈骗罪所侵犯的法益归根结底是公私财产权。那 么对公私财产权应如何理解，国内刑法学晃通说认为是公私财产所有权。所有权 说其实来源于前苏联的刑法理论，我国在司法实践的运用当中，很多法官、检察 官也是遵循这一理论进行办案。实践当中，发现所有权说在理论上存在瑕疵，已 然不能解释现实案件中的问题。那么为何所有权说一直盛行却少有人质疑呢? 正 如有学者指出，“我国长期实行计划经济，一方面公民个人所有的财产较少，另一方 面所有权和占有权几乎不曾分离，财物的占有者往往就是财物的所有人，财物的所 有人也往往占有着财物。财产所有权的各种权能一般融为一体，不可分离，凭借所 有权获取收益同占有、支配、处分财产的权力体现在一个主体身上。 从这个角 。陈兴良本体刑法学【m 】商务印书馆，2 1 年第2 0 l 页 。张志勇、吴声编著诈骗罪专题整理r m l 中国人民公安大学出版社，2 7 年第2 9 页 胡永明试论财产权的分裂与“两权分离”【j 1 经济研究1 9 针，( 6 ) 第二章诈骗罪的构成要件 度来看，诈骗罪侵犯的客体似乎只能是公私财产所有权。但随着市场经济的迅速发 展，所有权关系也日趋多元，所有权说已经不能适应现代社会。 第一，第三人诈骗占有人合法占有他人的财物的情形是否构成诈骗罪? 例如， 甲将摩托车借给乙，乙就对摩托车拥有了合法的占有权，此时第三人丙通过欺骗 乙将摩托车非法占为己有。丙的诈骗行为导致直接受到欺骗的应是合法的占有人 乙，丙是否构成诈骗罪呢，由所有权说只能得出否定的结论，这显然是不合理的。 当然有学者指出，这样的行为根据所有权说也能得出构成诈骗罪的结论，其理由 是第三人通过诈骗的行为将摩托车占为己有，实质上是侵犯了甲的所有权，因此 表面上对乙进行了侵犯，而实质上是侵犯了甲的所有权，因此仍构成诈骗罪。对 于这种解释笔者不以为然，所有权人甲的利益遭到侵害只是在乙的占有权受到侵 害的同时间接的遭受到了侵害。既然是间接的遭受到的侵害，那么所有权当然就 不是诈骗罪的直接客体，这里的直接客体应是占有权。 第二，所有权人采用欺骗手段获得由他人合法占有而自己所有的财物是否构 成诈骗罪? 例如，甲将自己所有的摩托车借给乙使用，然后甲与丙合谋将摩托车 骗回，而乙并不知道甲也参与了此次行为。根据所有权说，甲只是骗取了自己所 有的摩托车，没有侵犯他人的财产所有权，所以不能成立诈骗罪。这显然不能合 乎广大普通人的正常理解，乙是不是还要将摩托车还给甲昵，乙的损失谁来负责 呢? 这显然破坏了正常的财产秩序。 此外，还有一些行为根据所有权说得不到合理的解释，例如，对于骗取他人 占有的违禁品的行为不能认定诈骗罪，因为没有侵犯占有者的所有权。但是司法 解释则规定此种情形构成诈骗罪，支持所有权说的学者也随之解释，违禁品本身 具有价值，私人不允许拥有违禁物品，但违禁品应当上交国库，亦即其所有权属 于国家。以诈骗手段取得违禁物品的，同样侵犯了财产所有权。囝私人非法持有毒 品等违禁物品的状态下，国家这时对这些违禁物品并没有真正的拥有所有权。如 果说骗取毒品的行为侵犯了国家对毒品的所有权，那么，非法持有毒品就等同于 。王晨诈骗犯罪的定罪与量刑i m 】人民法院出版杜，1 9 9 9 年第2 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 非法占有国家财产，吸食毒品就意味着侵吞国有财产，贩卖淫秽物品就是非法出 售国有财产。这恐怕不可思议。同样的道理，司法实践中将诈骗“赃物 ( 非法 所得) 的行为定为诈骗罪，所有权说也不能较好的解释。例如，甲盗窃了别人的 摩托车一辆，之后却被乙骗取。本案中甲显然对摩托车没有所有权，那么乙的诈 骗行为对甲而言就没有任何伤害，这样的结论当然是不合理的。 那么占有说是否能更好的解释以上问题呢? 占有说认为，诈骗罪所保护的法 益是他人对财物事实上的占有本身。我国刑法第2 6 6 条也只是规定诈骗公私财物， 数额较大的，构成诈骗罪，很多普通公民则认为只要骗取公私财物就成立诈骗罪。 支持占有说的学者也认为刑法并没有将诈骗的对象限定为“他人的所有物 ，因此 刑法并不限于保护财产所有权，只是有很多学者崇拜前苏联刑法理论所致的一种 狭隘的刑法学理解释。笔者支持占有说的解释，这样也为三角诈骗构成诈骗罪提 供了合理的学理解释，较好的解决了司法实践中的尴尬局面。当然占有说也不是 完美的，例如，甲盗窃了乙的摩托车，丙骗取了甲盗窃的摩托车，因为甲对摩托 车的占有仍然是财产罪所保护的法益，因此丙成立诈骗罪是毋庸置疑的。如果所 有权人乙从甲处骗回来，根据占有说，乙成立诈骗罪，这种结论显然是不能被广 大普通公民所接受的。因此，占有说应对此进行限制，乙的行为可以说是恢复了 自己的权利，甲对摩托车的占有则不能对抗所有权人乙，这样就不会导致扩大处 罚范围。 二、对诈骗罪行为对象的探讨 对于诈骗罪行为对象我国刑法法条描述的内容是“公私财物，那么财产性利 益是否能成为诈骗罪的行为对象昵? 财产性利益是否属于公私财物呢? 这两个概 念的外延哪个更大? 有的学者认为，财产性利益是上位概念，在文字理解上应包 含财物以及财物以外的各种财产性利益。但是在刑法理论上，我们一般不把财物 纳入财产性利益的范畴，“财产性利益劳是普通“财物”之外的财产性利益。从这 种理解来看，财物确实不包含财产性利益，那么诈骗罪的行为对象就不能是财产 。张明楷诈骗罪与金融诈骗罪研究【m 】清华大学出版社，抛6 年第4 9 页 第二覃诈骗罪的构成要件 性利益，将财产性利益作为诈骗罪的行为对象违反了罪刑法定原则，是类推解释。 笔者不这么认为，刑法条文中的财物只是普通公民理解的具有交换价值甚至主观 上认为具有使用价值的“财”和“物 。这里的“财 可以理解为财产性利益，“物 则应理解为普通财物。例如，德国刑法第2 4 2 条与第2 4 9 条规定的盗窃罪与抢劫 罪的对象限于“动产 ( 或“可移动的物品”) ，而第2 6 3 条所规定的诈骗罪的对象 是“财产 ，其中的“财产 便包含了动产、不动产等财物以及财产性利益。之 所以做这样的解释有这么几点原因，第一，财产性利益是刑法所保护的一种重要 的利益，将其作为诈骗罪的对象是司法实践中的需要，而恰恰在司法中也将诈骗 财产性利益的行为认定为诈骗罪。例如，甲通过诈骗的手段使乙免除了自己三万 元的债务。那么甲应该构成诈骗罪，因为乙的实际权益受到了侵犯，刑法应该予 以保护。第二，这种解释不违反罪刑法定原则，没有超出一般公民的预测可能性， 将财产性利益作为诈骗罪的行为对象可以被一般人所接受。如果将财产性利益排 除在外反而会令一般人难以接受。例如，在上一个例子中，事实上债务的免除就 意味着乙不能向甲追索债务，而甲通过诈骗的手段取得了财产性利益，实质上自 己获得了三万元的非法所得。如果甲不构成诈骗罪，而只是承担民事责任的话， 显然破换了正常的经济秩序，是不能为一般人所接受的。 诈骗罪的犯罪对象应该包括财产性利益，因此，笔者将“财物 做了一般意 义上的解释，而不是和其他学者一样人为的将其限定在“物 上，即使有学者不 能理解这种解释，那么也可暂时作扩大解释理解，也不致在司法实践中遭遇尴尬， 有违罪刑法定之嫌。至于一些骗取非财产性利益的行为，比如，骗色、骗取感情 等，都不构成诈骗罪。诈骗罪是侵犯财产的犯罪，这些利益都不是诈骗罪所保护 的法益， 第二节诈骗犯罪的客观方面 诈骗罪在客观方面表现为，行为人采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使 。张明楷诈骗罪与金融诈骗罪研究【m 】清华大学出版社，2 0 0 6 年第1 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 人陷于错误认识并“自愿 处分财产，骗取数额较大的公私财物的行为。可以说 刑法学界对诈骗罪的客观方面各个构成要素都有争议，笔者主要讨论一下几个问 题。 一、欺骗行为 所谓欺骗行为，就是使他人陷入与客观真实不相符认识的行为。德国刑法第 2 6 3 条规定“以欺骗、歪曲或隐瞒事实的方法，是他人陷于错误中 ：意大利刑法 第6 4 0 条规定“利用计谋或圈套致使他人产生错误。以上国家刑法对欺骗行为做 了具体描述，而我国刑法则规定的比较抽象，内容仅为“诈骗公私财物“，对欺 骗行为没有做进一步解释。一般认为，诈骗罪中的欺骗行为表现为行为人用隐瞒 真相或虚构事实的欺骗手段使受骗人陷入与客观真实不相符的错误认识。是不是 只要行为人实施了欺骗行为就构成诈骗罪呢? 答案是否定的，欺骗行为必须达到 一定程度，才能成立诈骗罪。第一，虽然行为人实施了欺骗行为，但是并没有使 他人陷入错误认识，这种情况不成立诈骗罪。例如，甲为了逃票，趁列车检票人 员没有注意溜上了火车。在此案例中，我们暂时不考虑数额的问题。虽然甲采用 了隐瞒事实的方式上了火车，但是列车检票员并没有因甲的行为陷于错误认识， 前后之间没有因果关系，也就是说列车检票员并没有机会陷入错误认识，因此甲 不成立诈骗罪。当然，如果甲实施了足以使列车检票员陷入处分财产的认识错误 的欺骗行为，但对方并没因此陷入认识错误，则甲成立诈骗未遂。第二，行为人 实施的欺骗行为必须能使受骗人因为陷入错误认识进而处分财产。如果受骗人处 分财产不是因为自己陷入错误认识而导致对自己财产的处分，则不成立诈骗罪。 例如，甲欺骗邻居乙其女儿在学校被人欺负，在乙去往学校的时候，甲趁机进入 乙的家中将其摩托车偷走。在此案中，甲虽然实施了欺骗行为，也获得了非法利 益，但是乙并没有主动自愿的处分自己的财产，即乙并没有因为甲的欺骗行为而 将摩托车交予甲。所以，甲成立盗窃罪，而非诈骗罪。 在司法实践中都要求欺骗要达到了一定的程度，有日本学者认为，如果认为 西王作富刑法分则实务研究f m l 中国方正出版社，2 1 年第1 1 2 3 页 第二章诈骗罪的构成要件 法益的侵害是不法内容的实质，那么，欺骗行为的程度就必须取决于法益侵害的 危险，即取决于陷入错误、处分财产的危险程度。例如，甲叫卖祖传秘方声称吃 了他的药能够长生不老。这显然是一种虚假表示，但是这种行为对一般人来说是 不可能或者说可能性极小让其陷入错误认识进而处分财产。这种欺骗行为显然不 是诈骗罪当中的欺骗行为，因为其不足以使人陷入错误并处分财产。 欺骗行为的方式主要有作为和不作为两种方式，作为的方式可以细分为明示 和默示。例如，小贩甲穿了警察的制服进行诈骗活动，即为明示的作为；乙拿着 毕业证去找工作，就默示为毕业证是真实有效的，但正好相反毕业证是伪造的， 那么此种行为就是默示的作为。所谓不作为能否成立欺骗，不是指诈骗罪本身能 否由不作为构成，而是指诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为。圆例如，甲借了 乙一辆摩托车并且自己一直在使用，此时丙购买了此辆车，但是甲一直未给丙说 明此车并非自己所有，也未告知乙。当丙表示要购买此车的时候甲有义务告知他 自己并无所有权，甲不但没有告知反而继续与丙交易，导致丙继续维持错误认识 进而处分财产，甲的行为显然属于诈骗，属于不作为的欺骗行为。只有行为人有 告知义务而故意不告知的时候才能成立诈骗罪，例如，顾客甲到商场买东西而收 银员乙多找了甲钱，但是此时甲发现但并未告知乙将钱占为己有。此时甲构成诈 骗吗? 显然不能。但是有许多德日学者认为，根据诚实守信的原则，顾客有义务 告知，否则成立诈骗罪。在现实生活中，如果我们遇到了此种情况肯定有义务告 知并将钱退还商场，但此种义务不是刑法意义上的义务，而是道德范畴的义务。 当然，如果商场发现这一状况并且追索钱财，顾客当然有返还的义务，否则涉嫌 成立侵占罪。再说，即使顾客有告知义务也应该在收银员财产处分之前告知，换 句话说，只有在收银员多找了钱之后，顾客才有告知的可能性。因此，不能在收 银员已经处分了财产之后强加给顾客这种告知义务，收银员对财产的处分行为并 不是顾客的错，不是由于顾客不告知或者隐瞒事实造成的。 大冢仁刑法概说( 各论) 【m j 有斐阁，1 9 9 6 年第2 4 6 页 o 张明楷诈骗罪与金融诈骗罪研究【m 】清华大学出版社。2 0 0 6 年第7 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、错误认识 这里主要讨论两个问题，第一，“谁”陷入错误；第二，陷入什么样的错误。 首先讨论第一个问题，诈骗罪要求受骗人陷入错误认识进而处分财产，所以这里 的受骗人只能是自然人，而且应该有处分能力。无财产处分能力的人以及机器、 法人组织都不可能陷入认识错误而处分财产。例如，甲通过诈骗手段将乙公司的 一批货物骗入自己的名下。显然，甲成立诈骗罪，那么他欺骗了谁呢? 有人认为， 甲欺骗了乙公司，乙公司受到了欺骗，是这起诈骗案中的受害者。这种理解是正 确的，的确受害者包括乙公司，乙公司也因此受到了侵害，造成货物的损失，但 这就能说明乙公司陷入了认识的错误吗? 所谓错误认识，是指主观认识与客观真 实不一致，那么乙公司作为一个组织是不可能拥有主观认识的，实质上受骗人是 公司中的自然人。甲要想去骗公司的货物，必须用隐瞒事实或者虚构事实的手段 去欺骗乙公司中具有处分财产权力的自然人，是自然人上当受骗，信以为真，陷 入了错误认识进而将公司财物拱手让人。又如，甲将游戏币代替硬币投入自动售 货机，自动售货机吐出商品。有人认为甲构成诈骗罪，其理由是甲利用程序漏洞 欺骗机器使其陷入认识错误，进而处分财产吐出商品。这种解释其实是认为，只 要行为人利用带有智能程序机器的漏洞所犯罪的都可以认定诈骗罪，行为人去开 带有智能密码的保险箱，或者去打开带有智能锁的车门偷车都可以定为诈骗罪。 这显然是不合适的。当然，有人解释为自动售货机是一个要约，任何人只要投入 硬币就可以构成承诺，因此，这和打开带有智能密码的保险箱不同。那么，笔者 问一下，是“谁片受骗了呢? 有人解释为是商品的实际所有者受到了欺骗，其实 商品的实际所有者根本对此事件不知情，甲的行为的实质就是没有花钱而得到了 别人所有的商品，这不明明是盗窃的行为吗? 其实，对于机器本身的程序来说， 机器也没有受骗，因为只有程序正确机器才能做出相应的反应。再如，甲对乙6 岁的儿子说，我是你爸爸的同事，是你爸爸让我把摩托车骑走，乙的儿子信以为 真，甲随将车骑走。这里，乙的儿子受到了欺骗，但是乙的儿子是无民事行为能 力人，心智并不健全，对事实的判断缺乏一般人的分析。乙的儿子并没有财产处 第二章诈骗罪的构成要件 分的能力，甲欺骗乙的儿子只是为实施盗窃扫除障碍，甲是盗窃罪的间接正犯， 乙的儿子是甲实施盗窃行为的利用工具。 关于第二个问题，是不是不管受骗人陷入什么样的认识错误，都是行为人构 成诈骗罪的理由昵? 显然不能，这种认识错误应具有特定性。错误必须以处分财 产为内容。详言之，并非导致受骗者陷入任何性质的认识错误的行为，都是诈骗 罪中的欺骗行为；只有当欺骗行为导致受骗者陷入处分财产的认识错误时，该欺 骗行为才是诈骗罪中的欺骗行为，进而可能成立诈骗罪。例如，甲和乙是邻居， 某天甲去乙家里对他撒谎说他的儿子在学校正在和别人打架，乙信以为真前去查 看，甲借机潜入乙家将其摩托车偷走。虽然甲欺骗了乙，乙也因此陷入了认识错 误，但是乙并没有因此处分财产，不能因为乙受骗去学校就说乙同意甲进入其家 里将摩托车骑走。甲只能成立盗窃罪，而非诈骗罪。 三、财产处分行为 所谓财产处分行为是指，受骗人由于错误认识而自愿将财产交付给行为人占 有的行为。有的学者也使用财产交付行为一词，笔者认为“处分 和“交付”在 这里并没有区别，汉语的使用虽然有时很考究，但有时也很随意。在这里主要讨 论，“谁 来处分以及如何处分的问题。第一，“谁 来处分的问题主要是三角诈 骗和诉讼诈骗的问题。例如，甲是乙的保姆，丙是乙的好朋友，经常去乙家做客， 某天，丙趁乙不在家到其家对甲说，乙让他把摩托车骑走给乙送去，甲信以为真 将车钥匙给乙，而乙一去不复返。这是典型的三角诈骗，丙成立诈骗罪。在此案 中，甲相对于乙的财产来说实际上是辅助占有者。如果甲不是辅助占有者，那么 丙则可能成立盗窃罪。所以，我们应该注意这里来处分财产的“谁 是否拥有处 分财产的权限，如果不具有这种权限，行为人不能成立诈骗罪，而只能成立盗窃 罪。第二，如何处分? 例如，甲到服装店去购买衣服，试穿时对店员乙谎称要急 去厕所，随后一去不复返。此时，乙并没有将服装转移给甲的意思，即使甲实际 上身穿该服装，而实质上占有者仍是乙，乙并未将占有转移。交付( 处分) 的意 。张明楷诈骗罪与金融诈骗罪研究【m 】清华大学出版社，2 0 0 6 年第1 1 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 思要求被骗者必须认识到对财产的转移是自己“自由 意思的决定。 又如，甲诈 骗乙，但在行为过程中被乙识破，乙看其可怜将其钱财赠与甲。在这里，乙虽然 是自愿处分财产，但并非由于陷入认识错误而处分财产，乙当时非常清醒，那么， 甲只能成立诈骗罪未遂。通过以上分析，我们得出一个问题，处分财产意思是否 必要? 例如，甲去超市购物，将海参放入方便面的箱子里，以方便面的价格购买 了海参，欺骗了收银员。根据不要说，甲成立诈骗罪。我认为是不妥当的，本案 中收银员的行为是一种无意识的行为，诈骗罪中处分财产必须是自己有主动处分 财产的意思，并且客观上有处分财产的行为。 诉讼诈骗是否构成诈骗罪呢? 所谓诉讼诈骗是指，行为人以非法占有他人财 物为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用虚假证据欺骗法院，使法 院作出错误判决从而骗取数额较大的公私财物的行为。圆例如，甲伪造借条起诉乙 还钱，法官采信了甲的证据，判甲胜诉，乙不得不“还钱 。此案中，法官受骗， 而乙的财产因此受到损失，我认为甲构成诈骗罪。有人认为，此案中乙并不是自 愿的处分财产，而是由于败诉不得不处分财产，自己本身也没有陷入错误，并不 符合诈骗罪的构成要件，因此不构成诈骗罪。其实，诉讼诈骗在本质上属于三角 诈骗，行为人诈骗的手段只是换了换花样，通过欺骗法官的手段来骗取受害人的 钱财。这种行为诚然扰乱了正常的司法秩序，但是最终侵犯的还是被害人的财产。 诉讼诈骗和诉讼技巧之间有一定区别，诉讼诈骗是行为人从一开始就设计好圈套， 就等着法官上当受骗，这完全符合诈骗罪的构成要件。而诉讼技巧是在正常的诉 讼过程中，当事人对证据、诉讼规则的一种正常运用，不能将之夸大化认为也属 于诉讼诈骗。 四、财产损失 财产的损失是否是成立诈骗罪的必要条件呢? 例如，甲欺骗乙将一辆坏的摩 托车当做好的摩托车卖与乙，乙花了l 万元，而实质上摩托车只值5 0 0 元。乙的 。刘明样论诈骗罪中的交付财产行为i j l 法学评论，2 l ，( 2 ) 。董玉庭论诉讼诈骗罪及刑法评价川中国法学，2 4 ，( 2 ) 第二罩诈骗罪的构成要件 损失应该是1 万元，还是9 5 0 0 元呢? 根据整体财产减少说，乙的财产损失应该是 9 5 0 0 元，而根据个别财产减少说，则是l 万。个别财产减少说认为，如果不是甲 的诈骗行为，乙根本不可能去花1 万元购买一辆坏的摩托车，因此，被骗人其实 丧失了作为自己财产的1 万元，即使坏的摩托车可以作价5 0 0 元，也不影响乙的 整体性财产损失。笔者支持整体财产减少说，在司法实践中我们也考虑被骗人的 实际的财产损失，诈骗罪的本质是侵犯财产，如果一个行为没有侵犯财产，那将 其作为认定诈骗罪的条件显然是不合理的。最高人民法院1 9 9 7 年1 月制定的关 于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释第9 条规定，“对于多次进行诈 骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的，在计算诈骗数额时，应当将案发前 已经归还的数额扣除。一可以明显的看出我国的立法倾向是支持整体财产减少说， 实际的财产损失对于受骗者来讲才是有意义的，行为人支付了相当的对价则当然 应该扣除。我国虽然没有如德国刑法那样明文规定财产损失，但是我国刑法要求 数额较大，从这里也可以看出我国要求财产损失。因为诈骗罪是侵犯财产的犯罪， 所以要求财产损失合情合理，那么如果行为人实施了诈骗行为，但是被骗人并没 有因此处分财产，那么可以认定行为人诈骗罪未遂，在此情形下只要求诈骗行为 有造成被骗人财产损失的可能性即可。当然，在司法实践当中应该具体问题具体 分析，例如，甲有一个市值1 0 0 元但根本没有治疗效果的磁疗仪，甲实施欺骗手 段以3 0 0 0 元的价格出售给乙。根据整体财产减少说甲的诈骗数额应是2 9 0 0 元， 但是这个磁疗仪对于乙而言根本不需要，虽然行为人表面上支付了对价，但要想 作价取得他的现金价值也基本不可能，那么，我们应该认为行为人没有实际支付 对价，只能按照被骗人处分的财产定罪量刑。总之，我们应考虑被骗人的实际损 失，这样对保护法益才能更加有目的性。 第三节诈骗罪的犯罪主体 关于诈骗罪犯罪主体的理解，刑法学界基本可以达成共识，即诈骗罪的主体 是一般主体。但有的学者也建设性的提出一个问题，即单位能否构成诈骗罪的犯 罪主体。 1 s 黑龙江大学硕士学位论文 一、诈骗罪的主体是一般主体 诈骗罪的主体是一般主体，即只要是达到了刑事责任年龄，具有刑事责任能 力的自然人，均可以成为诈骗罪的主体，这已经成为刑法学界的共识。我国刑法 也没有将单位列为诈骗罪的犯罪主体，可见我国刑法立法倾向是单将自然人列为 犯罪主体的。 二、单位能否成为诈骗罪的主体 根据我国刑法规定，诈骗罪的犯罪主体是自然人，是达到刑事责任年龄、具 有刑事责任能力的一般主体。那么单位能否成为诈骗罪的主体呢? 1 9 9 6 年1 2 月 2 4 日最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释第1 条 第4 款明确规定，“单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员以单位名义实施 诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5 万元至1 0 万元以上的，依照刑法 第1 5 l 条的规定追究上述人员的责任。 有的学者认为，根据此司法解释可以认定 单位可以成为诈骗罪的主体。笔者不认为这样的推论是合理的，首先，这条司法 解释是对7 9 年刑法的解释，7 9 年刑法第1 5 1 条没有规定单位可以成为诈骗罪的主 体，因此这条解释有越权之嫌。刑法第3 0 条规定，“公司、企业、事业单位、机 关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。修根 据此条可以看出只要刑法没有规定单位犯罪，我们就不能认定单位是诈骗罪的犯 罪主体。从事实上来看，单位也可能实施诈骗行为，就侵犯的法益而言，单位实 施犯罪和自然人实施犯罪没有区别，只是单位的行为具有特殊性，法律才规定单 位可以成为犯罪的主体。所以说，单位不宜成为诈骗罪的主体。 第四节诈骗罪的犯罪主观方面 诈骗罪属于故意犯罪，但是否包括间接故意呢? 根据刑法理论的通说，诈骗 罪是目的犯，要求行为人具有非法占有的目的，在此方面也有一些问题需要探讨。 西张志勇、吴声编著诈骗罪专题整理l m l 中国人民公安大学出版社，2 0 0 r 7 年第5 0 页 第二覃诈骗罪的构成要件 一、以非法占有为目的是诈骗罪的构成要件要素 非法占有，是指明知他人的财产，而将其转归自己或第三人非法所有并排除 权利人所有的一种主观愿望。由此可见，非法占有是行为人的一种主观意愿，而 不要求真实的达到占有的状态，如果缺少实际的占有，则可能认定为诈骗罪未遂。 可见，诈骗罪属于刑法上的目的犯，目的犯是指，以特定的犯罪目的作为主观方 面构成要件要素的犯罪。虽然我国刑法并没有明文规定诈骗罪具有目的性，但是 综合诈骗罪的构成要件以及司法认定的实际情况，笔者认为，以非法占有为目的 是诈骗罪的构成要件要素。例如，甲谎称要看一下乙的手机，接过手后即将手机 扔入河中。甲虽然实施了欺骗行为，但其目的是毁坏手机，而非将其占有，故不 成立诈骗罪，构成故意毁坏财物罪。我们应如何认定行为人的主观目的呢? 在司 法认定中，我们应该从个案出发，考虑行为人的主观心态，而考虑主观心态应该 从行为人的具体行为入手分析。例如，甲看到乙的自行车在其楼下停放随即打电话 给乙告知其弟弟将他的自行车骑走，乙信以为真，甲即将自行车骑走一天，办完 事情之后又放在原处。有的学者认为，非法占有目的不是诈骗罪的构成要件，只要 有故意即对侵害占有的事实有认识，就具备了犯罪的主观要件。因此，诈骗他人财 物尽管只是为了一时使用，但由于客观上有诈骗他人财物的行为，主观上又有故意， 应该认为构成诈骗罪。笔者认为这种解释有违主客观相一致的原则，在判断行为 人的行为属于何种性质的时候，应该结合行为人的主观心态以及实际行为，将二 者结合统一考虑，而不能分割开来，否则容易造成主观归罪或者客观归罪。 二、间接故意能否构成诈骗罪 根据刑法总则关于故意犯罪的一般规定以及诈骗罪的客观要素，诈骗罪的故 意内容为：明知自己的诈骗行为会发生侵害公私财产的危害结果，并且希望或者 放任这种结果的发生，即诈骗罪的故意是认识因素与意志因素的统一。由此可见 诈骗罪的主观心态也可以是间接故意。当然有的学者也持有一种传统观点，认为 。王延祥如何认定诈骗罪中的“以非法占有为目的”l j 】政治与法律，2 0 0 3 ，( 3 ) 。张明楷诈骗罪与金融诈骗罪研究【m 】清华大学出版社，2 0 0 6 年第2 6 0 页 黑龙江大学硕士掌位论文 诈骗罪只能由直接故意构成，并且具有以非法占有他人财物为目的，间接故意不 能构成诈骗罪。这种观点主要有以下几个理由：第一，目的犯只能由直接故意构 成，因为犯罪目的不可能出于间接故意犯罪之中。第二，作为一种智能型犯罪， 采取漠不关心的放任态度是不可能使人上当受骗的。圆上述理由值得商榷，只要是 刑法条文中规定的犯罪是故意犯罪，那么这其中就应该包括问接故意这一主观心 态。对于目的犯而言，只是将特定目的犯罪规定在其中，而排除不具有特定目的 的行为，但是这能表明刑法将间接故意排除在该犯罪之外吗? 犯罪故意包括直接 故意和间接故意，间接故意也是犯罪故意的一种，间接故意也具有目的性。间接 故意的心理状态是明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果 发生，这种放任的心态其实也是一种目的性，即达不到达到这种结果行为人无所 谓，达到一种好的结果可以接受，坏的也可以接受。可见，假如达到了一个坏的 结果行为人也可以将诈骗得来的财产占为己有，而并不会归还受骗人。例如，甲 欺骗乙并保证自己可以帮他的儿子上大学，但是需要1 0 万元，乙信以为真将l o 万元交与甲。之后，甲确实积极联系有关人员想通过不正当程序把乙的儿子送入 大学，可是事与愿违，被公安机关发现，甲携款潜逃。在此案中，甲明知自己并 不具备这种通过非法程序让别人上大学的能力，仍然通过隐瞒事实的方式骗取乙 1 0 万元钱，东窗事发后也卷款逃跑。甲构成间接故意，因为甲在收取1 0 万元之后 确实为乙努力办过事情，甲并不希望此事失败，但是甲明显是一种放任的态度， 即使办不成我也没什么。那么对于乙来说实质上法益受到了侵害，就是被甲“骗 了。根据主客观相一致的原则，甲可以认定为诈骗罪。由此也可去否定第二种理 由，行为人采取这种漠不关心的态度也可以去欺骗别人。行为人漠不关心不代表 行为人不作为，即放任不等于不作为。行为人完全可以通过自己积极的行动去放 任某项结果的发生。综上，间接故意也可构成诈骗罪。 。高铭暄中国刑法学嗍中国人民大学出版社，1 9 鹄年第5 0 2 页 。王晨诈骗犯罪研究i m 】人民法院出版社，2 0 0 3 年第1 5 1 7 页 第三章诈骗罪的认定 第三章诈骗罪的认定 诈骗罪的认定主要在于既遂与未遂的界定，诈骗数额的计算，以及此罪与彼 罪的区分。这几个问题也经常在司法当中遭遇认定的困难，笔者将对此进行分析。 第一节诈骗罪犯罪既遂及未遂的认定 一、刑法理论界关于既遂与未遂区分标准的几种观点 区分既遂与未遂的标准在刑法理论界主要有以下几种观点：第一，控制说认 为只有当财物脱离了占有人并且行为人实际控制了公私财物才能形成既遂。第 二，占有说认为行为人不一定实际取得了该财物，只要是对财物的表现形式为占 有即可形成既遂。圆第三，失控说认为财物占有人只要对该财物失去支配权就构成 既遂。 二、以失控说区分既遂与未遂的合理性 笔者支持失控说，有人提到占有人对财物的失控不就是行为人对此财物的占 有吗? 其实这里是有区别的，例如，甲借了好朋友乙一辆摩托车，之后谎称车辆 被偷，乙信以为真就没再追究。甲什么时候犯罪既遂呢? 应当在甲做出财产处分 的时候，即表示不再追究的时候就证明甲已经失去对摩托车的控制，而乙则取得 该财产。当然如果此事被乙识破，甲归还摩托车则甲构成未遂。有人也提到行为 人控制了某财物也就表明被骗人失去了该财物，因此控制说也很妥当。但这里应 该注意的是，假如，被骗人虽然失控但是行为人并没有因此控制该财产而是由受 骗人交付给第三人，第三人却将该财物丢失应如何认定呢? 例如，甲谎称给乙办 证件让乙把钱交个其哥哥，但是甲哥哥将钱丢失。可见，甲并没有实际控制取得 该财产，根据控制说则应定为未遂，但是实际上乙已经不可能找回自己的财产， 。黎全阳关于诈骗罪认定若干问题的探讨【j 】法学家，1 9 9 6 ，2 ) 。熊选国论合同诈骗罪i a 】赵秉志全国刑法硕士论文荟萃【c 】中国人民公安大学出版社，1 9 8 9 年第7 8 页 。王晨诈骗犯罪研究【m 】人民法院出版社，2 0 0 3 年第7 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 即已经失去了对财物的占有，所以采取失控说定为既遂更加合适。就诈骗罪而言， 其犯罪的既遂在于被害人是否丧失对该财物的控制，而不在于行为人是否控制了 财物。因为只要被害人因交付而丧失对财物的控制，就意味着被害人对财产的法益 遭到了完全的侵犯，即使行为人没有控制财物，也无法改变被害人的财产已遭受实 际损失的事实，从而只能构成既遂，而没有理由以未遂论处。由此可见，诈骗罪既 遂标准应是“失控说，即只要诈骗行为已经使被害人丧失了对自己财物的控制， 不论行为人是否控制了财物，都应当认为诈骗既遂。而“控制说 则使得诈骗罪 的既遂时间明显过于推迟，不利于保护财产的法益。回 第二节诈骗罪数额认定中的疑难问题 诈骗罪是一种财产性犯罪，其犯罪对象是公私财物，而这些财物往往要进行 量化以判断社会危害性程度。我国刑法第2 6 6 条也规定诈骗公私财物，数额较大 的，构成诈骗罪。 一、诈骗数额 所谓诈骗数额，是指以一定标准计算的财产的数目，也就是货币或具有一定 的经济价值的物品的数目。就诈骗犯罪而言，犯罪行为所直接指向的对象的货币 价值并不能确切地反映该对象所代表的犯罪客体的社会价值，因而就难以一概用 金钱或折算成现金的数目，准确地判断犯罪行为的社会危害性程度。 但是，笔者 认为，上述观点缺乏可操作性，认定诈骗数额应根据一定的标准将其量化。 二、诈骗数额的认定的标准 关于金钱的计算在前面笔者已经阐述采用整体财产减少说在此不再赘述。那 么如果是物或者是财产性利益该如何量化呢? 例如，甲骗取乙价值l 万元的摩托 车以5 0 0 0 元销赃，那么甲诈骗的数额该如何认定呢? 有人认为应该看行为人的实 。钱叶六诈骗罪既遂与未遂认定标准刍议i 毋