（法学理论专业论文）契约方法论及其中国意义.pdf

北方工业大学硕士学位论文 摘要 契约论作为西方的重要意识形态，是西方政权建构的理论基石， 1 7 、1 8 世纪，契约论者们努力通过契约来构建各自的政治理论，为后世的宪政建设 奠定了坚实的理论基础，这表明契约论同时有着重要的方法论意义；近代， 罗尔斯等人对契约论的重新挖掘使契约论以方法论的姿态复兴。契约方法论 对于政府存在的合理性、合法性进行论证，并为公共秩序的建构等提供一种 基本的思路。我国目前对契约论的研究方兴未艾，本文在这些研究的基础上， 从方法论的角度对契约知识进行一定的整合并探讨其对于转型期中国的借鉴 意义。 本文主要分三部分展开论述。 第一部分，介绍契约的方法论化并简介契约方法论的历史脉络。契约作 为一种普遍的社会生活现象被运用到政治生活的组织、政治理论的构想并进 而被付诸实践，从而具有了方法论意义。 第二部分，分析契约论所使用的方法和契约方法论的价值、功能。从霍 布斯到罗尔斯，契约方法论都主要运用了逻辑分析的方法，并以方法论个人 主义作为其论证的起点。契约方法论中介和指向的价值主要体现为主体性、 平等、正义和互惠等，这些价值使契约方法论表现出分析与解释、组织与建 构、规范与修正等功能。 第三部分，分析契约方法论的中国意义。中国传统的方法论主要表现为 伦理方法论或家国方法论，主要是与小农经济相适应的，以人伦为主要纽带， 以家国为社会基本政权组织形式的方法论；目前中国正处于转型时期，社会 状况发生了巨大的变化，l i t 有的方法论难以适应新形势的需要，而契约方法 论的借鉴将为我国现代化建设中面临的诸多难题提供解决思路。 本文的主要成果和创新之处在于从方法论的角度对西方的社会契约论进 行系统梳理，探究契约论背后的方法论意义与功能，挖掘中国传统的方法论 并探讨其局限性，论述借鉴契约方法论的必要性和可能性，并举例说明对契 约方法论的借鉴。本文主要采取历史方法收集契约论的知识素材及相关知识； 采用逻辑分析方法分析契约论并采用比较的方法来论证中西方法论的差异。 关键词：契约论，方法论，伦理，家国 北方工业大学硕士学位论文 c o n t r a c tm e t h o d o l o g ya n di t si m p l i c a t i o n sf o rc h i n a a b s t r a c t a sa l li d e o l o g y , c o n t r a c tt h e o r yp l a y sa l li m p o r t a n tr o l eo nt h ec o n s t r u c t i o no f p o l i t i c a l p o w e rt h e o r yi nt h ew e s t d u r i n g1 7a n d1 8c e n t u r i e s c o n t r a c tt h e o r i s t s h a d d i l i g e n t l yc o n s t r u c t e dr e s p e c t i v ep o l i t i c a lt h e o r yt h r o u g hc o n t r a c tt h e o r y , l y i n g s o l i df o u n d a t i o nf o rl a t e rc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n t , a n dt h i si n d i c , a t e dt h a t c o n t r a c tt h e o r ys i m u l t a n e o u s l yh a si m p o r t a n tm e t h o d o l o g ys i g n i f i c a n c e i nt h e m o d e mt i m e s ，r o l l sa n do t h e rt h e o r i s t sm a k ec o n t r a c tt h e o r yr e v i v ea sa m e t h o d o l o g y c o n t r a c tm e t h o d o l o g yc a nb eu s e dt od e m o n s t r a t et h ev a l i d i t yo f g o v e r n m e n t ，a n dp r o v i d eo n ek i n d o fb a s i ct h o u g h t o nt h ep u b l i co r d e r s c o n s t r u c t i o n i no u rc o u n t r y , t h er e s e a r c ho fc e n t r a c tt h e o r yi so nt h er i s e 。o nt h i s b a s e ，t h i st h e s i st r i e st oa n a l y z ea n dg e n e r a l i z et h ec o n t r a c tk n o w l e d g ea n dd i s c u s s i t sm o d e ls i g n i f i c a n c et or e f o r m i n gc h i n a t l l i st h e s i sh a st h r e ep a r t s i nt h ef i r s tp a r t a u t h o ri n t r o d u c e sc o i l t r a c t m e t h o d o l o g ya n di t sh i s t o r y c o n t r a c t au n i v e r s a lp h e n o m e n o ni ns o c i a li i r e 。i su t i l i z e dt oo r g a n i z et h ep o l i t i c a l s o c i e t y a n dt oc o n c e i v et h ep o l i t i c a l t h e o r y , a p p e a r i n g t h em e t h o d o l o g y s i g n i f i c a n c e i nt h es e c o n dp a r t ，a u t h o ra n a l y z e st h em e t h o do fc o n t r a c tt h e o r ya n dt h ev a l u e ， f u n c t i o no fc o n t r a c tm e t h o d o l o g y t h ec o n t r a c tm e t h o d o l o g yf r o mh o b b e st o r a w l sh a sm a i n l yu t i l i z e dt h el c g i cr e a s o n i n gm e t h o d ，a n dt a k e nm e t h o d o k i g i c a l i n d i v i d u a l i s ma si t s1 0 9 i e a lb e g i n n i n g 1 1 1 ev a l u e so fc o n t r a c tm e t h o d o l o g yf o c u s o ns u b j e c t i v i t y , e q u a l i t y , j u s t i c e ，r e c i p r o c i t ya n ds oo n t h e s eb a s i cv a l u e sc a u s e t h ec o n t r a c tm e t h o d o l o g yt o d i s p l a yf u n c t i o n ss u c ha sa n a l y s i sa n de x p l a n a t i o n , o r g a n i z a t i o na n dc o n s t r u c t i o n ，s t a n d a r da n d r e v i s i o n i nt h et h i r dp a r t ，a u t h o ra n a l y z e sc o n t r a c tm e t h o d o l o g y si m p l i c a t i o n st oc h i n a 1 1 1 ec h i n e s et r a d i t i o n a lm e t h o d o l o g yi se t h i c sm e t h o d o l o g yo rt h ef a m i l y - c o u n t r y m e t h o d o l o g y , w h i c hm a i n l ya d a p t sw i t ht h ea g r i c u l t u r a ls o c i e t y t h i sm e t h o d o l o g y m a i n l yd e p e n d so nt l l eh u m a nr e l a t i o n s h i pt om a i n t a i no r d e r , a n dt a k e st h e f a m i l y - c o u n t r ya ss o c i a lb a s i cp o l i t i c a lp o w e ro r g a n i z a t i o nf o r m t o d a y , c h i n ah a s c h a n g e dd e e p l y , a n dt h et r a d i t i o n a lm e t h o d o l o g yc a n tm e e tt h en e wn e e do fo u r c o u n t r y , w h i l e c o n t r a c tm e t h o d o l o g ym a y b eh e l p 砒t oa n a l y z es o m ep r o b l e m s a n dp r o v i d et h es o l u t i o n s t 1 1 i st h e s i s m a i na c h i e v e m a n ta n di n n o v a t i o nl i ei n ：i ti n q u i r e si n t op r o f o u n d l y c o n t r a c tt h e o r y sm e t h o d o l o g ys i g n i f i c a n c ea n df u n c t i o n e x c a v a t e st h ec h i n e s e t r a d i t i o nm e t h o d o l o g y sl i m i t a t i o n ，d i s c u s s e st h en e c e s s i t ya n dt h ep o s s i b i l i t yt o u s ec o n t r a c tm e t h o d o l o g yf o rr e f e r e n c e ，a n dt a k e ss o m ee x a m p l e sa b o u th o wt o u s ec o n t r a c tm c t h o d o l o g y 1 1 1 i st h e s i sm a i n l yu s e sh i s t o r i c a lm c t h o dt oa d o p tt h e k n o w l e d g ea b o u tc o n t r a c tt h e o r y , l o g i c - a n a l y s i sm e t h o dt oa n a l y z ec o n t r a c tt h e o r y , a n dc o m p a n n gm c t h o dt ow o v et h ed i f f e r e n c eb e t w e e nc h i n aa n dt h ew e s t k e yw o r d s ：c o n t r a c tt h e o r y , m e t h o d o l o g y , e t h i c s ，f a m i l y - c o u n t r y 2 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得j e 友王些太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名冽铲字隰巾月彦日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解韭友王些太堂有关保留、使用学位论文的规定，有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权韭左王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名：乡 私 签字日期2 怿月7 日 电话： 邮编： 酾 硝纠f日 肼 名 妄 签 年 者1 作 哆 文 期 论 日 位 字 学 签 北方工业大学硕士学位论文 引言 “契约”是西方社会的一个重要范畴，社会契约论作为重要的宪政理论， 在西方走过了一个较为曲折的发展过程，最近的数十年里，对社会契约论的研 究经历了一次壮观的再生1 。而中国由于传统的家国观念和社会结构，契约观念 和契约精神一直处于极其微弱的地位。近年来，随着经济的发展，私法领域里， 契约精神首先萌生，并且随着对契约的深入认识，对契约的研究逐渐从私法领 域转向了公法领域，对契约论的研究不断深入，契约思想开始受到广泛的关注， 有学者开始研究行政契约、诉讼契约等公法领域的契约，也有学者用契约的思 路去研究较为具体的社会问题，如土地问题、国有企业问题等；还有学者将社 会契约论作为一种理论进路来论证和解释其他的理论问题例如经济法的理论基 础等，这些都表明，契约和契约论在现代中国受到重视并得到了较为充分的研 究，而且逐渐在更广泛的范围内或者更抽象的意义上加以运用。目前我国处于 社会转型时期，法治建设刚刚走上轨道，从方法论的角度对社会契约进行系统 研究，张扬契约精神，不仅有利于廓清对社会契约论的认识，更重要的是可以 将契约方法作为建构公共制度的支点、解决中国利益冲突以构建和谐社会的理 论依据，从而为中国问题的解决提供一定的思路。 1 英 迈克尔莱斯诺夫等社会契约论刘训练译江苏人民出版社2 0 0 5 年版第1 页 l 北方工业大学硕士学位论文 i 契约与契约方法论 契约是一种普遍存在的社会现象，不但在经济领域普遍存在，而且在社会 生活中也不乏各种确立身份关系的契约，例如收养契约等，宗教故事中神与人 的契约并不罕见，政治活动中政治契约也是一个极为重要的角色，人们对契约 的理论研究由公法而私法，再到当今的公私法合流，产生了丰富的理论成果。 作为对这种现象的一种表述，“契约”这一概念可谓含义及其丰富，而且在当代 的理论发展中，契约似乎被发掘出更多的特性，从而丰富了它的内涵。对公法 契约的研究离不开对私法领域契约理论的关照，反之亦然。当今社会再也不是 公私法泾渭分明的情形了，契约因而也在这一背景下获得了新生。人们在更广 泛意义上理解和运用契约，本文也是在这一背景下探讨契约方法论的。 1 1 契约的概念 在当代的知识谱系中，契约首先是一个法律术语，但是，回溯到契约理论 的最初渊源，似乎更是作为一种政治契约、社会契约等公法领域的概念和理论 而流传下来的。“英文里的契约是由几十个词汇组成的，它们适用于不同 的制度背景。”1 本文无意进行复杂而古老的文义考察，而主要是来说明契约的 基本含义，从中概括出契约这一概念的特点，由此认识“契约”。 契约从古就有，在严格的身份社会里，只要有交换，就不能扼杀契约。发 展到市场经济社会，契约已是无所不在，在漫长的人类社会发展中，不同的领 域里都产生出契约，经济契约、宗教契约、政治契约、社会契约，甚至一些身 份关系的确立和变更也用契约的形式来进行，例如婚姻关系、收养关系等等。 不论这些契约是否具有文本的形式、是否为法律所认可，也不论这些契约的具 体含义有何差异，对这些不同领域的契约现象进行抽象，则不难发现，这些契 约其最基本的要素都是相同的，这就是所有这些现象统一用“契约”来冠名的 缘故。 尽管公法领域的契约有其自身独立的演化路径，但在当今社会，人们对契 约进行研究，不可能脱离当今的社会环境，而且，公法领域的契约与私法领域 的契约的确有相通之处，人们通过契约找到了一种社会关系的最佳隐喻。我们 无法也没有必要去争论这二分法的契约之间有没有直接的渊源关系，我们现在 要做的是弄清楚契约的本质，为什么契约? 契约的功能何在? 价值何在? 如何 于立深公法哲学意义上的契约论 博士学位论文 吉林大学2 0 0 5 年第1 7 页 2 北方工业大学硕士学位论文 契约? 因此，本文仍然从经济契约的法律概念出发，来具体分析契约内涵的基 本因素，以此作为我们了解契约和研究契约的基点，从中抽象出契约的本质属 性，并通过社会契约来加以印证，说明这种抽象具有的普遍性。 契约在法律上是指“两个以上当事人间具有法律约束力之协议，或由一个 以上当事人为一组具有法律拘束力之允诺。”1 从这一概念，不难分析出它所包 含的结构要素： 第一，“契约”的概念意味着订约主体或当事人的复数性，契约的主体是两 个或两个以上当事人； 第二，“契约”的概念意味着某种目的性、互惠性，意味着定约必然存在着 某种目的，契约的达成是为了追求一定的利或善，目的的实现则是双方互惠的 实现； 第三，“契约”的概念意味着某种程度上的一致意见和某种形式的允诺，即 合意与合意的达成。这种合意可能是相向的，也可能是同向的，而允诺是契约 的核心和实质内容，只有允诺才使得合意具有意义，使契约最终成立； 第四，“契约”的概念意味着约束力，义务和责任。法律概念中的契约具有 明显的法律约束力，这种责任和义务的实现主要依赖法律。2 简单分析社会契约，我们很难用一种契约模式来代表，在社会契约的理论 发展过程中，并不存在单一的社会契约论，但是，从根本上来说，社会契约都 包含了契约的几个基本特征：主体的复数性、互惠性、合意与承诺、义务和责 任。从主体来看，不论是人民与统治者之间订立的政治性契约，还是人民与人 民之间订立的社会契约，其主体都是两个以上的；从互惠性来看，不论是洛克 的契约论还是霍布斯的契约论，人们订立契约都是为了追求一定的利益，订约 的各方通过让渡一定的权利或权力从而获取一定的利益，在这一点上，可以说 契约论是功利性的；从合意与承诺来说，社会契约论主张人们享有自然权利， 正是为了保护自身的安全或者为了追求平等或其他利益才愿意达成社会契约 的，这中间既包含了互惠性和目的性，同时也表明了契约论必然自含着合意与 允诺的意思；从义务和责任来看，尽管各类契约论的说法并不完全一致，但都 不难找到相应的内容。可以说，上述对法律契约的抽象适用于社会契约，同样 也适用于其他的契约类型，可以作为我们探讨契约的出发点。 1 2 契约的方法论化 1 杨桢英美契约法论北京大学出版社1 9 9 7 年第1 页 2 参见何怀宏契约伦理与社会正义北京：中国人民大学出版社1 9 9 3 年版第1 3 页 3 北方工业大学硕士学位论文 1 2 1 概念与方法 在探讨契约方法论之前，我们可以先从哲学上探讨一下方法论本身的问题， 从而帮助我们更清楚地认识到契约论这一概念和范畴是如何方法论化的，帮助 我们了解到从方法论的角度来考察契约论有一定的现实意义和理论价值。 概念是人脑对客观世界的摹写，“是在实践基础上人的头脑对客观对象的反 映形式。”1 “概念对客观对象的反映包含着人的目的，渗透着人的某种意志和 愿望，体现着人的本质力量。”2 概念既是对现实的摹写，同时又可以规范现实， “科学概念摹写了事物的本质，也就摹写了事物的内在本质联系。”3 “人的认 识越深入事物的本质，理论思维的水平越高，概念对现实的摹写就越不拘泥于 现实世界( 指实际存在的世界) ，而越来越多地涉及各种可能世界，通过 对这些可能世界的描述，去揭示事物的内在机理。”4 正是由于科学概念的 这些特点，它便能够起到规范现实的作用，尤其是科学概念可以成为指导行动 的指南，大大提高人们实践活动的自觉性。5 概念的这种规范作用的发挥便是通 过对概念的方法化运用来实现的。 在西方语言中，“方法”一词来源于希腊文，其字面含义是“沿着某条道路 前进”，一般来讲，方法就是指从实践上和理论上把握现实，达到某种目的的具 体手段、方式、途径的总和，或者说，是指在一切活动领域中的行为方式。它 是主体对客观对象的本质和规律的自觉运用，是对概念的运用。当正确摹写了 现实的概念、范畴被运用来规范现实时，概念、范畴便转化为方法。“运用概念 去规范现实，不仅能转化为思维领域中的认识方法，而且能转化为实践领域中 的行为方法。概念的方法论意义突出体现在人类改造客观世界的实践活动 中。，因为人们认识世界的最终目的，即为了有效地变革客观世界， 必然需要符合对象内在原则的有效的方法。” 也就是说，概念、范畴本身并不是方法，它只是人们对客观事物的一种认 识，只有当这种认识正确地摹写了客观事物的规律或认识的规律即事物的内在 原则和灵魂，并用这种规律来规范现实世界时，它才转化为方法，从而具有方 法论意义。同时，需要注意的一个问题是，概念向方法的转化并不是时间顺序 意义上的转化，而是一种观念上的转化，并不是说昨天是概念今天是方法或者 上一刻是概念这一刻是方法，而是说概念在被运用来规范现实时，概念成为了 彭漪涟主编概念论学林出版社1 9 9 1 年版第2 6 页 同上，第2 7 页 同上，第9 9 页 同上，第2 6 页 同上，第1 1 0 页 同上，第3 3 7 页 4 北方工业大学硕士学位论文 方法，当概念变得相当成熟并被人们广泛接受，概念便能有条件地转化为人们 普遍接受的科学方法。契约这一概念被用来解决问题时，它便具有了方法性， 转化成了契约方法。人们对契约的运用不论是有意识的还是无意识的，都是对 契约方法的运用。 1 2 2 契约与契约方法论 契约作为一个概念和范畴，准确地反映出某类广泛存在的交往类型、关系 类型。人们从这种普遍存在的、重复发生的社会现实中概括出契约这一概念， 用这一概念来描摹客观事物，同时又用它来规范现实世界，不论是人们无意识 地通过订立契约来实现某种经济利益，还是思想家有意识地通过运用契约来构 建“可能世界”，都说明了契约这一概念的强大的规范作用。在这个意义上，契 约转变成了契约方法，契约的方法论意义显现出来。事实上，契约从一开始便 是作为一种方法加以运用的，只是人们在主观上并没有意识到这一点，而社会 契约论则正是对契约方法运用的典型，甚至在卢梭、康德尤其是罗尔斯等人这 里，已经是有意识地将契约作为一种方法来运用，以此来构建某种可能的世界 或规则。随着对契约这一概念的进一步深入研究，人们日益认识到这一概念更 丰富的内涵，或者说，这一概念所反映的客观现实的规律性被人们更精确地加 以认识、并丰富到它的内涵中去，而这种认识更加促进了契约概念的方法化。 在西方社会，契约是一种普遍的社会现实，人与人订立契约来进行经济交 易，人与神订立契约来规定人对神的义务，政府与人民订立契约来保证政府对 人民的保护等等，所有这些行为都表现了一定的特点，将它的本质规律抽象出 来，便是“契约”这一概念，它反映了类似的社会关系。西方思想家在这些契 约的包围之中，运用契约来构建国家理论，并通过契约论来规范宪政领域的社 会实践，契约方法的运用成为了这一深厚契约土壤中的一种当然的、水到渠成 的以及理性的理论选择和现实取向。在社会契约论的方法论意义和取向没有被 充分认识之前，社会契约论遭到历史论等的猛烈攻击，并一度销声匿迹，而在 近代对契约的研究中，人们发掘出契约的程序性要素和特点，契约的达成并不 是一蹴而就的，人们遵从一定的程序达成合意，从而产生一定的权利义务关系， 实现一定的目的。这种对契约的认识使契约论更加抽象，罗尔斯也正是在契约 论的程序意义上运用契约，发扬了契约论，使其成为一种方法论，从而使契约 论获得了新生，作为一种方法论重新受到人们的重视、争论，不论罗尔斯的正 义论引起多大的争议，对于他契约论的方法论属性则是没有多少异议的，人们 重新认识了契约和契约论，契约论作为方法论重生了。近代契约论的研究，更 与选择论、博弈论等相联系，使契约论更加成为具有逻辑和工具以为的方法论， 5 北方工业大学硕士学位论文 从而使契约论的方法功能广泛地运用于日常交往、宪政领域、公共生活领域等 等，大大加强了契约论的方法论意义。另外，有学者还发现契约不仅是一种合 意，还是一种社会关系，“所谓契约，不过是有关规划将来交换的过程的当事人 之间的各种关系。”1 这种观点丰富了契约理论，深化了我们对契约的认识，使 契约论能够运用于更多的领域。 人们对契约和契约论的研究，日益显现出契约和契约论的方法价值和方法 论功能，不少学者开始从方法论的角度对契约论重新研究，发掘出它对于现代 社会的功能与意义。人们可以不用纠缠于社会契约的历史真实性，因为真实的、 精确的概念不但可以反映已有的现实，也可以用来构建人们理想中的“可能世 界”，实践已经证明，社会契约论所预设的社会结构、宪政制度等，在一定程度 已经在当今的西方社会得以实现和建立，虽然人们所由追求的平等、自由、安 全在这种社会结构和制度中并没有百分之百地实现，但是在目前已有过的各种 社会中，它已经做得不错了。社会契约论发挥了它作为方法论所应有的功能和 作用。 在当代中国社会，随着市场经济的发展，人们越来越多地了解和运用契约 来进行自己的经济活动，实现自己的各种需求，在诸多的社会领域，契约已经 成为社会参与者所熟知和熟练运用的工具，有学者认为中国已经进入了契约时 代。但是，在传统中国，身份是社会的奠基者，契约仅在极小的领域内苟延残 喘，而且从来没有真正进入到政治领域，契约对当代中国究竟意味着什么，契 约论对当代中国宪政又意味着什么，笔者以为，那便是契约的方法论意义。或 许，只有将社会生活的种种现象还原为契约，各种主体还原为契约主体，用契 约来组织社会、规范生活，才是当代中国社会经历身份裂变的混乱中所能采取 的路径。 方法是人类获得新知识的途径和手段，是人类认识世界和改造世界能动性 的表现，方法论研究意在发掘主体的创造性，而不是单纯依赖于客体，不是被 动地描述客体、归纳客体特点，而是要发挥主体的能动性，主动地追求某种结 果。契约论受到批判，很大程度上是因为它不能证明历史上真的存在社会契约， 而卢梭则从方法的角度上，跳出历史思维的窠臼，明确表示这是一种理想的设 计方法，是为了达到理想社会制度的途径。因此，契约论经历的这一转变也可 以看作是契约论方法的一大特点。契约论本身是运用一定的方法来达成它的制 度设计的，同时，它本身因其自身的特点也中介了一定的价值，具有一定的工 具意义，可以作为一种方法来理解和运用，而不只是众多社会构建理论中的一 1 美 麦克尼尔著新社会契约论雷喜宁、潘勤译中国政法大学出版社2 0 0 4 年版第4 页 6 北方工业大学硕士学位论文 种，不只是用来讨论、比较，而是可以为我们提供一种真实的解决思路和途径。 我国目前的社会中，存在着形形色色的特权、对权利的忽视，传统的政治文化 等造就了当今的种种困境，要在全球化的、市场化的今天摆脱传统的某些不良 影响，走向现代化，便不能完全历史地、被动地描述客观事实，而是要在方法 论上找到突破，主动地、创造性地追求新的社会制度。契约基于其自身的种种 特点，成就了契约方法论的种种功能和价值，而这种功能和价值也许正是当代 中国所寻找和需要的。 1 3 契约方法论历史脉络 契约论不是单一的理论，在漫长的理论发展进程中，它演化出多种含义， 被用于各种各样的目的，并可以得出截然不同的结论：人们可以用它来创造公 民社会、主权者、正义的程序；它可能是真实的，也可以是假想的或理想的； 它可以建立一个专制国家，也可以形成一个民主社会；国家的政体可以是君主 立宪制，也可以是直接民主制。1 如此纷繁芜杂的公法契约论理论，即使长篇 大论也难以穷其一二，本文谨从方法论的角度进行考察，在一定意义上，契约 论的历史可以看作是契约方法论的历史，是契约日益明朗地作为方法被运用于 理论建构的历史。从社会契约论的发展，人们可以很清晰的看到契约强大的方 法论功能和作用。因此，本部分主要从社会契约论的发展脉络探讨契约方法论 的渊源流变。 社会契约论的产生可以追溯到古希腊，但是它的兴盛却主要是从1 7 、1 8 世 纪开始的。这一时期，经由中世纪对契约论的讨论和运用，宗教改革、宗教战 争时期对人们思想的洗礼，文艺复兴中人文主义的激荡，以及市民社会的发展， 使个人主义得到确认和张扬；封建生产关系向资本主义关系的过渡，新型资本 主义需要创造适合自己发展的新型社会主体、人格类型及其社会价值，由人身 依附的身份关系向人身独立自由的契约关系转变。在以上背景下，社会契约论 得到发展和实践，霍布斯、洛克、卢梭、康德在前人研究的基础上将社会契约 论推向成熟和高潮，形成了完整而系统的理论体系并呈现出极强的时代色彩。 这几位大师的社会契约理论各具特点，随着时间的推移，方法论意义也有所增 强，而二十世纪罗尔斯等人对契约论的复兴则更加鲜明地显示出契约论的方法 论价值。 1 3 1 霍布斯的契约方法论 1 【英】戴维鲍彻，保罗凯利社会契约论及其批评者 英 迈克尔莱斯诺夫等社会契约论刘 训练译江苏人民出版社2 0 0 5 年版第4 0 2 页 7 北方工业大学硕士学位论文 1 7 世纪英国哲学家霍布斯明确地建构出人民之间的一种契约。在霍布斯这 里，预设了一个自然状态，“他没有肯定自然状态是一种历史事实。从他的方法 论角度看，这毋宁说是一种假设，以便立足于此，演绎出他的公民与国家的学 说。”1 霍布斯认为，在自然状态下人人平等，都具有天然的自由，并有同等的 机会去占有和享用相同的事物。但是由于人性本恶，人人都平等地追求自保和 生存，因此，一旦人们共同追求的事物不能每个追求的人都享用时，争斗便不 可避免。但所幸的是，人类本性中存在着激情和理性，在理性的帮助和指导下， 人们愿意订立契约以追求和平，而订立契约的方式是互相让渡权利，众人与个 人，个人与众人，每一个人都把众人与自身作为契约对象。各人放弃了自己管 理自己的权利，把它交给某人或某个集体，他们有权威来管理社会行使确保社 会安全的绝对权力，而个人则失去了自然状态中的绝对权利，取得了服从的义 务。这样，公共权力或国家“利维坦”就产生了。由此，通过契约的中介，也 就是说霍布斯直接通过每一个个人在自然状态中订立的契约，创造出一个合法 的政治权威。 霍布斯所处的时代也是笛卡儿和伽利略的时代，是科学革命的第一阶段。 霍布斯旨在建立一门政治科学，一套超越智慧和经验的实证性的普遍定理，它 们能够像欧几里德定理一样确定无疑。为了建立他的证明前提，霍布斯遵循了 “分解与合成”的方法，研究的主题国家被分解成各个部分人， 然后，又从关于人或者说关于人性的前提出发，将其重新合成。2 而合成的途 径便是契约，社会契约在霍布斯这里成了一种科学的方法，霍布斯将契约论与 他那个时代最先进的哲学发展结合在了一起，成就了他独特的契约方法论。 1 3 2 卢梭的契约方法论 在卢梭看来，自然状态是人类历史上的黄金时代，人们单独工作，彼此没 有任何联系，无所求也无所害，人类过着自由、幸福的美好生活。从卢梭的描 述来看，他并没有从自然状态中提出一个需要政治权威来解决的问题( 如霍布 斯的不安全等) ，如果有，那也并不是从自然状态中得出的，而恰恰是从社会状 态中得出的，那就是人类社会的不平等。因为，在卢梭看来，人类从自然状态 向社会状态转变的过程便是人类腐化堕落的过程，只有自然状态才是人类的黄 金时代，而在社会生活中，人们由于具有种种贪婪、压迫、欲望和骄傲等等， 导致了社会的不平等。为了纠正社会的不平等，卢梭设计了社会契约作为达到 1 蔡拓契约论研究南开大学出版社1 9 8 7 年版第6 9 页 2 见【英】迈克尔- 莱斯诺夫社会契约论 英 迈克尔莱斯诺夫等社会契约论刘训练译，江苏人 民出版社2 0 0 5 年版第8 4 页 8 北方工业大学硕士学位论文 理想社会的一种方法。因此，在卢梭这里，契约纯粹成了为构建理想社会所借 重的工具，是现实社会向理想社会转变的途径，是一种设计和方法。他通过这 种理想的契约来探讨政府在理想中应该如何建立，而不是它事实上是如何建立 的。 事实上，卢梭在两部著作即论人类不平等的根源和社会契约论中 都对社会契约进行了论述，这两次论述的侧重点并不相同，在前者中，卢梭指 出人类在社会化、文明化过程中走向了不平等，人们彼此之间的冲突只能以战 斗和残杀而告终。这种“可怕的战争状态”使政府的建立成为必要。富人为了 自己的利益而通过诡计达成一个普遍协议并依此建立政府。其结果是“所有人 都前去迎接他们的枷锁，相信它可以保障他们的自由。”而事实上，这种契约带 给人们的是不平等的社会制度。而随着社会的发展，合法权力逐渐变成专制权 力，从而将人们分成两类主人与奴隶，达到不平等的顶点，“封闭一个圆圈 的终极点，它和我们所由之出发的起点相遇。在这里一切个人之所以是平等的， 正是因为他们都等于零。在这里一切又都回到最强者的唯一权力上来，因 而也就是回到一个新的自然状态。然而这种新的自然状态乃是过度腐化的 结果”。1 那么，这种不平等的状况、这种新的过度腐化的自然状态如何处理呢? 卢梭在社会契约论中给出了答案，在这部著作里，他探讨了合理的国家组 织的根据，论述了契约是国家获得合法权力唯一基础的思想，“既然任何人对于 自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只 剩下来约定才可以成为人间一切合法权威的基础。”2 人们结合并运用已有的 力量，通过订立社会契约，由它来解决一个根本的问题，即“它能以全部共同 的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一 个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样地自 由。”3 每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下。4 至 此，卢梭通过设计一个理想的契约创造了一个道德的与集体的共同体以代替每 个订约者的个人，这个共同体由此获得了它的生命和意志，人们在这个共同体 中实现了平等和约定的自由。 从社会契约论来看，卢梭并不是把社会或者它所描述的共同体置于一 个真实的社会契约之上，而是用一个理想的契约来推导出政治义务的内容，因 为在卢梭看来，现存的政治制度下存在种种不平等，而造成这种不平等的权威 1 【法】卢梭论人类不平等的起源和基础李常山译商务印书馆1 9 6 2 年版第1 4 5 1 4 6 页 2 【法】卢梭社会契约论何兆武译商务印书馆2 0 ) 3 年版第1 0 页 3 【法】卢梭社会契约论何兆武译商务印书馆2 0 0 3 年版第1 9 页 4 参见【法】卢梭，何兆武译社会契约论商务印书馆2 0 0 3 年版第2 0 页 9 北方工业大学硕士学位论文 并不来源于强力，也不来源于父权，实际的、先在的同意是义务的必要条件， 除非订立一个理想的契约，否则没有人担负义务或将要担负任何政治义务。如 果政治义务与这个理想的契约相一致，那么，人们是可以或应当遵守的。也就 是说，这个理想契约为人们提供了一个参照，一个评价国家或政治权威合法性 的标准。在卢梭这里，契约的方法论意义进一步显现出来。 1 3 3 康德的契约方法论 康德设定的自然状态是野蛮的，时常发生冲突，而人天生具有的理性使人 有了起码的区分“你的”、“我的”的观念，这种观念是一种受个人力量限制的 暂时占有，而不是“绝对占有”。人们为了获得绝对占有权就希望建立一种公共 权力，以便通过法律来确保个人权利、个人自由。此外，康德认为，人们的天 赋才能是在彼此对抗中发展的，但是，对抗、竞争必须在一定的范围内，受到 一定的约束，也就是说，对绝对占有权的渴望和对一定约束的需要使人们需要 从自然状态进入政治社会。对于这个过渡的完成途径，康德也一样选择了契约。 他说：“人民根据一项法规把自己组成一个国家，这种法规叫做最初的契约。这 样称呼之所以合适，仅仅是由于用一种有形的方式来表达一种观念，通过观念 可以使产生一个社会组织的程序合法化，可以为人们所相信。根据这种解释， 人民中所有的人和每一个人，放弃他们外在的自由，为的是立刻又获得作为一 个共同体成员的自由。”1 康德继承了社会契约论先驱们的基本论证方法，但比他们走的更远，他从 法理和哲学角度对契约论进行论证，在康德这里，契约进一步显示出它的方法 论意义。康德说：“盖在与自然有关之范围内，经验固提供规律而为真理之源泉， 但关于道德法则，则经验不幸为幻相之母矣! 世无较之自所以为者引申规定 所应为者之法则。”2 对康德而言，一个人作为一纯粹的道德意志而不是作 为一自然物的存在物，才是自我决定的，“这样一种独立性，就是最严格意义下的 ( 即先验意义下的) 自由”。3 康德通过确立实践理性概念，严格区分了是与 应当的界限，为社会契约的道德原则提出了纯粹理性的证据。因此，康德 公开声明，他所谓的契约并不是历史的事实，而只是一种先天观念，这就从法 理哲学角度提高了契约论的论证水平。“在康德那里，社会契约第一次被清晰而 明确地描述为一种规范性的理想，或者用康德的话说，一种理性观念( i d e a o fr e a s o n ) ，而不是一个历史事件。所谓理性观念大致是指，尽管政治制 1 西方法律思想史瓷料选编北京大学出版社1 9 8 3 年版第4 2 1 页 2 【德】康德纯粹理性批判蓝公武译商务印书馆1 9 8 2 年版第2 5 6 页 3 同上，第2 8 页 l o 北方工业大学硕士学位论文 度显然不是源自于这样一个实际的契约，但社会契约观念可以而且应该被用来 验证它们的公正性：这些制度应该能够得到所有服从于它们的人的同意，能够 有整个民族的共同意志产生。”1 在康德看来，可能的社会契约思想应该成为立 法者和统治者的一个向导，康德用它来证明国家本身存在的合法性，他说，仅 仅是原始契约“观念”就可以让我们相信国家具有合法性。换言之，国家是 种合法的制度，因为我们认为个人能够同意接受它的权威( 这与它们是否已经 这么做了没有关系) 。 社会契约论在这一时期达到了它的顶峰，并为当时的社会革命提供了一定 的理论工具，一些国家甚至试图将之付诸实践，显示出社会契约论的巨大影响 力。尽管社会契约论受到多方攻击、质疑，并一度沉寂，但它自身所具有的多 重工具性优点使得它仍然不断地被提起，并在新时代以新的更加抽象的姿态重 新复出，再次备受关注。 1 。3 4 罗尔斯的契约方法论 自1 9 世纪起，契约思想一再受到排挤，最后被遗忘。到2 0 世纪下半叶， 经过罗尔斯和布坎南等人的努力，社会契约理论才重现昔日辉煌。2 经济学家 布坎南等人发表的同意的计算一书明确宣称自己的理论从属于“契约论传 统”。3 布坎南认为社会契约能够为政治制度中的变革提供一个标准，也就是说， “这一观点将一个假想的社会契约作为判断和改变这些制度的一个标准。按照 社会契约论传统，这一标准将被理性的、自利的个人所同意。“在布坎南这里， 论证的起点是“一种以没有集体行动为特征的状态”( 相当于传统契约论中的自 然状态) ，而所要解决的问题是；自由而理性的、追求效用最大化的个人在什么 情况下会同意服从由国家实施的集体控制呢( 他们会接受什么样的宪法呢) ? 在解决这一问题时，他们使用了经济学的术语，“他们认为当个人预期集体控制 加之于他的成本低于完全自由所花费的成本时，他就会接受此类控制。”5 也就 是说他就会同意这样一种社会契约。布坎南在他的另一本书自由的限度中， 进一步阐述了他对社会契约的见解，他建议说：对理性的个人而言，现存的任 何分配的可接受程度应该取决于：它与他们期望能够从“自然状态”中订立的 社会契约所获得的东西相比较的结果如何。也就是说，他把社会契约作为一种 评价标准，即“这一方法提供了一种评价社会规则、法律结构和财产权的手段”。 1 见 英 迈克尔莱斯诺夫等社会契约论刘训练译扛苏人民出版社2 0 0 5 年版第1 2 6 页 2 同上。第4 6 页 3 同上，第1 6 5 页 同上，第1 6 5 页 5 同上，第1 6 6 页 5 转引直 英 迈克尔莱斯诺夫等著社会契约论刘训练译江苏人民出版社2 0 0 5 年版第1 7 2 页 1 1 北方工业大学硕士学位论文 如果说布坎南的社会契约与传统社会契约有论证思路上的相似性的话，那 么罗尔斯则另辟蹊径，把注意力从政治义务和政治权威的合法性上转移到社会 制度与社会结构的正义问题上，进一步发掘出社会契约论作为方法论的功能和 意义。在罗尔斯这里，社会契约不是真实的、经验的，也不是作为一个判断合 法性的标准而存在的，而是作为一个得出正义原则的方法、程序发挥作用的。 “罗尔斯将社会契约这个古典概念从西方政治思想的伟大虚构中转向一个隐喻 或者思想试验立场，用来分析社会正义的基本秩序。”1 “罗尔斯的最大贡献是 其契约方法论，它不是经验的、归纳的和事实论证方法，而是规范的、反思的 理性选择方法，一种做出道德选择的知识程序。罗尔斯通过契约方法论把握住 了契约理念的基本要点：正义源于契约。”2 罗尔斯的社会契约论要解决这样一个问题：“我的目的是要提出一