（法学专业论文）论中国仲裁协会的设立.pdf

t h es e t t i n g o fc h in aa r b i t r a t i o n a s s o c i a t i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：徐疲五少，a 年j 月缮e l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者签名：徐缓厶 导师签名： w t o ) 年箩月彩日 矽，j 年箩月瑶日 摘要 我国1 9 9 4 年颁布的中华人民共和国仲裁法第二章第1 5 条对成立中国仲 裁协会作出了明确的规定，仲裁界对于成立仲裁协会的也不存在分歧，但是直到 将近2 0 年后的今天，我国的仲裁协会依旧未能成立。但随着我国市场经济发展 的深入和产业经济的转型、商事仲裁的发展，中国仲裁协会的成立也再一次被提 上了日程。笔者对前人的观点进行了学习和总结，并参考了国外仲裁协会的组织 机构、规章制度，结合笔者在实践中的经验和看法，对中国仲裁协会的性质、法 律地位、职能等方面进行了分析，阐述了自己的观点。 中国仲裁协会应该是具有鲜明的民间性的自律性的社会团体法人。中国仲裁 协会以仲裁委员会为会员，并不接纳个人作为会员；但仲裁协会与仲裁机构之间 并不是领导或隶属关系，仲裁协会只是对仲裁机构的运行和工作进行指导和示 范，平衡各地仲裁机构的竞争和合作，制定示范性规则，对仲裁机构及仲裁员的 违纪行为进行监督，对仲裁员进行专业技能和业务培训，组织国内外仲裁机构进 行访问和交流，促进仲裁机构和仲裁行业的整体发展。针对仲裁协会的设立，笔 者认为，中国仲裁协会适宜于成立统一的全国性的仲裁协会，而非先成立区域性 的区域性的仲裁协会，再考虑成立中国仲裁协会；中国仲裁协会可以参考借鉴国 外仲裁协会的组织经验，对仲裁协会实行公司制的董事会管理体制，在分权制衡 的基础上实现仲裁协会的高效稳定运行。对于中国仲裁协会的服务范围，笔者则 建议，除了履行上述四项职能外，仲裁协会不必再为公众提供仲裁服务，以免削 弱仲裁协会的监督职能，避免仲裁协会滥用权力不正当竞争。 关键词：中国仲裁协会法律地位民间性 a b s t r a c t t h ea r b i t r a t i o nl a wo fp e o p l e sr e p u b l i c a t i o no fc h i n aw h i c hi s s u e di n 1 9 9 4s e tas p e c i f i cr e g u l a t i o na b o u ta r b i t r a t i o na s s o c i a t i o no fc h i n a i l la r t i c l e1 5 t h ea c a d e m i cc o m m u n i t ya l s oh a v en oo b j e c t i o no nt h ee s t a b l i s h m e n t o f a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o no fc h i n a h o w e v e r , u n t i la l m o s t2 0y e a r sl a t e r , o u r a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o ns t i l ln o tb e e ne s t a b l i s h e d b u ta l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n t o ft h em a r k e te c o n o m ya n dt h et r a n s f o r m a t i o no fi n d u s t r i a le c o n o m y , t h e d e v e l o p m e n to ft h ec o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec h i n a a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o nh a so n c ea g a i nb e e np u to nt h ea g e n d a t h ea u t h o rl e a r n t a n ds u m m a r i z e dt h ep o i n to ft i l ep a s t ，a n dt h er e f e r e n c eo ff o r e i g na r b i t r a t i o n a s s o c i a t i o no r g a n i z a t i o n ，a n dr u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，c o m b i n i n gw i t ht h ea u t h o r s p r a c t i c ea n de x p e r i e n c e s ，m a d ea na n a l y s i sa b o u t t h en a t u r ea n dt h el e g a ls t a t u s a n df u n c t i o no ft h ea r b i t r a t i o na s s o c i a t i o no fc h i n a t h ea r b i t r a t i o na s s o c i a t i o no fc h i n as h o u l d b ean o n - g o v e r n m e n t a l c o r p o r a t i o n so fa u t o n o m y t h ea r b i t r a t i o n a s s o c i a t i o na c c e p tm e m b e r so f a r b i t r a t i o nc o m m i s s i o n s ，i td o e s n t a c c e p tp e r s o n a l a sam e m b e r b u tt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e na r b i t r a t i o na s s o c i a t i o na n da r b i t r a t i o na g e n c yi s n o ta l e a d e r s h i p o rs u b o r d i n a t er e l a t i o n s ，a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o nj u s tg u i d ea n d d e m o n s t r a t et h eo p e r a t i o no ft h ea r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n ，b a l a n c et h ec o m p e t i t i o n a n dc o o p e r a t i o no fa r b i t r a t i o nc o m m i s s i o n sa r o u n d t h ec o u n t r i e s ，m a d e d e m o n s t r a t i o nr u l e s ，s u p e r v i s et h ed i s c i p l i n a r yo f f e n c e s o fa r b i t r a t i o n i n s t i t u t i o n sa n da r b i t r a t o r s ，o r g a n i z et r a i n i n g sa i m i n g t o s t r e n g t h e n t h e a r b i t r a t o r s p r o f e s s i o n a ls k i l l sa n dp r a c t i c ee x p e r i e n c e ，o r g a n i z et h ed o m e s t i c a n df o r e i g nv i s i ta n de x c h a n g eo fa r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o n s ，p r o m o t et h et h eo v e r a l l d e v e l o p m e n to fa r b i t r a t i o ni n s t i t u t i o na n dt h ea r b i t r a t i o ni n d u s t r y t h ea u t h o r t h i l l k st h a tw es h a l le s t a b l i s han a t i o n a lu n i t yo ft h ea r b i t r a t i o na s s o c i a t i o n r a t h e rt h a ns e v e r a lr e g i o n a la r b i t r a t i o na s s o c i a t i o n s t h ec h i n aa r b i t r a t i o n a s s o c i a t i o nm a yt a k ee x a m p l eb yt h eo r g a n i z a t i o no ft h ef o r e i g na r b i t r a t i o n a s s o c i a t i o n s ，t a k et h em o d eo fb o a r do fd i r e c t o r so fac o m p a n yt om a n a g et h e s y s t e m , w h i c hw i l ln o to n l ys e p a r a t ep o w e r so fm a n a g e r sb u ta l s or e a l i z eah i g h e f n c i e n ta n ds t a b l eo p e r a t i o n a sf o rt h es c o p eo ft h es e r v i c e so ft h ec h i n a a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o n ，i ti ss u g g e s t e dt h a ti na d d i t i o nt ot h ea b o v ef o u rf u n c t i o n s ， t h ea r b i t r a t i o na s s o c i a t i o nh a v en on e e dt op r o v i d ea r b i t r a t i o ns e r v i c ef o rp u b l i c ， i no r d e rt oa v o i dt h ew e a k e n i n go ft h ea r b i t r a t i o na s s o c i a t i o ns u p e r v i s i o n f u n c t i o n ，a n da b u s i n go fp o w e ra n du n f a i rc o m p e t i t i o no ft h ea r b i t r a t i o n a s s o c i a t i o n k e yw o r d s ：a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o no fc h i n a ，l e g a ls t a t u s ， 目录 第1 章引言1 1 1 背景分析1 1 2 研究方法1 第2 章仲裁协会的法律地位2 2 1 仲裁协会的设立2 2 1 1 仲裁协会尚未成立的原因2 2 1 2 仲裁协会成立的必要性3 2 2 仲裁协会的性质4 2 2 1 仲裁协会的民间性5 2 2 。2 仲裁协会和仲裁机构的关系7 第3 章仲裁协会的职能9 第4 章关于仲裁协会设立的其它建议1 4 4 1 外国仲裁协会对中国仲裁协会设立的经验1 4 4 1 1 中国仲裁协会的组织机构1 4 4 1 2 中国仲裁协会不应提供仲裁服务1 5 4 2 仲裁协会的设立方法1 6 4 3 仲裁协会的会员1 7 第5 章结论2 0 参考文献一2 1 致谢2 3 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果2 4 9 o 1 2 1 1 l 1 一律一一一自一一 口 千个 一范督流一规监交务业业训服行行培 1 2 3 4 3 3 3 3 第1 章引言 1 1 背景分析 我国1 9 9 4 年颁布的中华人民共和国仲裁法第二章第1 5 条1 对成立中国 仲裁协会作出了明确的规定，仲裁界对于成立仲裁协会的也不存在分歧，但是直 到将近2 0 年后的今天，我国的仲裁协会依旧未能成立。根据国务院法制办公室 的数据，截至2 0 1 0 年底，我国共成立仲裁机构2 0 9 家，仅2 0 1 0 年一年，全国仲 裁机构的受理案件数量就达到7 8 9 2 3 件，同比增长了5 5 ，标的额达9 3 2 亿元。 就这个情况来看，我国已经基本上建立了商事仲裁制度，形成了我国的商事仲裁 体系，尽管还有一些制度需要完善，但总体框架已经形成。商事仲裁体系的形成 意味着仲裁机构的行政化管理和国务院法制办的指导地位应该终结，从而适应市 场经济下商事仲裁的发展要求，并且与国际商事仲裁接轨。在这种情况下，成立 仲裁协会成为了一项需要提上日程的要求。 1 9 9 4 年，国务院办公厅曾经下发了国务院办公厅关于做好重新组建仲裁 机构和抽检中国仲裁协会筹备工作的通知，在该通知中，国务院办公厅指出， “先进行重新组建仲裁机构的工作，在此基础上再筹建中国仲裁协会。中国 仲裁协会的筹建工作可以早一点开始”22 0 0 8 年3 月3 日，国务院法制办又 印发了关于成立中国仲裁协会筹备领导小组的通知，中国仲裁协会筹备领导 小组正式成立。虽然直至目前仲裁协会都尚未成立，但是关于成立仲裁协会的研 究和讨论一直没有停歇。目前，学界对于成立仲裁协会的呼声日益高涨，成立仲 裁协会已经是大势所趋，对于成立仲裁协会的必要性和时机都已经基本上没有异 议了。 1 。2 研究方法 在本文的写作过程中，笔者阅读了大量的书籍和期刊资料，还搜集了许多外 国仲裁协会的资料，希望通过学习这些资料，能够更好地了解中国仲裁协会的定 位及其职能，为本文呃写作打下扎实的基础。 本文将采用文献研究、比较分析等方法，归纳出目前学者关于中国仲裁协会 成立的一些问题的看法，再结合中国仲裁发展的具体状况、国外仲裁协会的组织 构成，以及笔者的实践经验，对中国仲裁协会的法律地位、性质等进行讨论分析， 提出一些意见和建议，以期促进学界的研究和中国仲裁协会尽快成立。 1 中华人民共和国仲裁法第二章第1 5 条：第1 5 条中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国 仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织， 根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法 的有关规定制定仲裁规则。 2 “中国仲裁协会与仲裁机构的改革”，林一飞，载北京仲裁第6 2 辑，第4 6 页，2 0 0 7 年8 月1 日。 1 第2 章仲裁协会的法律地位 2 1 仲裁协会的设立 商事仲裁是在1 1 世纪末后欧洲经济迅速发展、商业交易日趋频繁的时候， 在国家法律和自治团体由于权力角逐而矛盾凸显后又经过妥协而形成和发展起 来的。由此可见，仲裁是商人社会出于其实用主义经验而孕育出的一种解决其内 部争议的有效制度3 。欧美国家的仲裁经过的初期的发展和仲裁机构的建立，又 顺应商业社会的发展需求而成立了仲裁协会。仲裁协会是否设立是衡量一个国家 或者地区仲裁制度是否发展完善、是否现代化的一项重要指标。 根据我国1 9 9 4 年颁布的中华人民共和国仲裁法的相关法条，中国的仲 裁协会是社会团体法人，是仲裁委员会的自律性组织，对作为会员的仲裁委员会 及其组成人员和仲裁员的违纪行为进行监督。 2 1 1 仲裁协会尚未成立的原因 早在1 9 9 4 年，国务院办公厅就曾经下发了国务院办公厅关于做好重新组 建仲裁机构和抽检中国仲裁协会筹备工作的通知，在该通知中，国务院办公厅 指出，“先进行重新组建仲裁机构的工作，在此基础上再筹建中国仲裁协会。 中国仲裁协会的筹建工作可以早一点开始42 0 0 8 年3 月3 日，国务院法制 办又印发了关于成立中国仲裁协会筹备领导小组的通知，中国仲裁协会筹备 领导小组正式成立。但十多年过去了，截止到2 0 1 0 年，我国各类仲裁机构达到 了2 0 9 家，但仲裁协会却依然尚未建立。其原因值得分析。 根据笔者查阅的资料，仲裁协会迟迟未成立的原因主要是：首先，仲裁协会 的很多职能已经由政府部门代为行使了。国务院有关部门通过自制文件，代为行 使了包括仲裁机构换届、仲裁员选聘、批准仲裁机构外事活动等仲裁协会的职责。 例如，根据我国仲裁法的规定，仲裁协会对仲裁委员会及其组成人员、仲裁 员的违纪行为进行监督， 目前我国的仲裁协会尚未成立，这项监督职能实际是 由国务院法制办代为行使。需要由仲裁协会行使的职能大部分被政府部门替代履 行的实际状况使得仲裁协会的成立显得并不十分必要；而且已经掌握这些监督权 力的政府部门显然也并不愿意放弃这些职能，将之转交给作为社会中介组织的社 会团体法人。其次，从中国仲裁协会产生的背景和中国仲裁法对仲裁协会的 相关规定来看，中国仲裁协会显然是属于体制内部生成的协会，即在政府职能转 变的过程中，在政府的授权和委托下负责分担政府的某些职能，主要体现为对行 业内部的监督和服务，如消费者协会5 。中国仲裁协会之所以迟迟尚未成立，一 部分原因也正是由于学界和仲裁机构对体制内部生成的协会的实际价值有一定 3 “也谈仲裁机构的民间性”，周江，北京仲裁第6 2 辑，2 0 0 7 年8 月第1 版。 4 “中国仲裁协会与仲裁机构的改革”，林一飞，北京仲裁第6 2 辑，2 0 0 7 年8 月第1 版。 5 “行业协会法律问题初探”，韩荣和，h t t p ：w w w 1 a w 1 i b c o r n 1 w 1 w v i e w a s p ? n o = 1 6 1 7 。 2 的怀疑，期望能够在暂缓成立的期间内通过修改中国仲裁法从而对仲裁协会 的职能、性质、与仲裁机构的关系进行进一步的完善6 。 2 1 2 仲裁协会成立的必要性 虽然仲裁协会未能成立有这些原因，但仲裁协会的成立依然是十分必要的， 这是由仲裁机构的性质决定的。 仲裁是指存在利益冲突的双方当事人事先或事后在自愿的基础上达成协议， 将民商事纠纷交由第三方处理并由其作出对利益冲突的双方当事人均产生约束 利得裁判结论的一种替代性纠纷解决方式。7 仲裁是商品经济发展到一定阶段的 产物，因此仲裁具备了鲜明的商品经济的特征，如独立性和民间性等。作为仲裁 的载体，仲裁机构则是当事人双方经由公平自愿协议选择的解决双方民商事纠纷 的民间机构。目前，国际上仲裁主要分为机构仲裁和临时仲裁两种，但我国不承 认临时仲裁，而只有机构仲裁；因此，在我国，仲裁机构即指仲裁法中规定 的仲裁委员会。 由于我国社会主义市场经济的特殊国情，在我国商品经济从计划经济转变到 市场经济的过程中，仲裁制度也从行政干预明显的管理体制向尊重当事人意思自 治的现代仲裁制度转变。在1 9 9 4 年仲裁法颁布之前，我国实行的是由行政 机关直接管理仲裁机构的仲裁制度，这种制度将仲裁机构纳入计划经济中管理手 段的一部分，仲裁机构在当时基本不具有民间性，而是与法院等国家机关发挥着 同样的管理经济社会的作用。1 9 9 4 年仲裁法颁布，我国自此才建立了现代 意义上的仲裁制度，确立了当事人意思自治的原则。根据仲裁法第二章第 1 4 条的规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。这条规 定明确了仲裁委员会的民间性，要求仲裁机构与行政部门相分离。尽管法律作了 明晰的规定，但在现实中，仲裁机构的行政化现象却很严重。虽然根据仲裁法 第二章第1 0 条8 的规定，仲裁委员会是由符合条件的市人民政府组织有关部门和 商会统一组建，但是由于由于我国市场经济发展起步晚，与之配套很多制度发展 不完善，商会的力量很薄弱，以至于难以发挥影响力；加之计划经济下行政机关 掌控企业和权力的传统影响，各地的仲裁委员会实际上是由政府部门单方面负责 组建的，政府部门在组建过程中沿用组建行政机构的思路来组建仲裁机构。在财 务制度上，根据国家四部委下发的关于加强中央部门和单位行政事业性收费等 收入“收支两条线”管理的通知( 综财 2 0 0 3 32 9 号) 的规定，我国仲裁机构 实施“收支两条线”的财政管理制度，这一制度剥夺了仲裁机构自我管理、自负 6 “中国仲裁协会基本问题研究”，张小建，仲裁研究第八辑，2 0 0 6 年6 月第l 版。 7 仲裁法学，蔡虹、刘加良、邓晓静著，北京大学出版社，2 0 0 9 年1 月第1 版。 8 仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立， 不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁 委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。 3 盈亏的权力，对财政拨款的需求使得仲裁机构不得不依赖行政机关。在人事组成 上，许多行政机关的领导兼任了仲裁机构负责人的职位，这样的人事组织大大方 便了行政机关影响和控制仲裁机构，行政机关能够不通过行政命令即操控仲裁机 构的运行。在这种情况下，仲裁委员会的运行和发展无可避免的被行政部门所影 响，蒙上了行政化色彩而减弱了其民问性的特点。而仲裁民间性的削弱影响了人 们对于仲裁公正性的担忧，使当事人不免质疑仲裁裁决和仲裁程序的公正性以及 仲裁裁决的可执行性，导致当事人面对多种争议解决方式，更加倾向于向司法机 关需求救济。最近几年，虽然仲裁机构的处理案件量不断上升，但与法院结案量 仍然有着相当大的差距；同时，由于国际上现代仲裁机构都具有鲜明的民间性特 点，中国仲裁机构的行政化显然也不符合国际上仲裁机构民间性的特征，这样格 格不入的特征使得国际仲裁机构对中国仲裁机构的现代化和公信力禅僧了质疑， 提高了我国仲裁机构在国际上得到承认的难度，减少了我国仲裁机构受理涉外案 件的数量，这显然不利于我国仲裁的良性发展。 我国仲裁机构的行政化现状和对仲裁的不利影响要求对行政化现象的变革， 而仲裁机构的改革中就包含了要求仲裁协会的尽快成立。中国仲裁协会作为仲裁 委员会的自律性组织，其社会团体法人的性质表明其与行政部门的区别和分离， 由中国仲裁协会承担对仲裁机构的监管职责，转移行政机关对仲裁机构的控制 力，能够帮助仲裁机构恢复其民间性，削弱行政机关的干预，从而保障仲裁机构 的民间性和现代化发展，促进仲裁事业的进步，维护仲裁的独立性。 2 2 仲裁协会的性质 根据仲裁法的规定，仲裁协会是自律性的社会团体法人。根据民法通 则的规定，我国的社会团体法人是指由自然人或者法人自愿组成的，依法享有 民事权利能力和民事行为能力、承担民事责任的，从事文学艺术、学术研究、宗 教以及社会公益等的社会组织。仲裁协会作为社会团体法人，需要具备以下性质： 正规性。根据民法通则的规定，社会团体法人分为需要办理登记即核准 获取法人资格，和不需要登记即成立获取法人资格两种，总而言之，社会团体法 人是需要依法设立的。仲裁法未规定中国仲裁协会的设立是否需要经过核准 登记，但笔者认为既然中国仲裁协会是被法律规定了的协会组织，而且为了确保 其能发挥好对仲裁机构的指导和监督作用，仲裁协会应当经过登记获得法人资 格。 民间性、独立性。社会团体法人与行政机关是互不隶属、相互分离的概念。 社会团体法人依法独立享有民事权利和承担民事义务，需要保持组织的独立性和 财产的独立性。社会团体法人的组织不需要依靠其他组织或单位的存在而独立存 4 在9 ；其拥有的财产和经费也独立于其他的社会组织和自然人，并以之承担民事 责任。因此，中国仲裁协会应该独立于行政机关和政府部门，并不与之产生任何 隶属关系，其财政收入和分配也一并独立，不能受到行政部门的任意干涉。 自律性。根据仲裁法的规定，中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织， 应当根据全国会员大会制定的仲裁协会章程对仲裁协会进行管理，通过示范性文 件对仲裁机构的行为进行引导，组织联络国内外仲裁机构之间的交流沟通，对其 会员及仲裁员的违纪行为进行监督，实现仲裁行业内部的自我管理和自我服务， 完善我国仲裁机构的发展运行，促进我国仲裁事业更加良好的发展。 中国仲裁协会具备正规性、自律性、等社会团体法人的基本特征，这其中最 重要的是民间性。 2 2 1 仲裁协会的民间性 对于仲裁协会的民间性，学界内部的意见比较一致，即仲裁协会作为仲裁协 会的自律性组织，作为社会团体法人，其应该保持民间性的特点。仲裁协会的民 间性要求仲裁协会在组建和发展过程中要拒绝行政部门的不合理干预，切断与行 政机关的隶属关系，在人事和财政上保持独立。 仲裁协会的民间性是仲裁机构民间性的必然要求。 仲裁协会作为以仲裁机构为会员的自律性组织，其性质必然不能与仲裁机构 相违背。仲裁机构的民间性要求仲裁协会也必须具有民间性，否则将不利于在仲 裁协会指导下的仲裁机构的长远发展。 仲裁机构作为仲裁发展过程中自然产生的，作为以仲裁方式解决争议的重要 组织机构，其民间性是不可或缺的性质。从商事仲裁的发展源初来看，商事仲裁 是在欧洲商品经济快速发展的背景下，商人势力日益崛起，王权控制的国家司法 机关与商人组织的商人法庭之间产生了益发加剧的矛盾，由于商人势力的壮大而 迫使王权妥协，保留了商人法庭，这便是商事仲裁的开端。m 从商人社会内部产 生的仲裁制度从发源之初就与国家司法机关不同，保留了鲜明的民间性。在现代 社会中，面对纠纷，争议双方当事人可以选择和解、诉讼、仲裁三大类方式解决 纠纷，维护自己的合法权益。和解是当事人运用自己的力量独立解决纠纷，诉讼 则是向具有国家强制力的司法机关寻求公力救济；与以上两者都不同，仲裁则是 双方当事人在资源的基础上将争议提交给第三方，由其进行裁决以解决争议，而 在此充当中介的仲裁机构具有的民间性是仲裁与和解、诉讼相区别的鲜明标志。 和解、诉讼、仲裁三者之间的区别泾渭分明，构成了现代社会三种主要的争议解 决方式。 仲裁机构的民间性也得到了中国仲裁法的肯定。最高人民法院退休法官、 9 民法学第1 0 2 页，苏号朋，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 7 年9 月第1 版。 1 0 “也谈仲裁机构的民间性”，周江，北京仲裁第6 2 辑。 5 1 9 9 4 年仲裁法的主要起草人之一费宗神就认为虽然外国法律没有明确规定 仲裁机构的民间性，但由于我国是从行政仲裁转化而来，有必要在法律中对仲裁 机构的民间性进行规定。虽然由于当时学界的争论，在仲裁法中采用了反面 的说法，规定仲裁机构与行政机关没有隶属关系，仲裁机构之间也没有隶属关系。 这样的表达从反面确定了仲裁机构的民间性，使得仲裁机构的民问性在法律上的 到了承认。与此相对的，仲裁协会的民间性也毋庸置疑了。 仲裁协会的民间性是以后仲裁发展和仲裁机构改革的方向。国务院办公厅于 2 0 0 7 年5 月1 3 日颁布了关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见 ( 国发办 2 0 0 7 3 6 号) ，对于行业协会的改革发展提出了若干总体要求：1 坚持 市场化防线。2 坚持政会分开，理顺政府与行业协会问的关系，明确界定行业协 会职能，改进和规范管理方式。3 坚持统筹协调，要做到行业协会改革与政府职 能转变相协调；4 坚持依法监管，要求实现依法设立、民主管理、行为规范、自 律发展1 1 。中国仲裁协会作为自律管理的社会团体法人，是行业协会的一部分， 这一意见同样适用于中国仲裁协会的运行发展。从上述意见中我们可以看到，政 府目前也致力于使行业协会脱离行政部门的控制。仲裁协会的设立组建要在依法 设立的同时尽量保持其中立性、民间性，其组建的参加部门应以仲裁机构为主体， 而非目前作为实际牵头人的国务院法制办挖。如今我国仲裁机构经过数十年的发 展，像北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会等 仲裁委员会已经得到了很大的发展，一些仲裁机构已经有能力并且有意愿自主研 究组建仲裁协会，在这种情况下，作为国家行政部门的国务院办公室可以“退居 二线”，不再负责组建仲裁协会的实际领导工作，而仅对组建工作作出总体方向 等的指导；组建仲裁协会的主体应该为全体仲裁机构或者是具有代表性的若干仲 裁机构，以及商会等其它社会组织。 仲裁协会的民间性也是中国仲裁与国际仲裁接轨所必须具备的性质。从国际 上来看，比较重要的仲裁机构都具有鲜明的民间性。瑞士仲裁协会( s w i s s a r b i t r a t i o na s s o c i a t i o n ，简称s a a ) 以及英国的特许仲裁员协会( c i a r b ) 都是 非营利性的协会组织，并未被所属国家进行行政化的行业管理1 3 。处理案件量位 居全球仲裁机构第一位的美国仲裁协会( a m e r i c a na r b i t r a t i o na s s o c i a t i o n ) 与上 述两个协会不同，其本身是管理仲裁程序的机构，但其是依据纽约州公司法成立 的非营利性公司，亦坚持仲裁机构的独立性和非营利性1 4 。与上述仲裁协会不同， 中国仲裁协会是由法律规定的，需依照法定程序设立的自律性组织，两者之间只 “关于成立仲裁协会的意见和建议”，肖志明，北京仲裁第6 7 辑，2 0 0 8 年1 2 月第1 版。 “论争中的中国仲裁协会”，周江，北京仲裁第6 8 辑，2 0 0 9 年5 月第1 版。 “仲裁协会与仲裁机构的关系”，林一飞，人民法院报2 0 0 7 年6 月6 日第0 0 5 版。 “赴美国仲裁协会考察报告一对仲裁机构管理的思考”，陈聪，北京仲裁第6 2 辑，2 0 0 7 年8 月第1 6 有名称相似，但本质上却并不相同。即使如此，这些仲裁协会的设立和运行特点 也能给中国仲裁协会提供一些经验。民间性是仲裁的基本特点之一，同时也是仲 裁机构维持其公正性以得到双方当事人信赖的保证。国际上知名的仲裁机构和仲 裁协会都具有鲜明的民间性，这一现状要求我国仲裁机构和仲裁协会也需要保持 民问性以与国际接轨，促进仲裁事业的进一步发展。 2 2 2 仲裁协会和仲裁机构的关系 中国仲裁法第1 5 条规定，仲裁委员会是中国仲裁协会的会员，仲裁协 会对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。对于仲裁协会和仲 裁机构的关系问题，目前学界主要是有两种看法： 一部分学者认为，既然仲裁协会是自律性组织，那么仲裁协会应该保持纯粹 的民间性特点，坚持会员的独立、自主、自律，使仲裁协会的会员享有充分的民 主权利；仲裁协会与仲裁机构不能存在行政上的隶属管理，而只是指导和监督关 系。 另一部分学者则认为，既然仲裁协会是行业协会，那么应该按照行业管理协 会的规定进行“统一管理”1 5 。他们希望中国仲裁协会能够承担起对仲裁机构进 行行业监督管理的责任，因此为其设计了包括选聘仲裁机构成员、批准外事活动 和各仲裁机构收支活动在内的一些行政化明显的职能，并希望中国仲裁协会能够 制定一些强制性的行为规范，对违反这些行为规范的仲裁机构及其成员进行惩 罚。 对于以上两种看法，笔者倾向于支持第一种。若赋予中国仲裁协会第二种意 见中的那些管理职能，则实际上是将行政部门掌握的权力转移到中国仲裁协会身 上，如制定具有强制力的行为规范，若要保证这些行为规范能够得到遵守，那么 仲裁协会必须有对违反规范的仲裁机构及其成员进行惩处的权力，这实质上就是 有国家强制力支持的行政管理权力。这样一来，中国仲裁协会的行业监督管理职 能削弱了仲裁协会的民间性，使得仲裁协会实质上成为了挂名自律性组织的行政 机关，改变了其社会团体法人的法律地位。其后果就是，中国仲裁协会要么成为 了由立法授权的事业单位法人，要么直接成为机关法人行使行政管理权1 6 。这实 际上与目前行政机关管理仲裁机构的状况并无区别，中国仲裁协会的存在也就失 去了意义。从上文中提到的国务院办公厅颁布的关于加快推进行业协会商会改 革和发展的若干意见中提到的总体要求，我们也可以看出，行业协会改革并不 要求其加强监督管理职能，而是要求协会充分发挥桥梁和纽带作用，因此政府文 件也是倾向于强调行业协会的民间性的，这正切合了第一种意见的宗旨。 综上所述，笔者认为仲裁协会与仲裁机构不应该存在行政隶属关系，既非自 ”“关于成立仲裁协会的意见和建议”，肖志明，北京仲裁第6 7 辑，2 0 0 8 年1 2 月第1 版。 1 6 “中国仲裁协会基本问题研究”，张小建，仲裁研究第八辑。 7 上而下的行政管理关系，也非命令与服从关系，而应该是指导和示范的关系。仲 裁协会无权制订强制性的规范，而仅仅制订具有示范性的规则以供会员进行参 考。在人事制度和财务制度上，仲裁协会和作为会员的仲裁机构之问相互独立， 仲裁协会既不能任意干预仲裁机构的领导及其他人员的任免，也不能随意过问仲 裁机构的财政收支和分配状况，仲裁协会无权自设名目向会员收取费用，也不能 任意占用会员的资产。在处理案件的问题上，仲裁协会不能对会员机构处理的案 件进行任意干预，二者之间不存在指导与被指导的关系。仲裁协会的宗旨应在于 制定方向性的示范性文件，引导各会员机构完善自己的业务范围和质量，服务会 员机构，协调总体性的仲裁工作，带领会员机构进行国内和国际交流，推动仲裁 的学术研讨和实践交流，树立中国仲裁机构在国际上的形象和声誉，促进中国仲 裁事业的繁荣发展。 第3 章仲裁协会的职能 中国仲裁协会的法律地位和性质决定了仲裁协会的职能。作为中国仲裁委员 会行业性自律组织的社会团体法人，中国仲裁协会承担了引导和规范作为会员的 中国仲裁委员会及其仲裁员的行为、对外宣传中国仲裁机构、促进国内外仲裁机 构之间的交流、促进中国仲裁事业的健康良好发展的职责。具体分析起来，中国 仲裁协会的职能主要有以下几个方面： 3 1 服务 社会团体法人是为了实现全体会员共同的愿望而成立的，对于具有鲜明民间 性特点的中国仲裁协会来说，这一社会团体法人成立的基本目的之一就是为仲裁 委员会提供服务。仲裁协会应当以保障仲裁行业的利益为核心，以服务会员为宗 旨。 上文中分析了中国仲裁协会和仲裁机构之间的关系，仲裁协会与仲裁机构之 间没有隶属关系或领导关系，仲裁委员会是仲裁协会的会员，仲裁协会的存在是 为了促进全国各仲裁机构更加良好的运行及制度的完善。目前我国许多仲裁机构 是由地方政府实质上负责组建起来的，并且不顾仲裁机构的设立是否必要，在几 乎所有设区的市都建立了起来，这些仲裁机构不但被明显削弱了民间性；而且由 于大部分设立得都十分仓促，机构的制度及运行管理都尚未完善。除了北仲、贸 仲等一些著名的仲裁机构外，其它仲裁机构的发展显然与它们差距不小。因此， 中国仲裁协会的一项重要职能就是协调各个仲裁委员会之间的关系。通过制定规 范性文件引导各地发展不完善的仲裁委员会完善自己的组织机构和规章制度，提 供仲裁委员会处理案件的质量的竞争力；同时也要协调各仲裁委员会在竞争中产 生的各项问题，培养良好的竞争态度和合作氛围。 1 9 8 6 年，我国加入了承认及执行外国仲裁裁决公约，根据该公约，我的 仲裁裁决能够在全世界1 4 0 多个国家的到承认和执行 。在中国仲裁的发展过程 中，仲裁机构不可避免的要和外国仲裁机构产生关系，为了发展涉外仲裁，增加 涉外仲裁处理案件量，为中国公民提起涉外仲裁提供更多的便利，中国仲裁机构 也必须正确处理与外国仲裁机构和法院的关系，提高国内仲裁机构的海外名誉， 增强国内仲裁裁决的公正性，维护我国涉外仲裁裁决的效力，这一切都需要中国 仲裁协会努力发挥对外协调和交流职能，维护和发展我国仲裁事业在国际仲裁中 的形象，促进涉外仲裁的发展。 1 7 “中国仲裁协会基本问题研究”，张小建，仲裁研究第八辑。 9 处理好国内仲裁机构和国内法院之问的关系也是中国仲裁协会的一项重要 任务。中国法院既与仲裁机构存在业务上的竞争关系，又对仲裁机构存在执行支 持和监督关系。2 0 1 0 年，全国仲裁机构的受理案件数量达到7 8 9 2 3 件，标的额 达9 3 2 亿元；而根据最高人民法院的统计，2 0 1 0 年全国法院共审结民事案件 2 0 5 5 4 1 0 件，全年审结的一审民商事案件共涉及标的金额9 1 3 7 2 5 亿元1 8 ，远远 超过了仲裁机构的受理案件量和涉案标的额，仲裁要赶上法院的发展脚步还有很 长的路要走。根据仲裁法和民事诉讼法，仲裁裁决没有强制执行力度， 仲裁当事人若要获得裁决得到执行的保证，需要向法院请求强制执行；同时，若 当事人对仲裁裁决不满，认为裁决结果存在争议或者仲裁管辖存在问题，也可以 向法院要求对仲裁进行审查。因此，处理好仲裁机构和法院之间的关系，尽最大 努力争取法院对仲裁事业的支持，为中国仲裁事业的发展创造良好的环境也成为 了中国仲裁协会的一项重要工作。 3 2 行业规范和自律 仲裁法规定，中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织。目前，我国已 有2 0 0 多家仲裁机构，虽然仲裁机构达到了一定的规模，但其发展还不完善。我 国从行政控制仲裁转变到独立的、自主的民间仲裁，只发展了十多年，较欧美国 家从早期商品社会就开始发展起来的仲裁来说，我们的仲裁理念、仲裁制度、仲 裁系统都还存在缺陷，也都一定程度上带着计划经济十大的行政色彩，不符合现 代国际商事仲裁制度的发展要求。因此，中国仲裁协会要对其会员进行引导和指 引，促进仲裁制度的发展完善和仲裁理念的现代化。 由于中国仲裁协会的民间性，仲裁协会不能制定具有强制力的规范来命令其 会员予以执行，不能要求会员必须达到某项标准，仲裁协会职能通过制定示范性 的文件，提供给各会员机构，让各仲裁机构根据自身的发展程度、组织规模、规 章制度、财务状况、处理案件经验等具体情况酌情予以采用，以更好地适应各仲 裁机构的实际需要。这种示范性而非强制性的规则既符合了仲裁协会“自律性” 的特质，又能够让仲裁机构根据实际情况加以具体运用，既促进了仲裁行业的发 展，有保留了各仲裁机构的特点，能够充分的体现仲裁的灵活性1 9 。随着市场经 济和商事活动的发展，目前各领域的行业分工愈加细化，分工后的各领域的发展 特点和结构也大相径庭，例如金融业中银行业和证券业的运行就存在很大差别， ”数据来源于h t t p ：w w w 1 a w 1 i b c o m f z d t n e w s h t m l 2 3 2 0 1 1 0 7 0 7 1 4 1 1 1 1 h t m 查阅日期2 0 1 2 年2 月1 日。 憎关于仲裁灵活性和仲裁规则的关系，我国著名法学家江平在“从构建社会权力的大环境中看仲裁事业的 发展”( 载中国民商法律网) 一文中指出：“仲裁的生命在于两点：一个在于平等性，一个在于灵活性 允许它( 仲裁委员会) 有自己的特点，国外还有允许来选择仲裁规则的呢，那么我们的仲裁规则为什么都 要必须千篇一律呢? 都必须完全一样呢? 只要不违背一个精神，诉讼的公平正义的精神，不要违反一些强 制性的规定，那么在仲裁规则里面，在某些问题上采用更灵活的办法，应该说更体现了我们仲裁灵活性的 特点。” 1 0 民事案件中知识产权案件显然和普通的合同案件也不相同。在这种情况下，只制 定一套仲裁规则显然是不能适应现实的需要的。按照江平的观点，仲裁协会应当 根据仲裁机构受理的各种类型的案件及所涉行业的特点，制定出不同的示范性仲 裁规则，供各会员机构在实践工作中，针对不同类型的案件选择适用不同的仲裁 规则，并根据实际情况加以调整。 除了制定示范性的仲裁规则以指导仲裁机构处理案件以外，对仲裁员的行业 行为和职业道德的规范也是行业自律的一个重要方面。仲裁是由双方当事人选择 仲裁员从而进行裁决的活动，在这一过程中，仲裁员显然起到了举足轻重的作用。 优秀的仲裁员能够公平公正的裁决案件，交给双方当事人具有说服力的裁决，反 过来也将提高仲裁作为解决争议的方式的信服力，提高仲裁行业在公众中的声 誉，促进仲裁事业的进一步发展。因此在仲裁行业的发展过程中，培养、提高仲 裁员的专业素质和职业道德理念就成为仲裁协会的一项重要职责。