（经济法学专业论文）论公司经理权的法律规制.pdf

1 摘 要 摘 要 现代企业制度将经理推上了企业的核心位置，经理已由单纯的 “他人资本管理者”发展到拥有公司控制权的庞大“经理阶层” 。在 实践中，经理越权或滥用权力损害投资者、公司利益的行为非常普 遍。如何在充分发挥公司经理经营才干、促进公司健康发展与尽可 能减少经理代理问题、代理成本之间寻找最佳平衡点，是一个需要 我们做深入探讨的重大而现实的课题。西方发达国家为解决这一问 题，经过近百年的探索，建立了包括经理契约制度、经理市场制度 和经理法律制度在内的经理制度，而以权利义务和权力责任设定为 基础的经理法律制度的核心体现即为公司经理权问题。以成文法著 称的大陆法系国家（地区）有关经理权的立法十分活跃，且一般将 其置于基本的民商法典中加以规定。英美法系虽未如大陆法系那样 以成文法专门调整公司经理权，但在司法判例中存在着丰富、详实 的经理权规则。而在我国，仅公司法中有经理职权的规定，尚 无经理权制度，对其理论研究国内学术界很少有学者涉足。基于此， 本文运用规范分析和比较研究的方法，从公司经理权的内涵入手， 于公司经理权的实体和程序两个方面展开， 分析了公司经理权权能、 权限及内部治理的法律规制，探讨了公司经理权的授予、行使和终 止规则，并在此基础上针对我国公司经理权法律规制的不足提出了 相应的完善措施。 关键词：关键词：公司经理权 实体法律规制 程序法律规制 2 abstract with the modern enterprise system pushing managers to enterprises key status, they have developed from simple the manager of others capital into a huge stratum, which possess companys control power. in practice, it is very universal that managers exert their authority or abuse power to damage investors and companys interest. how to seek a best balanced point between exploiting fully the ability of the managers operation to promote healthy development of the company and reducing manager agency problems and agency cost is a very realistic program and need be discussed deeply. in western developed countries, after nearly 100 years research, they have established manager system to solve the above problems, including manager contract system, manager market system and manager legal system. they took the key embodiment based on right-duty and power- responsibility as power of companys manager. in continent legal system countries (or regions) noted for statute law, the legislation of manager power is very active, and generally is set in the basic commercial law. although alglo-american legal system doesnt especially adjust company managers power like continent legal system. it has full and accurate managers power principle in administration of justice. in china, only corporation law has set managers power, but there is no manager power system. whats more, few people in domestic academies set foot in it. based on these reasons, my paper analysed the feature, limits and functions of companys manager power, beginning with the meaning of company managers power by using standard analysis and comparative research technique. this paper probed into the compliment, exercise, relieve and restrict rule of companys manager power, and put forward the specific measures on how to complete the power based on the defeat of the legal system of chinese company managers power. key words: company managers power legal regulation of substance legal regulation of procedure 4 引 言 引 言 现代企业制度将经理推上了企业的核心位置，随着现代公司对 企业经营管理人员专业化要求的日益提高，职业经理人队伍不断壮 大，公司的控制权逐步被经理层掌握。即现代公司由于股权的高度 分散，股东已失去对公司的控制。与此同时，即便代表着公司、掌 握法人所有权的董事会也逐渐失去对公司的控制。在相当多的公司 中，经理层控制董事会甚至任命自己为董事长或执行董事，已是非 常普遍的事实。正如马克思所论述的，“与信用制度一起发展的股 份企业，一般地说也有一种趋势，就是使这种管理劳动作为一种职 能越来越同自有资本的所有权相分离”，资本所有权归“单纯的所 有者，即单纯的货币资本家”，资本的使用权归“单纯的经理，即 别人的资本的管理人”。1 由于经理追求的目标函数与投资人的不一致，加之两者信息的 不对称，实践中经理越权或滥用权力损害投资者、公司利益的行为 非常普遍。因此如何在充分发挥职业经理的经营才干、促进公司健 康发展与尽可能减少经理代理问题、降低代理成本之间寻找最佳平 衡点，是一个需要我们作深入探讨的重大而现实的课题。自二十世 纪七十年代以来，美国、英国、日本等主要经济发达国家，围绕所 有权与经营权分离的公开性大股份公司内部治理结构问题进行了令 世人瞩目的大讨论，并重新审视公司中的指挥和监督体系。2其中， 建立以经理权为核心的经理法律制度便成为各个国家的必然选择。 在我国，自公司法出台后，一些学者对股东会、董事会、 监事会内部治理结构的权利、义务及其运作机制表现出了极大的热 情，有关文章和专著纷呈迭出。然而，对于同样被设定为公司机关 的经理及其享有的经理权，却很少有学者研究。在实际的运作中， 公司经理所拥有的权力大大超出了法律文件所载明的范围，他们在 公司内部权力体系中甚至代替了传统企业所有者的位置，登上了权 力阶梯的顶层，行使着公司资本运作的几乎所有权能。3这一现象 是否昭示着公司法有关经理制度的立法安排本身存在缺陷，抑 5 或只是制度运作不当所引起的次生法律问题？对此种种问题的探 求，均有赖于深化公司经理法律制度的研究。基于此，本文运用比 较和规范研究方法试图对公司经理法律制度的核心即公司经理权问 题作一探讨，以求抛砖引玉，受教于专家和同仁。 6 第一章 公司经理权法律规制的必要性分析第一章 公司经理权法律规制的必要性分析 第一节 公司经理权的产生其及内涵 第一节 公司经理权的产生其及内涵 一、公司经理权的产生 企业是一种以劳动过程的分工和协作为基础的团队生产方式, 这种生产方式对传统手工劳动的替代标志着人类生产方式的巨大进 步。在法律形态上，依据投资者责任承担方式、产权转移的难易、 组织的持续性等，企业可分为独资企业、合伙组织和公司。由于企 业（公司）组织制度结构与形式及其产权的分解程度不同，致使企 业（公司）权力呈“合一”与“分化”的态势。在古典企业（主要 包括独资企业和合伙组织）中，资本的所有权、控制权与收益权相 统一，企业的资产所有者通常也就是企业的管理者，公司由投资所 有者全面控制。而现代公司，作为所有权和控制权分离的典型企业 组织形式，其最显著的特点就是公司财产的原始提供者远离公司运 营的控制。因此，从保护资本提供者的利益出发，在客观上就要借 助一种机制来确保提供者原始财产的安全、保值、增值，并说明其 实际运用情况。在古典企业里，要达到这一目标相对容易，公司的 经营由所有者直接控制， 而所有者之间的关系可以通过合同来确定。 但现代公司规模庞大、股东众多且分散，加之证券市场的繁荣及股 票自由让渡的投机性，如果以合同的形式来明确各自的权利、义务 和责任， 则意味着高昂的谈判成本以及履约成本。 于是， “在本质上， 虽然公司股东会可行使公司的一切权力，但是让一部运转不便的机 器来承担日常管理工作，这显然是不现实的（本质上可归入合伙性 或独资性的小公司除外） ”4。可见，古典式的所有者直接管理企业 的治理方式无法适用于股权高度分散化的现代公司，所有者与控制 权相分离成为现代公司制度的基本特征。 现代公司两权的分离，首先表现在权力的重心由股东会向董事 会的转移上，董事会权力由完全依附于股东会（即股东会中心主义） 向权力相对独立（即形成董事会中心主义）过渡。这样，古典企业 7 的“谁投资、谁所有、谁管理”的原则在现代公司里则演变为“谁 投资、谁所有、谁选举管理者”的原则，股东不直接参与公司经营， 公司借助专业人才管理。公司控制权由股东会向董事会转移的原因 与股权结构的变化有关，更主要的是在管理的技术化、专业化以及 经营效率和交易安全的目标驱使下形成的。随着公司所有权与控制 权的分离，公司治理权力出现了分工，即公司的重大事务决策权以 及董事会的人员组成由股东会决定，而公司日常经营决策及业务执 行则由董事会控制。各国法律对此亦做出了相应规定以确立董事会 的核心地位，如美国标准商事公司法第 35 条规定： “除本法或 公司章程另有规定外，公司的一切权力均由董事会行使或由董事会 授权行使，公司的一切业务活动和事务都应在董事会的批示下进 行。 ”英国 1948 年公司法表 a 第 870 条规定： “董事会可以行 使公司或本章程中未规定必须由股东会行使的一切权力。 ” 我国台湾 “公司法”第 202 条规定:“公司业务之执行，由董事会决定之。除 本法或章程规定应由股东会决议之事项外，均得由董事会决议执行 之。”董事会享有对公司事务的一般性管理权，此种权力除受到公 司法和公司章程限制外，不受其它限制。从更高的层次上讲，它意 味着公司股东不得以普通股东会决议的方式去行使公司法或章程授 予董事会的权力，或者，当董事会行使该种权力时，公司股东不得 宣布该种行为无效5。 公司经营权由股东大会转移到董事会，并不意味着公司内部权 力构造的演变已完成。与股东大会一样，董事会的工作方式也是会 议制。这种形式对于决定公司重大经营决策是适合的，但对于公司 具体业务的执行，会议制则难以胜任现代化公司经营的效率要求。 因此，在各国公司的实际运作中，具体业务的执行均是委诸个人开 展。具体的模式大体有三种：第一种是美国模式，由部分董事和董 事会授权的高级主管及其职员共同行使业务执行权。美国示范公 司法 第八章第四分章对高级职员作了专门规定， 并且修订后的 示 范公司法将“公司业务和事务由董事会管理”的表述修改为“公 司业务和事务应在董事会的指导下进行管理”。第二种是日本模式， 8 董事兼任公司干部直接参与业务执行。按照日本商法的规定， 公司业务的执行由董事会决定，但日本公司的董事大部分实际担任 公司高级管理职务。公司中的会长、社长、副社长、专务董事、常 务董事一般称为业务担当董事，部长董事则称为使用人董事。由此 看来，日本公司中的经理层主要由董事会成员兼任。第三种是我国 (包括台湾和大陆)实行的由经理负责业务执行的模式。 我国台湾 “公 司法” 规定， 由董事会决定公司的业务执行(第 202 条)， 并规定 “由 于董事通常不兼任公司干部，有关业务执行大多交由经理人具体执 行之”。6可见在现代公司的权力分配机制中，不管英美法还是大 陆法，董事会一方面被赋予了最广泛的权力，股东会被排斥到了公 司日常事务管理之外，另一方面，由于董事会自身设置上固有的特 点，其核心权力具有被管理层逐渐弱化的趋势。 资本的所有权与经营权分离是现代公司制的一个基本特征。两 权分离作为生产社会化的一种结果，又反过来以其自身的机能大大 地促进了生产的进一步社会化和专业化，成为推动现代经济发展的 巨大动力。 两权分离在公司经营管理中的一个结果是经营的科学化、 专业化，即形成通常所谓“职业经理人”经营。由于股东自身能力 的局限，其本人未必是经营专家，所以为了适应公司经营的“专业 化”要求，现代西方国家大多已不再强调董事必须是股东，股东以 外的人可以担任董事，这反映了将公司业务的执行权分化出去交由 经理人行使的发展趋势。 经理层犹如一个庞大“乐团”的指挥者，他们有权指挥乐团有 节奏地演出，但他们却不是“乐器”的所有者。美国有的学者甚至 极端地认为，在两权分离的情况下，董事会虽拥有任免经理层的权 力，但经理层的权力一旦形成，可能会事实上控制董事会直至自己 任命自己为董事长或执行董事。“在董事会会议室里经理们往往是获 胜者。 经理革命专业经理取代公司所有者成为决策者已成 为我们常识范围内的事。 ” 从而使在公司权力设计中没有予以重点考 虑的经理变成为公司权力的重要一极7。 为了解决经理的代理问题及两大资本冲突而引起的矛盾，降低 9 企业协作成本，防止公司经理权力的膨胀缺乏监督而损害公司和股 东利益，建立经理法律制度便成为各个市场经济法治国家的必然选 择。市场经济发达的西方主要资本主义国家，在完善的立法保障下， 形成了一系列约束公司经理行为的机制，如资本市场约束机制、经 理市场约束机制等，而以权利义务和权力责任设定为基础的法律制 度在经理问题上的核心体现即为公司经理权问题。 以成文法著称的大陆法系国家（地区）十分重视对经理权的法 律界定，其有关经理权的立法非常活跃。其中德国、日本、韩国等 实行民商分立主义制定有独立商法典的国家，多在其商法典总则部 分明确规定经理权的有关内容。如德国商法典第一编第四章为 “经理权和代办权” ；日本、韩国商法典则在总则部分中的“商 业使用人”一章中调整经理权。而采民商合一、无独立商法典的国 家（地区）大多在其民法典中单独规定经理权，如意大利民法典 在“劳动”编中规定了经理权，我国台湾“民法”则效仿瑞士债务 法，将经理权置于“债”编之中。英美法系国家虽未如大陆法系国 家一样以专门的成文立法集中调整经理权，但在其司法判例中却存 在着较为丰富的经理权规则。除此之外，大陆法系国家往往还在公 司法中对公司经理权的一些特别问题单独立法调整。 二、公司经理权的内涵 （一）公司经理权的定义 就公司经理权的定义而言，我国台湾学者史尚宽认为， “经理权 （prokura）在我国民法（指台湾地区民法，笔者注）兼指内部之营 业管理权限及对外诉讼上及诉讼外之商业代理权而言，而且此代理 权权限有法定范围，得为关于商号营业一切行为，而且其限制不得 对抗善意第三人”8。学者范健教授认为，经理权是指公司经理在 法律、章程或契约所规定的范围内辅助执行公司业务所需要的一切 权利。并且，经理权有广义和狭义之分，广义的经理权指的是一般 商事代理权；狭义的经理权仅指公司经理权9。而学者梅慎实则将 总经理职权称之为“总经理权” ，指公司总经理在法律法规、章程规 定或董事会授权范围内辅助执行公司业务所需要的一切权利。总经 10 理权究其实质乃商法上的代理权，总经理人则为商人（如公司）的 代理人10。 笔者认为，对公司经理权进行法律定义，阐释公司经理权的内 涵和特征，必须理清以下三个问题：经理权究竟是“权利”还是“权 力” ；经理权与商事代理权的关系；经理权与经理职权的关系。 1、公司经理权是一种“权力”而非“权利”11 根据美国布莱克氏法律词典对权力的定义，广义的权力是 指“做某事情的权利、能力、权限或授权” 。狭义的权力是指归某人 保有或限于某人的为自己的利益或为别人的利益而处置不动产及动 产的自由和授权。析言之，广义的权力包括“权利” 、 “权利能力” 和“权限”这些和权相联系的所有或权限、资格，从这个意义上讲， 权利包含于权力之中。狭义的权力则是指“改变一种给定的法律关 系的能力”12，即人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系 的能力。从这个意义上讲，权利和权力并不是一回事，即权力行使 的后果是使他人法律地位的改变，而他人必须接受这种改变的法律 地位；权利对于权利人来说则是一种利益，对其相对人来说是一种 义务，权利人并不拥有影响他人改变法律地位的能力。可见，从狭 义上权利并不等于权力。尤其在我国汉语词汇和法律规定中，权利 和权力指的显然是不同的法现象，特别是公民权利和国家权力有着 严格的区分。权利和权力有着以下两点明显的界限：其一，适用的 主体不同。一般来说，权利一词与个人利益相联系；但权力一词只 能代表国家或集体利益，决不意味行使权力者的任何个人利益。其 二，从权利（权力）能否自由放弃来看，人们在讲权利是指法律承 认并保护法律关系主体具有从事一定行为或不行为的权利时，并不 意味着法律要求他必须这样行为，是否行使权利在不违背权利不得 滥用原则的前提下是权利人自己的事，法律不加干涉；与此不同， 权力一词不仅指法律关系主体具有从事这种行为的资格和能力，而 且也意味着他必须从事这一行为，否则就构成失职或违法。我们再 来看经理权。在大陆法系或英美法系，无论人们对经理法律地位持 何种见解，普遍认为经理享有的权利（力）主要包括管理权能和代 11 表权能，即对内负责组织公司的日常生产经营活动，为日常事务之 管理和对外代表公司与第三人签合同、做交易。相应地，经理在履 行自己的权利（力）时，发生了两种“权” 。其一是经理对公司内部 事务的管理权。经理这种管理公司内部事务的权力的特征不在于改 变他人的法律地位，它体现的是经理与其管理者之间存在着某种指 挥与服从的支配关系。这种权力的性质上更符合社会学关于权力的 定义，即“一个人使他人依照自己的意愿去行为的能力。 ”在这一点 上，经理的权力类似于行政权力。其二是经理对外的商业代表权。 其实质是来源于经理的代理权，关于代理权的本质，理论上有所谓 “否认说” 、 “权利说” 、 “资格说” 、 “权力说”等，其中“否认说” 已为今日学者所不采，权利说之缺点甚为明显。因为法律上所谓权 利总是和某种利益相联系的，或说以利益为基本要素。代理权虽称 为“权” ，但并不包含利益，其行为的效果，直接归属于本人，于代 理人无所谓利益不利益，故非利益。 “资格说”是传统民法关于代理 本质的通说，至今仍为我国民法界的多数所用。此说偏重以委托代 理为对象进行分析，对法定代理、指定代理注意不够。 “权力说”是 英美法系国家的通说。在我国学术界，由梁慧星教授最先引入。13 该说把代理关系归结为一种“权力责任关系” 。按道瑞克的说法，代 理关系的本质特征在于：第一，代理人被授予改变被代理人与第三 人之间的法律关系的权力；而被代理人则承担接受这种被改变了的 法律关系的相应责任。14第二， “权力”不同于“授权” 。 “权力”是 一个法律概念，而“授权”则是一种事实情况。 “授权”是指一个人 已经向另一个人发出指示或允许另一个人去为他的利益而行为。代 理权之存在可以是因为代理人拥有本人的授权这一法律事实，也可 以是因为其他法律事实，如某种紧急情况、外表授权等。可见，代 理权是由法律所赋予而非来自本人的授予，授权行为不过是使代理 规则发生作用的法律事实之一种。第三，法律所赋予代理人的权力 是本人所拥有的改变其自身法律地位这一权力的 “复制” 或 “摹本” ， 换言之，代理人约束其本人的权力受制于本人约束其自身的权力， 本人改变其自身法律地位的权力一旦因死亡、精神失常或破产而告 12 终，其代理人的权力就自行终止。 15笔者认为， “权力说”对代理权 本质的观点，不但能很好地解释有授权的代理，对被代理人并未授 权或代理人超越授权范围时，法律出于公共利益的考虑，仍然赋予 代理人以代理权缺乏被代理人授权情况下的代理，亦能给予令人信 服的解释，似乎更为合理。因此，本人比较赞同梁慧星教授之代理 权解释为依代理制度所发生的一种法律权力或权限（即法律权力的 界限，其与权力一词在英文中均以 power 表示） 。16 经理权所包含的两种“权” ，即对公司内部事务的管理权和对外 的商业代表权。前者是经理使公司的被管理者依照其意愿去行为的 能力，类似公法上的行政权力；后者则是经理改变公司与第三人法 律关系的能力，是公司权力之一种。而且经理在行使两种权力时， 受到权力义务责任规则的限制，不得越权或滥用权力损害公司、投 资人的利益，否则须承担相应的法律责任。因而，经理权本质上是 一种权力，而非权利。 2、经理权与商事代理权的关系 范健教授所认为的广义上的经理权， 无非是在公司经理权之外， 再加上独资企业、合伙企业之经理权及我国习惯上称之为掌柜、铺 掌、执掌拥有之权限。但把它们综合起来也只能构成商事代理权之 一种，因为这些都从属于特定的商人，准以辅助他人的营业为务， 自己不为营业的主体，或说不具有独立商人的法律地位；此外尚有 所谓“独立的辅助人” ，如代办商或代理商，本身即是独立的商人， 其受企业主委托，以自己的名义为企业主洽商业务或缔结契约，并 据此收取佣金，他们拥有的权力同样属于商事代理权。各国立法例 对此作了严格的区分，如德国商法典第五章为“经理权和代办 权” ； 日本商法典把经理人作为“商业使用人”之一种规定于第 六章，而于第七章规定代理商，其第 46 条规定“非使用人而为一定 商人充任平常属于其营业部类交易的代理或媒介者，称之为代理 商。 ”从体例安排上可知，代理商不属于商业使用人，当然也有所不 同于经理人。我国台湾地区民法于第二编即债编之第一节规定“代 理人及代办商” ，其第 558 条第 1 款规定： “称为代办商者，谓非经 13 理人而受商号之委托，于一定处所或一定区域内，以该商号之名义， 办理其事务之全部或一部分之人。 ”此外，商号授权给经理人之外的 其他商业使用人如一般店员，使其享有处理营业全部或一部分之商 业代理权时，这种商业代理权在性质上也与经理权不同。因为经理 权兼指内部之营业管理权及对外诉讼上及诉讼外之代表权能而言， 并且这种代理权限有法定范围，得为关于商号营业一切之行为，且 对其限制不得对抗善意第三人。因此，商号虽对于其使用人授予与 经理权同样范围之一般代理权，如未授予经理权，仍不发生经理权。 笔者认为，经理权与商事代理权属于逻辑上的交叉关系，经理权中 包含有商事代理权，商事代理权除经理人可得拥有外，其他商业使 用人及非属商业使用人之代理商亦可拥有之。 3、经理权与经理职权的关系 经理权和经理职权是既有性质区别又有紧密联系的两个概念。 经理权作为公司经理在法律、章程或契约所设定的范围内辅助执行 公司业务存在的基础权力，是一个一般性、抽象化的概念，带有浓 厚的法定色彩。而经理职权则是通过法律、章程和契约规定的具体 规范，是一个具体的概念，包括经理在行使职责时所享有的各种具 体权力。简言之，经理权是经理职权产生的基础和依据，经理职权 是经理权的具体表现。 经理权确实有广义经理权和狭义经理权之分，但并非如范健教 授所言，广义经理权系指一般商事代理权，狭义经理权仅指公司经 理权，更不能说“经理权究其实质乃商法上的代理权” 。比较合理的 论断应是，广义的经理权包括经理作为公司高级雇员享有的权利、 经理对内的事务管理权和对外的商业代表权三部分；狭义经理权仅 指经理对内的管理权和对外的商业代表权。同时狭义上的经理权也 不是指经理职权,因为经理职权是经理权的具体表现,经理权是经理 职权产生的基础。 （二）公司经理权的法律特征 1、公司经理权的法定性 公司经理权的法定性是指公司经理权作为商事代理权之一种， 14 是一种特殊的代理权，具有某种法定色彩，是相对于民法上的一般 代理权显现出来的特殊性质。各国在经理权的法律适用上，民法有 关代理权的条款原则上适用于经理权，同时各国又以商法、公司法 等形式对经理权的授予、权限范围、经理权的限制等问题加以特别 规定，从而使经理权带有浓厚的法定色彩。比如民事代理中，代理 人的权限来自本人的授权， 而经理权的范围则首先来自法律的规定。 日本商法典第 48 条规定： “经理有代替营业主处理其营业的一 切诉讼上或诉讼外的行为的权限。 ” 法国商事公司法对股份公司 经理的规定则更为明确：在单层制下， “对第三人来说，总经理拥有 与董事长同样的权力，不得对其加以限制” ；在双层制下， “总经理 代表公司” 。我国台湾地区法院的判决认为， “经理不独有代表公司 为一切法律行为之权，且就其所任事物与责任对公司有代为处理及 代表公司为原告或被告及一切诉讼行为之权。 ” 17再如， 各国对经理 权的取得大多设置了公示登记制度，以此向交易相对人宣示公司将 依法对经理人以公司名义在其权限范围内对外从事的商业活动承担 相应的法律后果，包括风险和责任。 德国商法典规定，经理权之 授予必须由企业所有人申请并在商事登记薄上登记。 意大利民法 典第 2206 条规定，经理委托书经认证后必须存放在企业登记机关 并进行登记。日本及我国台湾法律也有类似的规定。法律使经理权 涂上某种法定色彩，意在确保交易的安全性和快捷性，使第三人明 确知晓谁有代理权及代理权的范围，而不必事先对代理权的范围进 行调查。 2、公司经理权的身份性 公司经理权的身份性是由经理权的法定性所派生出来的。由于 经理权的法定性，自然人一旦与公司董事会或其他代表机关签订聘 任合同，成为公司经理，即获得经理权，无需公司再另行授权。在 大陆法系国家，只要某人具有经理身份，他就拥有法律赋予的经理 权。由于经理身份具有相对的稳定性，因此，公司经理权是一种常 任代理权，德国有学者甚至称之为法定代理权。在英美法系国家， 虽然美国示范公司法修订本仿照特拉华州的法律，不再像传统 15 公司法那样强制要求公司设置一定的高级职员头衔，以避免从法律 规定的头衔中可能引申出某些权力暗示，而实际上该公司又不希望 让这一头衔所代表的职位拥有这些权力。表面上看，经理权的身份 性削弱乃至被消灭了，但是由于这种做法在实践中可能导致像公司 总裁这样通常作为“公司的首席高级行政职员”者只拥有有限的权 力，其权限范围可能只局限于较小的、普通的、常规的交易，而引 起人们的误解，并可能因对总裁权限的这一狭隘解释而引起不公平 的法律后果，故于司法和理论上另创“寻常权力理论”作为补充， 从而在一定程度上恢复了经理权的身份性。所谓“寻常权力” ，是指 某人一旦担任某个职位，就会具有处于那个职位的人一般都有的权 力。 （三）公司经理权的法律属性 现代经济组织中，企业显著地人格化，成为一个客观实在及特 殊交换价值的保持者。传统私法宥于“民法上的人”的思路进路， 把企业这种组织体拟制成自然人的样态，来塑造其独立的人格、财 产和责任，达到最终对物的占有、交易和继承之目的。但是这种拟 制理论，从创立一开始便遭到人们的批驳（如法人人格否认说） ，因 为法学者们对这种组织体进行法律技术处理时，仅考虑到其外部行 为世界，而忽视了对其自身的研究，即对这种组织体内部的人与人 之间的物质利益关系及权利（力）特征不加以考虑。事实上，在企 业中人与人之间存在着复杂的物质利益关系，就其自然状态来说， 里面一直充满专制、对立对抗和无序，充满着物质利益的不公平和 非正义等。按照投资得利润的原则，生产资料所有者可以滥用物权 强迫投劳者为其增值，迫使劳动力的出卖者就范；企业的管理者也 可以藉此对从事局部劳动的其他投劳者行使支配权、监督权，甚至 危害企业整体利益来滥用这种权力，从而既可以危害投劳者利益， 也可以危害投资者利益。当然，处在企业的投资者和企业管理者双 重支配下的投劳者，也可以凭借自己是直接与生产资料相结合的使 用者身份，对抗这种以专制、剥削为内容的监督，但他们处在弱势 地位。因此，加强企业内部关系的立法、构建企业内部权利体系显 16 得十分必要。 现代企业作为一种生产经营组织而言，企业的内部组织管理关 系是一种劳动创造财富的关系，即投资者作为决策劳动者进行决策 劳动，企业管理者作为指挥劳动者提供指挥劳动，科技人员、直接 生产经营人员提供与生产资料结合的局部劳动，一起共同创造财富 的关系。18随着科学技术的迅速发展，社会关系的日益复杂，使得 公司经营管理成为一项专业性极强的工作，资本所有者亲自管理财 产的可能性日趋减少，经理凭借其从事的指挥劳动成为企业的管理 者，在一定程度上掌握了企业整体运作的指挥权，可以对其他投劳 者行使支配权、监督权等。这种权力由股东或其他代表董事的委任 而产生，但更多的是来自公司这一组织本身。美国著名经济学家约 翰肯尼思加尔布雷恩在其权力的分析一书中认为，权力的 来源是“人格、财产和组织” ，并且“在现代社会中，组织是最重要 的权力来源如果人们要行使某种权力，他就必须借助组织。通 过组织， 可以产生一种坚定的信念和对组织目标的服从” ， 19在以股 东众多、经营层控制为特征的现代公司中，其财产来源于股东的投 资，因此，股东的原始财产(后转化为股权)是公司权力的首要来源； 同时，公司作为一个组织， “与一个政党比较，它需要在有限的问题 上内部高度服从，尤其是在(虽说不是绝对)生产、销售和服务活动 方面” 。 20当经理因委任进入公司的组织结构之后， 由于公司已经以 科层制取代了市场的关系，经理本身即同时被权力所指向，又以其 权力指向他人，他们之间的关系是以命令为特征的。因此经理对公 司的管理之权具有行政权力的性质，是一种组织上的公权力。而公 司经理作为公司代理人，其享有的对外商业代表权，不仅来自投资 者的授权，也来自投劳者的默示授权，是代行公司的权力。公司经 理在与第三人进行经济活动时，得为企业的整体利益谋划，而不得 凭借其掌握的企业物质资源和经营信息损害投资者和公司的整体利 益。从经理对外商业代表权的权源和行使方式、目的上看，经理的 对外商业代表权亦是企业中的一种公权力。这种权力应当以增进企 业利益为目的，不得越权或滥用权力，也不得放弃。由此可见，公 17 司经理权制度从根本上说属于企业的组织管理关系，公司经理权是 一种组织法上的公权力。 市场经济关系的弥散与扩张,使得市场主体的联系与合作关系 加深,市场主体间的私权秩序的维持显得尤为重要。 带有深度广泛性 的私权秩序已摆脱了传统民事主体的私权相对人秩序，进入多元交 易对象、交易环节、交易方式的复合私权阶段，交易人及行为人之 间的相对控制已显困难，这时候极需一种带有共同约束属性的权力 对广泛的私行为进行约束， 而可以借用的最直接的外部权力是公权， 公权自身的秩序性无疑可为私权秩序的维护起到限制性的保障作 用。 但私权与公权理念的对立导致私权对公权的不信赖和防备心理， 私权主体更愿意将这种权力保留在私权领域，而不愿让渡给公权。 但为抑制私权的滥用，私权内部往往借用公权力的分配机制，将公 权分配机制的权责分解，权力制衡的方式移植于私权的分配关系之 中。这种在私权内部解决权力的分配方式是“私法公法化”的体现， 并未将这种分配的主导权和主宰权让位于公权，即“私权公权化” 。 现代公司是现代国家的缩影，其内部的权利结构的安排正是借 用了公权力的分配制衡机制：公司权力分别由股东会、监事会、董 事会和经理享有，使得公司经理获得了具体业务执行的权力，这种 权力本质上是公司权力在股份分散化、管理专业化的背景下分化演 变的结果。 第二节 公司经理权法律规制的必要性分析 第二节 公司经理权法律规制的必要性分析 当经理由单纯的“他人资本的管理人”发展到拥有公司控制权 的庞大的“经理阶层”而爆发“经理革命”的时候；当公司经理追 求“自身的人力资本（知识、才能、社会地位）的增值和提供人力 资本进行指挥劳动所得的收入的最大化”21的目标与公司利益最大 化目标发生矛盾甚至剧烈冲突时；当公司治理从“股东会中心主义” 转变为“董事会中心主义” ，甚至向“经理中心主义”演化的时候， 实务界和理论界，都不得不关注这一影响公司命运的特殊利益阶层 18 的权利结构。 2001 年 12 月 2 日，曾经在美国乃至全世界都受人瞩目的能源 巨人，美国安然公司轰然倒地。谁都无法想象，一个刚刚被极具盛 名的财富杂志评为“美国第 7，世界 16 强”的超级企业，仅仅 在一年之后就被迫宣布破产，成为美国历史上最大的破产案。这起 震荡美国经济并波及全球的经济丑闻的促成， 有着许许多多的原由， 但是其中的罪魁祸首当属该公司的董事会和高层管理者。安然的高 层对公司运营中出现的问题非常了解，但长期以来对其熟视无睹甚 至有意隐瞒。包括首席执行官杰斯基林在内的许多高级经理人和 董事会成员，一方面不断宣称安然公司的股票会继续走高，另一方 面却在秘密的抛售公司股票。财务总监安德鲁法斯特和前高级主 管迈克尔克伯甚至通过参加与公司涉及股票与资产的复杂交易的 帐外合伙公司，分别至少获得 3000 万和 1000 万美元。这些显然就 是对包括公司经理人在内的公司高级管理者监控不力所造成的直接 后果。一个经过几百年发展和沉淀，具有相对完善法律制度，被视 为资本主义市场经济发展楷模的美国，依然存在如此严重的管理者 失范行为，昭示着公司经理权力及其规制理论研究和实践完善的普 遍性和全球性。 在我国，公司经理的越权滥权行为更是层出不穷，诸如于志安 事件、周北方事件、李经纬案、直至最近的中国建设银行张恩照案 等， 都给我国公司经理制度敲响了一次又一次的警钟。 尽管我国 刑 法给包括经理在内的高级管理者设定了严厉的制裁措施，但实践 证明其收效甚微。因为，仅仅靠严刑峻法是无法对公司经理权力产 生足够的约束作用的， “重典”往往在制度设计失范的情况下“难以 治乱” 。在法治社会中，任何制度的运作都以相对完善法律制度的有 效运作为基础，公司经理制度也是如此。 事实上， “经理问题”可溯及 1776 年亚当斯密的国富论 ， 该书已表达出了对经理为受雇营业主积极工作的担忧，认为合股公 司的经理人员用的是别人的钱财，不可能期望他们像私人合伙的合 伙人那样用意周到地管理企业，因此疏忽和浪费常为合股公司业务 19 经营上难免的弊端。1904 年制度学派创始人凡勃伦发表的企业理 论一书中，该问题被首次上升为所有权与经营权相分离的理论。 而 1933 年由法学家伯利和经济学家米恩斯完成的经典之作 现代公 司与私有财产 则第一次对所有权和经营权分离后产生的委托人 （指 股东）和代理人（即经理层）之间的利益背离做出了法学和经济学 上的分析，论证了他们称之为“经理革命”的公司权力结构，即“伯 利-米恩斯模式” 。关于公司治理的长久大讨论也持续开来。 自科斯提出企业契约理论以来，企业中的代理问题便成为法学 和经济学家共同关注的重要课题。现代公司的委托代理关系中主要 涉及委托人和代理人，前者指股东，后者指董事和经理。西方经济 学以一种“经济人”的角色来看待经理：他们在一定约束条件下追 求个人利益的最大化，在本质上是“自利的” 。基于此，代理理论认 为委托人和代理人之间存在两个方面的不对称： 一是利益的不对称， 股东追求的是公司利润的最大化，而经理作为代理人追求的是个人 收入的最大化、社会地位、声誉的提高和权力的扩大以及舒适的条 件等。当代理人利用委托人的授权为增加自身利益而侵占或损害委 托人的利益时代理问题就出现了。二是信息的不对称，委托人能了 解的信息是有限的，而代理人在掌握信息方面存在优势。由此产生 了经理的道德风险和逆向选择问题，导致代理人为自己的利益而非 为委托人的利益行事的不可避免的风险，即代理问题。 逆向选择，通常是指在信息不对称的状态下，代理人利用有可 能对委托人不利的信息签订对自己有利的合同，而委托人则由于信 息劣势而处于对自己不利的选择位置上，从而使市场交易的过程偏 离信息缺乏者的愿望。假若这种合约达成，就会造成对一方有利而 另一方受损的局面，从而不能满足帕累托效率使交易双方共同得到 剩余的条件。逆选择问题，是美国经济学家阿克洛夫在其论文次 品市场中提出来的，它是一种事前行为，其所带来的不利后果就 是在存在非对称信息时，最可能被选中的往往是最可能产生不利结 果的交易对象。它本质上是由事前信息不对称所导致的市场失灵。 道德风险，通常是指交易合同达成之后，代理人在最大限度地 20 增进自身效用时做出不利于委托人的行为。当拥有较多信息的代理 人为拥有较少信息的委托人工作，而工作成果同时取决于代理人投 入的努力和不由主观意志决定的各种客观因素，且这两种因素对委 托人来说无法完全区分或区分的成本非常高时，就会产生代理人的 道德风险问题。一般的，经理人在行使权力时，其在工作中的实际 努力程度是他的私人信息。由于人的机会主义动机，趋利避害的本 性（回避风险）以及个人有实现自身效用最大化（如偷懒、工作不 认真、搭便车）的愿望，再加上信息不对称形成的隐蔽行动和隐蔽 信息，使一方监督对方履行交易合约的成本太高，从而无法进行限 制或要求索赔而产生违约风险。从这个意义上说，道德风险本质上 是一种行权过程中的信息不对称所导致的。代理人往往利用自己的 私人信息、行动或知识影响委托人的利益，使委托人不得不为代理 人的行为承担风险。由此可见，信息非对称性是存在道德风险的根 源之一。美国经济学家阿罗把信息优势分为“隐蔽行动”和“隐蔽 信息”两类。前者是指委托人只能观察到结果，而不能直接观测到 代理人行为本身，因而不能对其行为进行监督。代理人便可利用这 一隐蔽行为，欺骗委托人，从中得益。例如，经理人的努力，雇主 无法不付代价就可监督。后者是指委托人也只能观察到结果，而不 能直接掌握代理人的准确信息， 代理人便通过隐蔽自己的私人信息， 欺编委托人，从中取利。例如上市公司编制虚假年报和公告，隐瞒 公司亏损情况等，就会给股东利益造成极大的损害。22 为了平衡信息的不对称性和控制公司经理越权和滥权行为，必 须设立一套有效的制衡机制来规范和约束经理人的行为。经理权的 控制有多种形式，如资本市场控制、经理市场控制、产品市场控制 等等，而法律控制无疑是最重要的，亦是其它制度的基础。 21 第二章 公司经理权的实体法律规制 第二章 公司经理权的实体法律规制 第一节 公司经理权权能的法律规制 第一节 公司经理权权能的法律规制 公司经理权权能主要体现为管理权能和代表权能。管理权能是 指经理在公司内部所享有的可以用来对抗股东、董事或监事，并以 之处理一些特定事务的能力23。公司经理人的设置，旨在弥补公司 机关无法事必躬亲的缺陷，从而在公司营业过程中得由专门人员辅 助公司机关处理有关事务，以提高经营效率。因此，法律赋予了经 理公司经营管理的权能，负责公司的日常业务的处理，辅助董事会 执行公司业务。该项权能保证了公司经理人在执行职权时不受他人 干预，即便是作为公司法定代表人的董事长亦不得插手经理权限范 围内的正常工作。管理权能的依据在于公司与经理之间所存在的基 础关系，如雇佣关系、任用关系等。代表权能是指经理以公司的名 义进行活动，并与第三人缔结契约，使公司直接承担该契约的法律 后果的能力。代表权能的依据在于公司与第三人之间的外部关系。 各国商事立法对经理权的这两种权能侧重不一，主要有两种主 张：复合权能说和单一权能说。复合权能说认为经理权同时包含上 述两种权能，此为少数大陆法系国家(地区)立法所采，如台湾“民 法”第 5 条规定： “称经理人者，谓有商号管理义务，及为其签名之 权利之人。 前项经理权之授予， 得以明示或默示为之。 ” 所以台湾 “民 法”将经理人的经理权，分为管理事务之权限与代表权限两种。 “单 一权能说”认为经理权只包含代表权能，此为德国等多数大陆法系 国家和英美法系国家立法所采。 德国商法典第 49 条第 1 款规定： “经理权是指被授予从事各种诉讼和非诉讼活动和在商事经营过程 中进行的法律活动的权利。 ” 日本商法第 38 条规定， “经理权有 代表营业主人为有关营业一切诉讼上或诉讼外行为之权” 。 但无论采取何种立法主义，强化经理权中的代表权功能，弱化 其管理权功能，己成为现代各国经理权制度的立法趋势。例如，在 日本，纯粹参加公司内部管理事务，不代表公司从事外部交易行为 22 者，不视为享有经理权24。这固然有经理地位日趋提高、董事代表 权流于虚化而逐渐向经理转移的原因，但更主要取决于代理权的本 质。正如梁慧星先生所言，代理权在性质上属于一种因授权或法律 规定而产生的可以直接改变本人与第三人之间的外部法律关系，而 不是本人与代理人之间的内部法律关系。25这种观点为多数大陆法 系国家所接受，被学者称为“区别论” 。 “区别论”的关键在于严格 区分委任，通过委任契约规定的对代理人的限制，原则上对第三人 无拘束力。正基于此，德国代理法创设了“抽象原则” ，认为在外部 关系中，最重要的是代理权，即作为代理人活动而后果由本人承担 的权限。本人和代理人之间的内部关系，则由委托契约或其他法定 义务决定。26经理权作为代理权，同样适用这一规则。由于经理权 的代表功能十分明显，德国学者认为，经理是授予其代理权的商人 的化身。27与大陆法系国