（环境与资源保护法学专业论文）文化遗产权刍论.pdf

内容摘要 现今学界关于文化遗产的研究，主要集中于文化人类学、历史地理学、博物 馆学等领域，以权利义务为主要研究对象的法学，却只有环境法略有论及，民法 学者对此关注甚少，各种理论研究准备不足。对文化遗产相关权利的保护还没有 形成有效的制度和机制。当前中国文化遗产保护的体制不顺、立法滞后、监管不 力缺乏一个有效的权利体系和法律保护机制。因此，对文化遗产法律问题的研 究至关重要，有必要引入一个文化遗产权的概念。对于文化遗产权的研究，学界 尚处于起步阶段有很多有关文化遗产权的问题尚未展开研究，已有的研究也未 达到较为成熟和系统的程度。该论题有很大的探讨空间，具有较强的理论意义和 实践意义。 本文在简单介绍了文化遗产的相关情况后，首先进行文化遗产权来源的合理 性论证，肯定其为应有权利，进而向法定权利过渡；然后对文化遗产权本身进行 论述，以文化遗产权概念为中心，讨论了它的内容和性质，为文化遗产法律问题 的研究，初步构建了一个可供讨论的概念平台与理论框架，对文化遗产权的权利 体系和法律保护机制作了一初步探究。最后，在总结我国文化遗产权法律保护现 状和不足之处的基础上，借鉴国际经验提出相应对策。 关键词：文化遗产权利文化遗产权 a b s t r a c t i nt o d a y sa c a 画豇r 此f i e l d ，t h e 螨e a r c ho nt h ec u l t u r ea n dh e r i t a g em a i n l yf o c u s e s o ns u c hf i e l d sa sc u l t o r a la n t h r o p o l o g y , h i s t o r i c a lg e o g r a p h y , a n ds t u d yo fm u s e u m s a n di nt h el a wf i e l d , w h i c hc h i e f l yr e s e a r c h e sr i g h t sa n do b l i g a t i o n s ，o n l yt h e e n v i r o n m e n tl a wh a sm e n t i o n e di t , w h i l et h ee x p e r t so f c i v i ll a ws e l d o mp a ya t t e n t i o n t oi t w i t hi n s u f f i c i e n tp r 印酬。璐o fv a r i o u st h e o r yr e s e a r c h e s ，t h ee f f e c t i v es y s t e m f o rp r o t e c t i n gt h er e l a t i v er i g h to fc u l t u r ea n dh e r i t a g eh a sn o tc o m ei n t ob e i n g i n t o d a y sc h i n a , t h es y s t e mf o rp r o t e c t i n gt h ec u l t u r ea n dh e r i t a g ei sn o ts m o o t h ，a n di t s l e g i s l a t i o nl a g sw i t h o u tp o w e r f u li n s p e c t i o na n de f f e c t i v er i g h t ss y s t e ma n dl e g a l p r o t e c t i o ns y s t e m t h e r e f o r e ，i ti sv e r yi m p o r t a n tt om a k er e s e a r c ho nt h el e g a l p r o b l e m so f c u l t u r ea n dh e r i t a g e ，a n di ti sn e c e s s a r y t oi n t r o d u c ea c o n c e p to f r i g h to f c u l t u r ea n dh e r i t a g e i na c a d e m i a , t h er e s e a r c ho nt h er i g h to fc u l t u r ea n dh e r i t a g ei s o nt h es t a r t - u ps t a g e m a n yp r o b l e m sr e l a t i v et ot h er i g h to f c u l t u r ea n dh e r i t a g eh a v e n o tb e g u ny e t t h o s ee x i s t i n gr e s e a r c hh a sn o tm a t u r e da n ds y s t e m a t i z e d a sar e s u l t ， t h i st o p i ch a sag r e a tl o o mf o re x p l o r a t i o na n dg r c a ti m p o r t a n c ei nt h e o r ya n d p r a c t i c e t h i sp a p e r , o nt h eb a s eo fi n t r o d u c t i o no nr e l e v a n ti s s u e so fc u l t u r ea n dh e r i t a g e ， f i r s t l yd e m o n s t r a t e st h er a t i o n a l i t yo ft h eo r i g i no fc u l t u r ea n dh e r i t a g er i g h t ， c o n f m n i n gt h a ti ti sa d u er i g h t ；t h e nt r a n s i t si ta sa l e g a lr i g h t a f i 盯t h a t t h i sp a p e r d e f i n e st h ec o n c e p to fc u l t u r ea n dh e r i t a g er i g h ti t s e l f , c e n t e r i n go ni t sc o n c e p t ，t a l k s o v e rt h ec o n t e n ta n dl e g a lc h a r a c t e r so ft h ec u l t u r ea n dh e r i t a g er i g h t t h u sp r i m a r i l y c o n s t r u c t sac o b c e p tp l a t f o r ma n dat h e o r e t i c a lf r a m e w o r k , w h i c ha r er e a d yf o r d i s c u s s i o n ，f o rt h er e s e a r c ho fl e g a lp r o b l e m so nc u l t u r ea n dh e r i t a g e t h e s ee f f o r t s a r ea ue l e m e n t a r ye x p l o r a t i o n so nt h er i g h ts y s t e ma n dl e g a lp r o t e c t i o nm e c h a n i s m f o rc u l t u r ea n dh e r i t a g er i g h t i nc o n c l u s i o n , t h i sp a p e rc o m e su pw i t hr e l a t i v e m e a s u r e sb a s e do nt h ee x i s t i n gs i t u a t i o na n di n s u f f i c i e n c yo fl e g a lp r o t e c t i o no f c u l t u r ea n dh e r i t a g er i g h ta sw e l l 勰i n t e r n a t i o n a le x p e r i e n c ei nt h i sf i e l d k e yw o r d s ：c u l t u r ea n dh e r i t a g e ，r i g h t , c u l t u r ea n dh e r i t a g er i g h t 学位论文独创性声明： 本人所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。与我一同工作的同事 对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 如不实，本人负全部责任。 论文作者( 签名) ： ( 注：手写亲笔签名) 柁弼 知晰年只妒e t 学位论文使用授权说明 河海大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、中国学术期刊 ( 光盘版) 电子杂志社有权保留本人所送交学位论文的复印件或电子文 档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内 容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被 查阅和借阅。论文全部或部分内容的公布( 包括刊登) 授权河海大学研究 生院办理。 论文作者( 签名) ： ( 注：手写亲笔签名) 枷畜如彳年；月2 - - oe t 文化遗产权刍论 文化遗产权刍论 绪论 自2 0 世纪9 0 年代中期以来，中国社会及学界对于文化遗产的讨论，广泛出 现在学术刊物、研讨会内部报告以及各种媒体报道中，文化遗产事业在当代中国 正获得前所未有的关注，诸多探索渐有促成新的文化遗产科学诞生之势。现今学 界关于文化遗产的研究，主要集中于文化人类学、历史地理学、博物馆学等领域， 以权利义务为主要研究对象的法学，却只有环境法略有论及，民法学者对此关注 甚少，各种理论研究准备不足，对文化遗产相关权利的保护还没有形成有效的制 度和机制。当前中国文化遗产保护的成就比过去任何时候都大，但同时，中国文 化遗产遭到的破坏及面临的问题也比过去任何时候都多。都严重。其原因就是体 制不顺、立法滞后、监管不力，缺乏一个有效的权利体系和法律保护机制。因此， 对文化遗产法律问题的研究至关重要，有必要引入文化遗产权的概念。而关于文 化遗产权，学界更是鲜有人研究目前。除中国社科院莫纪宏教授的一篇发表在 徐嵩龄等主编的文化遗产的保护与经营中国实践与理论进展回书中的 文章外尚未检索至任何国内外专门研究文化遗产权的资料。可见，对于文化遗 产权的研究，学界尚处于起步阶段，有很多有关文化遗产权的问题尚未展开研究。 已有的研究也未达到较为成熟和系统的程度。所以，有关文化遗产权的论题有很 大的探讨空间，具有较强的理论意义和实践意义。 同样作为一新生权利，本文试图借鉴环境权的分析模式。后发现两者有很大 的区别，不能完全适用，甚至大部分不能适用。环境权的提出产生于人类环境危 机，大部分学者也都是从环境危机的角度追溯环境权概念的产生过程。环境权的 讨论与研究始于2 0 世纪6 0 年代。1 9 6 0 年原西德的一位医生向欧洲人权委员会 提出控告，认为向北海倾倒放射性废物的违法行为违反了欧洲人权条约中关 于保障清洁卫生的环境的规定，从而最早引发了对环境权的讨论。1 9 7 2 年召开 的联合国人类环境会议上就对环境权问题进行讨论，并在会议所发表的人类环 境宣言中加以明确确认，“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中生 存，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代 。中嗣社会科学院。环境与发展研究中心”与。文化研究中心”联合主办的。文化遗产的保护与经营”研 讨会论文集 1 河海大学硕士学位论文 和世世代代的环境的庄严责任。”2 0 世纪7 0 年代以来，环境权开始作为法律上 的权利概念频繁地出现在国际法文献、西方国家学者的法学著作和司法实践中。 从那时起，学术界涌现的各种各样的环境权学说。开始引起了法学界、伦理学界、 政界乃至宗教界人士的热烈讨论。这些学说主要有：美国学者的环境共有论，公 共信托论，自然体权利论和代际公平、代内公平论：欧洲学者的人权论，动物福 利论和动物解放论；日本学者的生存权论，幸福追求论，双重包装论和自然享有 权论；俄罗斯学者的生态权利论等。环境权经历了先有法律上的概念，再由学 者对其进行理论论证的过程。而文化遗产权并不是一个法律文件中明确提出的概 念，在法律文件中也没有一个相对准确的表述它是笔者根据法律条文的规定， 对文化遗产方方面面的权利在理论上的提炼、概括和构造。因此，对文化遗产权 的研究只能是应有权利法定权利现实权利这样一个论证过程。它需要首 先进行文化遗产权来源的合理性论证，肯定其为应有权利，然后构建其权利体系， 探讨其权利内容和性质，为立法提供参考，进而向法定权利过渡，最后成为现实 权利。需要说明的是，现有法律模式虽然已有部分文化遗产权保护的相关规定， 但文化遗产权这个概念并没有在立法中明确，且相关规定比较凌乱，需厘清权利 体系加以对照才能明了。因此，文化遗产权还不能算做完全意义上的法定权利。 由此，本文的研究才更具价值。 本文创设一新型权利。遵循权利研究的基本范式对权利的研究不外乎权 利的产生、权利的本体、权利的运行三个大的方面。权利的产生在本文中主要是 文化遗产权的缘起，即文化遗产权的合理性分析。在当今这样一个权利泛化的时 代，刨设一项新的权利，其合理性何在显得尤为重要它的缘起有其人性基础、 道德伦理基础、现实基础和法理基础。在充分运用权利理论分析的基础上，本文 提出文化遗产权是一项确定的应有权利。权利本体中又必然涉及权利归属主体、 权利客体、权利种类和内容、权利性质等多方面问题文化遗产权作为一项权利， 应当包括广义和狭义两种意义上的主体。狭义上的主体是指公民个人，而广义上 的主体则包括了社会组织、国家在内的各类法律关系主体。从目前文化遗产的保 护现状来看，承认两个层次的文化遗产权的权利主体都是可以的。文化遗产权的 归属主体决定了权利构造和权利性质的复杂性。文化遗产权的客体是文化遗产， 。参见周芳：环境权论) 法律出版社2 0 0 3 年版，第7 5 页 2 文化遗产权刍论 有关文化遗产的现有理论为本文写作提供了丰富的资料。有关文化遗产的概念和 分类，以及文化遗产的价值，现有理论已较为成熟和完备，本文此部分的写作便 参考了这些国内外的理论研究成果。在文化遗产种类的基础上，本文归纳了文化 遗产权的两种分类即文化遗产物质形态的权利和精神形态的权利，文化遗产保 护权和发展权。以莫纪宏先生阐述的文化遗产权权利内容和种类为蓝本，构建了 文化遗产权权利体系，迸一步车富了文化遗产权的权利内容，并深刻辨析了文化 遗产权与人权、一般权利、文化权、环境权等相关范畴的关系。在此基础上，同 时借鉴环境权性质的理论成果，本文全面分析了文化遗产权的权利性质，对文化 遗产权的多重属性进行了全面界定。权利的运行，包括立法、执法、司法三个层 面本文探讨文化遗产权的法律保护侧重立法层面其他略有论及。主要涉及文 化遗产权保护的原则、保护主体、文化遗产权客体的保护、文化遗产权享有者的 权利保障及救济等方面的内容最后，在总结我国文化遗产权法律保护现状和不 足的基础上，借鉴国际经验提出相应对策。 本文力求综合运用法理学、行政法学、民法学、环境法学、国际人权法学等 法学理论知识和文化学、民俗文化学、文化人类学、伦理学等的相关理论成果， 初步构建一个可供讨论的概念平台与理论檑架，针对部分内容加以重点阐述，以 希对后来研究者有所启示。推动民众关注文化遗产领域权利现象，为推进我国法 治进程尽一份绵薄之力。 一、文化遗产 ( 一) 文化遗产界说 “遗产”一词，在= 十世纪下半叶经历了一个媲变的过程，“较老的词典把 它定义为父母传给子女的财物，而新近的词典还把该词定义为历史的证据整 体上被认为是当今社会的继承物”。o 皮埃尔诺拉所揭示的“遗产”概念的演变 问题其实是全球性的，世界遗产、文化遗产、自然遗产等类似的用语传扬于各国 媒体、学术论著、官方文件和各种话语之中。“遗产”概念变化的原因可以追溯 到很远，而最直接的推动力出现于本世纪六十年代，那就是1 9 6 7 年巴黎大众艺 术和传统博物馆开馆。此后，“遗产”概念所涉及的领域便突出地在以下几个方 面不断拓展：l 、因对十九世纪的浓厚兴趣而激起的有关遗产的新意识，这种遗 面不断拓展：1 、因对十九世纪的浓厚兴趣而激起的有关遗产的新意识，这种遗 。 法 皮埃尔诺拉。种正当其时的履想洼函对遗产的认识过程) ，载龙治芳译。信使1 9 9 7 年 第l 2 期作者时任巴黎杜会科学毒圾研究学院研究都主任 3 坷海大学颈士学位论文 产意识往往与工业考古有关；2 、二战结束后的经济和改革浪潮迅猛地冲走了 一个曾经非常熟稔且令人怀念的生活世界，从而引发了对这个世界的见证包括舞 蹈、歌曲、烹饪和手工艺品这类遗产的重视：3 、对非艺术、非历史的自然遗产、 科技遗产及民间传说遗产的重视。西也就是从六十年代开始，有人倡议在“世界 遗产”概念之下开展有关国际性的合作行动。此后，“世界遗产”的概念越来越 广泛地被用来协调和推进国际间的合作行动，以保护地球上那些具有特殊价值的 特殊财富。 将文化遗产解释为历史上遗留下来的精神财富和物质财富，在中国是比较早 的。早在1 9 3 3 年，龋适在美国芝加哥大学发表著名演讲中国的文艺复兴。就 已提到“文化遗产”一词。他说：“非常奇异的是。这场新的运动( 指五四新文 化运动) 却是由那些懂得他们的文化遗产而且试图用新的现代历史批评和探索方 法来研究这个遗产的人来领导的。o 当代中国关于保护文化遗产的基本法是文 物保护法，中国的“文物”概念不是世界性的橛念，真正具有世界性权威的概 念，当以联合固教科文组织的有关文件为依据。1 9 7 2 年11 月1 6 日，诞生了保 护世界文化和自然遗产公约( 简称世界遗产公约) ，该公约是国际社会有关 “遗产”问题影响最大的一个法律文件，其对“文化遗产”一词的诠释，扩展了 该词的内涵和外延，极大地影响了这一概念在当代社会的演变。联合国教科文组 织信使 ，四川人民出版社2 0 0 2 年版。第 1 1 一? o 页 7 河海大学硕士学位论文 人类的发展有两个基本的要素，即种族的繁衍和文化的传承文化的传承是 把一个民族的文化形态保存并延续下去。传统文化跨越几百代，传承至今，主要 就是通过物化的及少数非物化的文化积淀文化遗产为现代人所直接感受、理 解和吸纳的。对于人类创造的任何事物，无论是一砖、一瓦、一木、一器，都记 录着人类自我发展、自我完善的足迹，都反映出入类在技术、经济、生产和生活 方式、宗教信仰、审美、思维等领域的文亿继承和创造。无疑，文化遗产就是人 类文化发展的载体和文化传承的媒介。诚如郑振铎先生在其遗作保护古物刍议 回中言：“原来人类的进展，只有在文化上表现得真切。每一个时代，各有那个时 代的文化生活：而每一个民族，同时也各有其特征。而这文化是传递不断的，像 抽刀断水似的，水是永远的更流着的。每一个民族文化的特征，最好的表现， 便是在各时代遗留下来的古文物、古文书上。” 2 文化遗产是历史演进的实证 人类的历史源远流长，自人类发明使用文字以来。才习惯于用文字来记载历 史演化的过程。辘中华民族的历史而言，从早期的陶文、铜器铭文、甲骨文、秦 汉竹简文字、敦煌经卷到历代浩如烟海的典籍，记录了我国历史发展的过程。每 件文物、每一处古籍、每一种技艺都曾经历了历史的沧桑，有其丰富的历史内 涵和社会背景，是一种历史信息的载体，从不同盼俺面反映了人类在不同历史阶 段中政治、经济、文化和艺术等各个领域的发展状况。展示了人类历史演化的全 过程。 3 文化遗产是民族糖神之寄托 民族精神是特定地域上生成的民族文化标志，民族精神的形成、巩固与光大 取决于其民族文化，而文化遗产是一个民族智慧、情感和文化的结晶。因而，从 这个意义上讲，文化遗产是民族精神的象征和寄托。鲁迅先生曾说过，凡有美术， 皆足以征表一时及一族之思维，故亦即国魂之现象文化遗产能形象地把一个民 族的过去、现在和将来联系起来，显示个民族的同一性，表现一个民族自我保 存、自我发展、自我完善的过程。正是那些负载着民族灵魂的文化遗产与祖国大 踏步前进的现实的水乳交融，才熔铸成中华民族一往无前的完整形态。从另一个 角度来说，一个民族辉煌的历史可以增强国民的自豪感和自尊感。成为团结国民 。参见大学1 9 4 7 年第6 卷第3 、4 期台刊 文化遗产权刍论 的自聚力量；一个民族的屈辱和不幸，则可以激发国民的自强精神。譬如参观秦 始皇兵马俑和敦煌莫高窟，就使国民备感中华民族历史文化的辉煌，油然而生一 种对于中华民族的自豪感；而拜谒南京静海寺，则使国民扼腕悲泣香港被割让的 民族屈辱和不幸。更加激发中华民族自强、崛起的信心和决心。因此，文化遗产 又是我们走向明天的根基和起点，是当下实现中华民族伟大复兴的重要方面。 4 文化遗产是宝贵的科学研究资料 文化遗产是人类在长期的社会实践生产和科学探索活动中创造并遗存 下来的，作为一种历史信息的载体，不仅凝聚了大量的人文内涵，也积淀了丰富 的科学技术信息，体现了人类在长期的生产实践和科学探索过程中，在各种工艺 操作和生产技巧方面的创新和进步。我国是个文明古国，不论是天文、数学、地 理、医学、农学，还是冶铸、纺织、化工、建筑、交通、造纸、印刷、陶瓷、酿 酒等众多领域，都有杰出的创造这些先进的科技发明都能从文化遗产中得到体 现英国著名的生化专家、科技史的权威李约瑟博士在其巨著中国科学技术史 中，就曾对敦煌壁画中的科技资料给予了高度评价。更有甚者，不少古代先进的 科技成果早已失传，但在出土的文物中又被重新发现，为今所用并发扬光大。譬 如，一座长沙马王堆汉墓，就为我国科学研究提供了宝贵的资料。保存完好的两 千多年前的古尸是我国防腐学上的奇迹，为我国的防腐学研究提供了重要启示； 足臂十一脉灸经、阴阳十一脉灸经和五十二病方包含了丰富的医疗经 验和理论知识；导引图是我国发现的最早的健身图谱，为研究我国健身医疗 的源流和发展提供了很有价值的资料；五星占和天文气象杂占对研究我 国古代的天文学具有重要的意义：地形图和驻军图对于我国地图学史、 历史地理以及当时的军事思想等的研究，都具有重要价值。这样的例子不胜枚举。 5 文化遗产是艺术鉴赏的对象 文化遗产，举凡古代的字画、陶瓷、青铜器、石窟、城郭、桥梁、碑刻、园 林及古建筑等，都是人们艺术鉴赏的重要对象，供人们鉴赏，给人以美的启迪， 美的享受。人们通过对文化遗产的感受、体验、理解和欣赏等一系列相互联系的 精神活动，受到一种潜移默化的心灵陶冶和教育那人面含鱼的彩陶盆，那古色 斑斓的青铜器，那琳琅满目的古代工艺品，那秀古清爽的北朝雕塑无一不闪 耀着先民的艺术灵感和审美情趣，令人叹为观止，心灵震荡；漫步在建筑、山水、 9 河海大学硕士学位论文 花木为一体的古代园林之中，那亭台楼阁、雕梁画栋、山石水池、小桥流水，其 幽静淡雅、古朴含蓄和诗情画意，令人留恋往返，回昧无穷。通过鉴赏文化遗产， 我们不仅汲取了丰富的艺术养料，而且还可以从中获取丰富的历史知识。 6 文化遗产是重要的经济资源 文化遗产作为经济资源，主要体现在两个方面：一是文化遗产本身就具有极 高的经济价值，二是现代旅游业的发展，使文化遗产成为现代经济发展的重要背 景和依托。就文化遗产自身的价值而言，由于它是古代劳动人民智慧和情感的结 晶，万劫余生，作为千万分之一流传下来，今后只会一天天减少或自然消失，因 而具有前述较高的历史价值、科学价值、艺术价值和经济价值。尤其是其中某些 对一个国家、一个民族具有特殊意义的珍品，其价值是无法估量的。另一方面， 文化遗产，尤其是历史遗迹、遗址，又是现代旅游业的重要资源和现代商业环境 文化的一个重要组成部分。历史古迹、博物馆吸引大量的游客前来参观，不仅直 接创造经济价值，而且还为工商企业和交通部门带来衣、食、住、行、娱乐等一 系列商业活动。 = 、文化遗产权之缘起 权利作为一种社会现象，按其运行规律，可分为三个阶段，呈现为三种表现 形态。第一是潜在阶段，即权利尚处在一种潜伏的、尚未展现的状态中。与此相 对应的权利可称之为应有权利。权利运行的第二阶段是表露阶段，也就是说权利 处于一种表现的、外露的、展开的状态，与此阶段相适应的权利叫作法定权利。 现实阶段是权利运行的第三阶段。也就是权利在社会生活中的具体实现、落实阶 段，与此相适应的权利即为现实权利。本文就是要发掘人类应有之文化遗产权， 使其向外展露、显现，寻其权利的合理性基础，使其成为一法定权利，进而使得 现实中的保护与利用行为合法化、规范化。德国学者鲁道夫冯耶林告诉我们 要“为权利而斗争”，德沃金告诉我们要“认真对待权利”，那么设定文化遗产权 这样一种新型权利是否可行、它有什么价值理念基础、能否达到一定的社会效果 等一系列问题都值得去探索和解答。 本部分主要进行文化遗产权来源的合理性论证。文化遗产权的出现不是凭空 想象或捏造的，也不是权利泛化的结果，它的缘起有其人性基础、道德伦理基础、 。参见杨春福tt 权利法哲学研究导论) 南京大学出版社2 0 0 0 年版第1 0 4 一1 0 8 页 1 0 文化遗产权刍论 现实基础和法理基础。人性基础、道德伦理基础、现实基础主要针对文化遗产成 为权利之必要性而言，而法理基础则更侧重于其可能性与可行性。 ( 一) 人性基础一人类本性的内在需求 入是有文化的动物，之所以珍视作为人文环境内容之一的文化遗产，若从人 类本性的角度加以探究。至少有以下两点可以分析： 1 人类离不开文化的多样性 多样性问题是近二十年来国际学术界讨论的一个热点，尤其在“生物多样性” 方面，目前已达成许多共识丽文化多样性其实与“生物多样性”同样重要。这 是因为：首先，从人类的历史来看，正是在不同文化的长期交融和碰撞的过程中， 才得以产生今天的地球文明。换言之，文化的多样性创造了今日的人类。其次， 从现代人的行为方式看，今天的人们正以前所未有的兴趣、规模和方式积极开展 各项旅游和探险活动，急切地希望接触和了解异文化或先辈留下的文化遗存，从 内心深处表现出对文化多样性的渴求。而世界各地面貌各异、形态纷杂的文化遗 产。构成了一个。文化多样性”的世界。 2 人类需要通过各种不同形式的“怀旧”手段抚慰心灵和抒发性情 现代快节奏的生活和快餐式的文化，使现代人越来越面临因工业文明而带来 的空虚和无助，愈来愈多的现代人需要释放压力和紧张情绪，他们渴望返回古老 的传统文孵，重寻历史的足迹，以抚慰枯竭的心灵。这种怀旧的心理，是现代人 普遍的社会心理。现代人心理问题的解决，需要为其创造一个良好的人文社会环 境。而这种文化环境的形成，当代的文化创造不必说，历史的积淀更是一个生动 体现和巨大宝藏 综上，权利能够带来利益，享有权利便意昧着获得某项利益的资格。人类基 于本性，需要享有“多样性的，能够使心灵得到安详的”文化遗产的权利，这对 于生活在工业化进程中面对千孔一面的钢筋水泥柱中的现代人来说，意义尤甚。 这正如联合嗣教科文组织文件关于在国家一级保护文化和自然遗产的建议中 所言：“在生活条件加速变化的社会中，为人保存与其相称的生活环境，使之在 其中接触到大自然和先辈遗留的文明见证，这对人的平衡和发展十分重要。” ( 二) 道德伦理基础可持续发展观的应有之义 可持续发展观是环境法的核心理念。自1 9 8 0 年联合国大会首次使用至今已 河海大学硕士学位论文 有= 十余年，我们共同的未来进行完整定义也将近2 0 年。可持续发展观作为 挑战人类现存生产和生活方式的一种革命性理论，不仅逐渐成为全世界共同认同 的发展观，而且得到了各国政要的广泛认同，并转化为国家政策与战略。按照我 们共同的未来的解释，可持续发展观是指既满足当代人的需要，又不对后代人 满足其需要的能力构成危害的一种发展观。较传统的发展观，可持续发展观强调 在对发展概念的理解上使人类伦理道德和价值观予以更新，从而影响和导致人类 行为和生产、生活方式的更新。理论界关于可持续发展观的研究成果已有很多， 包括国内。这里，本文试将该理论引入文化遗产权的分析范畴，认为可持续发展 观是文化遗产权缘起的道德伦理基础之一。 1 现实时空的有限性与文化的超时空性 人的生命是有限的，对于个体的生命而言，某个现实的时空也是特定的、有 限的。然而，人作为文化的存在通过文化的传递和媒介的作用却超越了现实世界 的局限，展现出自身过去、现在、将来生命意义的延续在文化的流转过程中， 后人可以继承和发扬前人的观点，吸取前人的经验、教训，并将之融入现代生活 中。如是，无疑扩大了生命的内涵，增加了生命的阅历，这亦是人之所以区别 于自然界其他生命的存在方式。文化遗产凝聚了珍贵的历史文化信息，是人类的 这种存在方式得以延续的重要保障。因而，实现文化的可持续发展，就要保护好 前人遗留的文化遗产和今人创造的可能成为未来文化遗产的文化成果。 2 文化遗产的消失规律与不可再生性 人类的创造物多到无以数计，而得以幸存下来可作为文化遗产的只是沧海一 粟。文化遗产如同人类一切创造物一样，处于不断消失的状态之中。即使在地下， 文化遗产也仍然处于消失的过程中。不过地下的条件相对稳定，文化遗产对地下 环境长期适应，因而延缓了消失的过程而已。与此同时，文化遗产。具有不可再 生性，这是由文化遗产的时代性和历史性决定的。文化遗产的时代是客观的，不 以后人的意志为转移。它是历史长河中人类创造物的幸存者，人们当初制造并不 是为了让其成为将来的文化遗产，而是为了生活和生产的需要。后人只能复制某 个文化遗产的驱壳，却不能制造出作为历史文化遗存的，文化内涵和历史信息完 全相同的遗物。 ”参见任春晓；王l ：境哲学新论，扛西人民出版社2 0 0 3 年版，第1 5 l 页 。这里主要指物质共遗产口述及技艺类可以通过口头或技艺相传的方式进行传承 1 2 文化遗产权刍论 正因为文化遗产处于不断消失的状态中，而其又具有不可再生性，因此，文 化遗产损坏或流失一件就少一件，对抗遗产的消失、充分保障民众享有文化遗产 权就显得尤为迫切。 ( 三) 道德伦理基础二代际公平观的必然要求 自可持续发展思想问世后，人类对抗遗产消失的认识到了一个新的境界。人 类不仅为自己享有而且为子孙后代的享有而抗遗产消失。对遗产的破坏不仅是对 当代的犯罪，也是对后代的犯罪：对遗产的保护不仅是对当代的贡献，也是对后 代的贡献；对遗产权利的享有，不仅当代人享有，后代人也享有。这又涉及到另 一个文化遗产权缘起的道德伦理基础代际公平观。 可以说，代际公平观是以可持续发展理论为基础提出的，其背景兼具洛克二 重公共信托论与罗尔斯正义论的思想。它是指作为物的一种。我们与现代的其他 成员以及过去和将来的世代一道，共有地球的自然、文化环境。在任何时候，各 世代既是地球恩惠的受益入，同时也是将来世代地球的管理人或受托人。作为地 球的管理人，人类对将来世代负有道德义务。我们的祖先对我们有了这样的义务， 作为过去世代遗产的受益人，我们也要给将来世代留下享受这种遗产之恩惠的权 利。将来的世代也从我们的世代继承这样的权利该理论有一基本假定，即人类 之间的平等不受时空的限制。o 本文这里引用魏伊丝公平地对待未来人类：国 际法、共同遗产与世代问街平 一书中关于文化资源分析的三个小标题，但内容 之侧重有所不同。该书着眼于智力遗产的保存保存知识，特别是有关自然界 的知识，而以下论述力求总揽整个文化遗产，用代际公平观( 也称世代问公平理 论) 对之加以分析和运用。 1 知识库的衰竭 由前述文化遗产的消失规律可知，有形的文化遗产处于不断消失的过程中， 而有形的文化遗产中所附载的历史信息和文化信息，包括相关的制度形态和思想 意识，都随着有形的遗产而慢慢枯竭。再者，加上保存意识的淡漠和保存方法的 不当，无形文化遗产的丧失，都将使未来世代面临一个贫乏的知识库。这种贫乏 将对未来世代的福祉产生很多重大的不利影响。这意味着对未来世代来说，有些 信息和知识是永远地消失了，他们无法追忆历史。吸取前辈的经验和教训，从而 。金瑞林、汪劲t ( 2 0 世纪环境法学研究评述) 北京大学出版社2 0 0 3 年版，第1 0 7 页 1 3 河海大学硕士学位论文 加大了创造价值的成本，不能有效地利用资源，难以迅速、成功地适应外界的各 种变化。失去了人类历史长河中积淀的文化和经验，人类进步和发展的速度就要 大大减缓，终有一日，人类的各阶段都是断层的，无延续的历史可言! 文化危机 会带来人类的生存危机。 2 机会的剥夺 世代间公平理论不仅意旨代骺公平，也包括代内公平。就代际公平来说，某 一代人获得前人遗留的文化遗产的机会是相当的，换言之，我们有权获得前人遗 留的文化遗产，未来世代也同样有权获取前入包括今人在内的文化遗产。任何 代都不能剥夺未来世代的这种同等的享有机会。就代内公平来说，当代中的一部 分成员获得文化遗产资源与同代人中的另一部分成员的机会是平等的。这种平等 机会同样不可剥夺。我们谈封环境法。谈到可持续发展，甚至谈及世代间公平理 论，往往注重代际之间的公平而忽视代内公平，这是非常偏顾的理解。对当代人 文化遗产享有的机会也应给予高度的关注。如果当代人都无法分享前人保存下来 的知识宝库，前人留下的文化遗产就会变得贫乏，更别说未来世代享有的公平的 机会了。 3 小结：世代问公平原则的运用 魏伊丝提出了世代问公平原则有三个：第一，保留选择权，含义是维持资源 库的多样性：第二，傈持质量，含义是留给后人的资源库不能比我们从前人那里 继承时糟糕：第三，保留机会，含义是平等地享有利用资源并获益的机会。o 运 用到文化遗产领域，关于第一点保留选择权，要求各世代保护文化遗产的多样性， 这样便不会对后代人解决自身问题和实现自身价值观造成不适当的限制，而且未 来世代享有同以前世代相当的多样性：第二点保持质量，这要求各世代保持和维 护文化遗产的质量，从而使文化遗产留传给未来世代时的状态不比从前代继承时 有所下降，并且其有权享有与前世代所享有的相当的质量；第三，就保留机会的 原则来说，各世代的每个成员都有权公平地获取其从前代继承的文化遗产，并应 当保护后代人的这种获取权。 可见，代际公平观对当代人提出了更多的道德上的要求，不仅要对自己负责， 也要对未来世代负责。文化遗产中的很大部分并非前人有意流传，尤其没有现代 。参见 美 爱蒂丝布朗魏伊丝着，注劲、于方、王鑫海译t 公平地对待未来人类；国际法、共同遗产 与世代问街平，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 6 5 页 1 4 兰些垫主壑鱼丝一 意义上个人之间明确的财产遗留、赠与及归属关系。今天在世的人们并非是它们 的全部遗赠对象，因为后世是子孙同样具有对它们的继承权而只有将文化遗产 之保护和利用权利化，后人对文化遗产的享有才更具延续性和稳同性，当代人的 公平机会才会得到最大限度的保障，当代人对未来世代的义务以及未来世代理应 享有的机会才会有假定变为现实的可能。 ( 四) 现实基础保护文化遗产的现实需要 1 文化遗产的现状 就我国文化遗产的现状来说，随着现代化进程的加速发展和经济一体化的影 响，许多重要文化遗产受到越来越严重的损害和破坏，有的已经濒临消失。一方 面，文物犯罪猖獗，各类文化遗产偷盗、流失严重。大规模的盗掘和走私活动给 我国珍贵的历史文化遗产带来了严重的摧残，不仅使许多珍贵的文物流失和损 毁，而且使整个古墓葬、古文化遗址的文化价值破坏殆尽，造成永远无法挽回的 损失。另一方面，在现代化建设的浪潮之中，各种大规模的城市改造和大型建设 工程毁坏了原本保存完好的古城风貌。诸如定海古城被毁搴件，以及被媒体暴光 的“开发”狂潮袭南浔古镇事件等等，屡见不鲜。甚至一些地方和部门为了充 分发展旅游业，在急功近利的驱使下，毫无头脑地“拆除真迹建假景”，对文化 遗迹进行大规模的重建，而不是在原有基础上进行修缮。这些不智之举给文化遗 产的存续造成了莫大的威胁。 2 现有法律的保护模式 涉及文化遗产保护的首先是国际公约。联合国大会在1 9 4 8 年通过的世界 人权宣言以及1 9 6 6 年通过的公民权利和政治权利国际公约和经济、社 会和文化权利国际公约中都明确规定了公民享有文化权利，1 9 7 2 年通过的保 护世界文化和自然遗产公约更是保护文化遗产的专门性国际条约，其中的权利 性规定涉及文化创造，文化遗产的保护和利用等多方面。我国已加入了上述有关 遗产保护的国际公约。其次是我国现行宪法。我国现行宪法第2 2 条规定，国家 发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发 行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。国家保 护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。第4 7 条又规定，中华人民共 。参见沈颞、王炜：越开发”狂潮袭古镇 ，2 0 0 4 年1 0 月2 8 日南方周末报道。 1 5 河海大学硕士学位论文 和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事 教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工 作，给予鼓励和帮助宪法作为国家的根本大法，从根本上规定了文化权利，为 文化遗产权的提出提供了可能。再次，有关文化遗产保护的各部门法和单行法。 主要涉及民法中有关传统财产权的保护，如所有权、经营权、交易权等；知识产 权法中的著作权法；文物保护法。其中，文物保护法是文化遗产保护方 面的基本法。除此之外，还有许多有关文物保护方面的配套规定。 由此，我们可看出，我国对于文化遗产的保护采用的是一般的法律保护模式， 即没有在法律中单独规定文化遗产权，或者采用制定一部专门保护和保存传统文 化、单独规定文化遗产权利的文化遗产法的特殊保护模式。本文认为，这个法 律保护模式远远不能胜任充分保护文化遗产权利的重任。而且，这个模式在保护 的内容上有熏复和混乱之处，想要厘清并非易事。我们知遒，法律并非只是特定 阶层的精深学问，法治国家的实现需要人们对于法律的普遍遵守，倘若连法律是 什么尚弄不清，又何谈其适用与遵守昵? 在人类文化遗产正逐步流失的今天，文 化遗产事业开始受到各国前所未有的普遍关注，我们完全有理由相信，加大对文 化遗产权利的保护是非常必要的，也是相当有意义的。 ( 五) 法理基础社会转型中的法律创新：文化遗产权 权利的发展远不止于信念，毋宁说它是一种社会事实。权利的发展与社会的 发展是互动的。尽管我们可以坚信每个人在作为人的意义上都享有或应该享有一 些不可剥夺的权利，但是，每个人对权利的感知、要求和获享的承认与支持，却 取决于每个人所在的社会，并且唯有通过该社会的发展才能得以增进。o 社会越 是进步，人们的权利意识越强，权利也才会发展得更成熟，从而推动社会的进一 步发展。当今的中国正处于一个社会转型的过程中，是法律变革最为活跃的时期。 人们通过法律创新改变旧的法律观念和法律规范，以建立起与社会发展相适应的 法律制度，同时也遥过法律创新，聚集社会变革的力量，巩固社会变革的成果。 这就为权利的创设与发展提供了空间和可能。 1 权利的原生点：社会冲突产生权利意识进而产生权利的确认和分配 。国外现今对文化遗产的保护采用的也是一般保护模式 。参见夏勇：权利发展说) 。载张文显、李步云：法理学论丛( 第一卷) ) 法律出版杜1 9 9 9 年版。第5 5 4 瓦 1 6 文化遗产权刍论 在多元的社会冲突里，通过道德己不能有效地控制社会，此时社会的各种利 益如何分配，既得的利益如何禁止他人侵犯必须设定权利，才能使利益的维护 具有正当性。因此，社会冲突就是权利的原生点。社会冲突催生了权利。下面举 个例子来说明权利在何种慵况下有必要产生。2 l 世纪初，人类社会除了因工业 污染在法律上提出一些防止空气污染的条款之外，还没有出现法律条款来保护公 民呼吸空气的权利，问题就在于人类至今在呼吸空气上未发生冲突。也许会有人 指出，呼吸空气若不是一项权利，就会受到他人的侵犯，如限制某人每分钟呼吸 空气的次数和容量等。如果将来人们果真因呼吸空气而发生社会冲突，那么该项 权利就有必要产生再以环境权的例子作个比方。在不存在环境危机的情形下， 人类只是按照其天赋本能和技术条件去适应环境和利用自然资源，而不需要将 “环境权”发展成为法定权利，也不需要将纯粹的对自然资源的财产权关系也纳 入到环境权体系，更不需要考虑未来世代的环境权问题。当人们设法解决冲突的 时候，解决方法实际上就是权乖j 的确认和分配。 2 关于权利的推定 现实生活中，确实存在着某些应被法律确认而结果却被法律漏列的权利。为 了弥补这样的缺陷，现代民主嗣家大多数都承认权利的推定。所谓权利推定。“是 指以法律的明示或与之相关的法律原则、立法精神与宗旨为依据，推定出默示 权利及其他应有权利的存在并确认其合法化的过程。”9 权利推定与应有权利、 法定权利和现实权利这三种权利形态密切相关。第一，从权利推定的价值基础来 看，当一种被推定的权利成为一种法定权利时，其价值并非由法律所赋予，因为 法律只能赋予它效力而不能赋予它内在价值。而且，在权利推定过程中，应有权 利自始至终都作为“推定”f ! q 实体价值而存在的。没有应有权利，权利推定就失 去了前提和基础。第二，从权利推定的结果看，被推定出的权利作为一种存在的 实态，只能是法定权利而不是其他权利。若是应有权利，那么就没有推定的必要； 若是一种现实权利，那么“推定”就失去了法律根据第三，从权利的推定过程 看，不是先有了权利的推定，才有了某种法定权利，而是先有了现实权利的实际 行为，并为了这种行为合法化、普遍化才产生了权利推定。权利推定的形式大致 有几种：一是根据宪法和法律的基本原则、精神和立法宗旨推定权利；二是从权 。参见郭道晖t 论权利推定t 中疆社会科学) 1 9 9 1 年第4