（法律史专业论文）中国古代优先购买权制度研究.pdf

j 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者1d 蒙日期7 , o 6 , 9 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：i d晨 日期： 矽年厂月日 、， 霉， 伊 f ， 摘要 摘要 所谓古代优先购买权制度，是相对我国法律近代化以后的优先购买权而言， 即指所有人出卖田宅等财产时，特定民事主体依成文法或习惯法，在同等条件 下优先于他人购买特定财产的权利。中国古代的优先购买权制度作为传统民事 规范的组成部分，在我国历史上源远流长，不仅种类繁多，内容丰富，而且制 度完备，颇具特色。比如独具传统特色的亲邻优先购买权、典权人优先购买权 等优先购买权制度，不仅规定了权利行使的主体、顺序和条件，还规定了双方 的权利、义务以及权利行使的形式、限制等细节问题，而且这些规定随着经济 发展和社会需要的变化不断调整得以发展、完善。众多的优先购买权和中国古 代的国情相适应，或有利于维护家族利益和政治统治，或着眼于适应经济发展 以及社会稳定，或符合交易经济原则和减少交易纠纷，既反映了我国当时的政 治制度和社会特点，也满足了经济生活的需要，具有一定的合理性和必要性。 即使在社会结构发生重大变化的今天，有些优先购买权仍然作为一项符合人们 交易习惯、具有相当法理基础和独特价值的法律制度得以存续和发展，在我国 成文法或习惯法中发挥着巨大作用。 本文由三部分组成，即引言、正文和结语。引言部分交代了文章的选题意 义、研究现状和创新之处。正文作为主体部分，首先概括叙述了优先购买权的 相关状况，归纳总结了中国古代优先购买权的概念和特征，并对优先购买权和 优先权相关概念进行了界定和区分。其次，对中国古代的优先购买权做了详细 的梳理，以主体为标准划分为亲邻、典权人、承佃人、上手业主、共产业主以 及预买契约债权人等各具特色的优先购买权，并在论述过程中涉及到历史演变、 权利竞合、权利行使方式、限制等方面的问题。再次，以古代优先购买权为例， 对这一制度的性质和类型归属进行了深入的法理分析，认为其实质是优先缔约 的请求权。最后结语部分，认为古代优先购买权制度在当时具有一定的法理依 据和制度价值，并提出判断一种法律是否是良法，关键要看它是否符合当时的 社会需要，能否对当时的社会经济起到促进作用，以求有助于更理性、客观的 对待中国传统的民法规范和理念。 关键词：优先购买权优先权亲邻法理分析 1 a b s t 阳c t a b s t r a c t c o m p a r e dw i t ht h ep r e e m p t i v er i g h ta f t e rl a wm o d e r n i z a t i o ni nc h i n a , t h e s o c a l l e dp r e e m p t i v er i g h ts y s t e mi na n c i e n tc h i n ar e f e r st os u c har i g h tt h a ti sw h e n t h eo w n e rb e t r a y sh i sf i e l d ，i na c c o r d a n c e 诵也s t a t u t el a wo rc o m m o nl a w , s p e c i f i c c i v i ls u b j e c tt a k e sp r e c e d e n c eo v e ro t h e r st ob u ys p e c i f i cp r o p e r t yu n d e rt h es a m e c o n d i t i o n s a sp a r to ft h et r a d i t i o n a lc i v i ln o r m s ，t h ep r e e m p t i v er i g h ts y s t e mi n a n c i e n tc h i n ai s l o n g - s t a n d i n g i ti s n o to n l yv a r i e d , r i c hb u ta l s o p e r f e c t a n d c h a r a c t e r i s t i c s u c h 必u n i q u et r a d i t i o n a lr e l a t i v e sa n dn e i g h b o r sp r e e m p t i o n sa n d p a w n i n gr i g h t sw h i c hn o to n l yp r o v i d et h er i g h ts u b j e c t ，s e q u e n c ea n dc o n d i t i o n s ， b u ta l s op r o v i d e dt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n sa n dt h ef o r m s ，t h er i g h tr e s t r i c t i o n s a t t h es a m et i m e ，t h e s ep r o v i s i o n sc a nb ea d j u s t e dt od e v e l o pa n dp e r f e c ta l o n gw i t ht h e e c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n ds o c i a ln e e d s n u m e r o u sp r e e m p t i v er i g h t sa r ea d a p t e dt o t h es i t u a t i o ni na n c i e n tc h i n a , t h e ya r eh e l p f u lt om a i n t a i nf a m i l yi n t e r e s t sa n d p o l i t i c a lr u l e ，o rf o c u so nt oa d a p tt oe c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n ds o c i a ls t a b i l i t y ，o r m e e tt r a d i n ge c o n o m yp r i n c i p l ea n dr e d u c et r a n s a c t i o nd i s p u t e si nc h i n a t h e yn o t o n l yr e f l e c tt h ep o l i t i c a ls y s t e ma n ds o c i a lc h a r a c t e r i s t i c s ，b u ta l s om e e tt h en e e do f e c o n o m i cl i f e ，h a v ec e r t a i nr a t i o n a l i t ya n dn e c e s s i t y e v e ni nt o d a yw h e nt h e r ea r e m a j o rc h a n g e si nt h es o c i a ls t r u c t u r e ，s o m ep r e e m p t i v er i g h t ss t i l la sal e g a ls y s t e m w h i c hi sa c c o r d 、航n 1t r a d i n gh a b i t sa n dh a sc o n s i d e r a b l el e g a lb a s i sa n du n i q u ev a l u e t os u r v i v ea n dd e v e l o pi no u rc o u n t r y ，a n da l s o ，p l a ya ni m p o r t a n tr o l ei no u rs t a t u t e l a wo rc o m m o nl a w t m sp a p e rc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ，n a m e l yi n t r o d u c t i o n , t e x ta n dc o n c l u s i o n m i n t r o d u c t i o np r e s e n t st h es i g n i f i c a n c eo ft h ep a p e r , r e s e a r c hs t a t u sa n di n n o v a t i v e p o i n t s t e x t 嬲t h eb o d yp a r t , t h ef i r s tq u a r t e rb r i e f l ys u n l l a r i z e dt h e r e l a t e d c o n d i t i o n so ft h ep r e e m p t i v er i g h t si na n c i e n tc h i n a , t h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i co f t h ep r e e m p t i o n , a n da l s om a k ead e f i n i t i o na n dd i v i s i o n a li nt h er e l a t e dc o n c e p t so f p r i o r i t i e sa n dp r e e m p t i v er i g h t s n 扯s e c o n dq u a r t e rd oad e t a i l e dc o m ba b o u tt h e p r e e m p t i v er i g h ti na n c i e n tc h i n a ，w i t ht h es t a n d a r do fs u b j e c t , i ti sd i v i d e di n t os u c h d i s t i n c t i v ep r e e m p t i v er i g h ta sr e l a t i v e sa n dn e i g h b o r s ，p a w n e e ，t e n a n t , t h eo w n e r , a b s t r a c t c o m m u n i s to w n e r sa n dp r c b u yb o n dc r e d i t o r sa n ds oo n a n di nt h ep a p e ri ta l s o i n v o l v e di ns u c hq u e s t i o n sa st h eh i s t o r i c a le v o l u t i o n , r i g h tc o m p e t i t i o n , r i g h t e x e r c i s em e t h o d s ，l i m i t ，e t c t h et h i r dq u a r t e rt a k e st h ep r e e m p t i v er i g h ti na n c i e n t c h i n aa sa ne x a m p l e ，m a k eaf u r t h e ra n a l y s e so nt h ec h a r a c t e ra n dt y p eo fo w n e r s h i p o ft h es y s t e ma n dt h ea u t h o rt h i n ki t se s s e n c ei sap r i o r i t yo fc o n t r a c t i n gc l a i m f i n a l l yi ti sc o n c l u s i o n t h ep r e e m p t i v er i g h ti na n c i e n tc h i n ah a sc e r t a i nl e g a lb a s i s a n ds y s t e mv a l u ea tt h a tt i m e ，a n da l s ot h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h a tt h ek e yt oj u d g ea k i n dl a wi st os e ew h e t h e ri ta c c o r d 、j l ，i mt h ec o n t e m p o r a r ys o c i a ln e e d ，w h e t h e ri tc a n b eh e l p f u lt ot h e c o n t e m p o r a r ys o c i a le c o n o m yi no r d e rt o t r e a tt h et r a d i t i o n a l c h i n e s ec i v i ll a ws t a n d a r da n dp h i l o s o p h yr a t i o n a l l ya n do b j e c t i v e l y k e y w o r d s ：t h ep r e e m p t i v er i g h t ，p r i o r i t y ，r e l a t i v e sa n dn e i g h b o r s ，j u r i s p r u d e n t i a l a n a l y s i s m ， 目录 _ _ _ _ - _ _ l _ - 一 目录 摘要i a b s t r a c t i i 1 引言1 1 1 选题意义1 1 2 研究现状2 1 3 创新之处3 2 优先购买权辨析4 2 1 优先购买权概述4 2 2 优先购买权的概念和特征6 2 2 1 优先购买权的概念6 2 2 2 优先购买权的特征6 2 3 优先购买权与优先权9 2 3 1 优先权9 2 3 2 优先购买权和优先权的区别1 1 3 中国古代优先购买权的分类1 3 3 1 亲邻优先购买权1 3 3 i 1 “先问亲邻”制度的发展1 3 3 1 2 亲邻优先购买权的具体规定1 5 3 2 典权人优先购买权1 7 3 2 1 典权制度1 8 3 2 2 典权人优先购买权1 9 3 3 承佃人优先购买权2 1 目录 3 4 共产业主优先购买权2 2 3 5 上手业主优先购买权2 3 3 6 预买契约中特殊债权人优先购买权2 4 3 7 其他民事主体优先购买权2 5 4 古代优先购买权的法理分析2 6 4 1 民事权利的主要类型和三个问题的提出2 6 4 2 优先购买权的独立性问题2 8 4 2 1 优先购买权是一项独立的权利2 8 4 2 2 优先购买权是实体性权利而非程序性权利3 0 4 3 优先购买权是既得权还是期待权的问题3 0 4 4 优先购买权是形成权还是非形成权的问题3 2 4 4 1 优先购买权并非形成权3 2 4 4 2 优先购买权也非支配权3 3 4 4 3 优先购买权也不是物权3 4 4 4 4 其实质为优先缔约的请求权3 5 5 对中国古代优先购买权的评价3 8 结语4 0 参考文献4 1 致谢4 4 个人简历、在学期间发表的学术论文4 5 v 。每 - 1 引言 1 引言 1 1 选题意义 对于中国古代是否存在民法，学术界一直有着不同的观点。中国古代法律 从产生之日起就以“刑 为主要表现形式，并且历代法典皆采用以刑为主、诸 法合体的编撰体例，由此认为中国古代只有刑法而无民法。一般认为，“民法 一词，肇始于罗马法之“市民法 ，主要涉及亲属、婚姻、继承以及物权、债等 人身、财产领域，后经法德等国继承和发展，清末时从日本引入我国。不可否 认，在悠久的中国古代法律史发展历程中，确实没有产生如罗马法、拿破仑法 典等西方民法典相称的专门民法规范汇编，也没有现代民法之概念、制度和体 系，但实际上却存在着大量调整财产关系、人身关系等内容的规范和理念。纵 览中国法制发展历程，从战国之法经到最后一部封建法典大清律例，都 存在着大量调整人身和财产关系的法律规范和法律裁判。这些民事方面的法律 调整或以判例、礼法为表现形式，或以敕令、法典为形式，或以契约等为表现 形式，其中又以要式形式存在的契约占重要比重，这些调整财产和人身关系的 纷繁复杂的民法形式共同构成了中国古代颇具特色的民法体系。可以说，中国 古代虽没有形式意义上的民法，但毫无疑问地存在着许多实际意义上的民法。 相对于庞大的传统民事规范、理念体系，中国古代优先购买权制度这个话 题显得普通、具体，也很少引起人们太多的关注。然而，一种理论体系的建立 有赖于各个细小制度的存在和整合，同时，每一个具体的权利制度都反映了当 时特定社会的状况和需要。所以，对传统民法规范和理念的研究，不能集中于 重大的民事制度和热点问题的研究，更应该注意一些细小、具体的民事制度问 题。因此，本文选取古代优先购买权这一具体制度，对其进行系统、深入的梳 理和剖析。 中国古代的优先购买权制度作为传统民事规范的组成部分，在我国有着悠 久、发达的历史，不仅种类繁多、内容丰富，而且设计完备，颇具特色，比如 独具特色的亲邻优先购买权、典权人优先购买权等。众多的优先购买权或符合 宗法制度和伦理观念，或是着眼于适应经济发展以及社会稳定，既反映了我国 当时的政治制度和社会特点，也满足了经济生活的需要，具有深厚的社会、经 济基础，即使在社会结构发生重大变化的今天，有些优先购买权仍然作为一项 l 1 引言 符合人们交易习惯、具有相当法理基础和独特价值的法律制度得以存续和发展， 在我国成文法或习惯法中发挥着巨大作用。 1 2 研究现状 目前对中国古代优先购买权制度研究较少，仅有部分论文涉及到了这一问 题。魏天安的论宋代的亲邻法认为宋代在私田宅典、卖、抵押和官田租佃、 出卖以及招民耕垦逃荒田时，近亲、四邻享有优先权( 其优先权应为优先购买 权) 。除此之外，文中还进一步考察了典卖田宅时子孙的回赎权以及亲邻优先权 的行使顺序等问题。n 1 王为东的试析我国先买权产生和发展的社会基础一文， 通过考察我国先买权产生和发展的社会基础，发现先买权出现的诸多因素中， 商品经济的发展是其根本原因，宗法文化的深入是直接原因，而社会结构的变 迁也发挥了积极作用。曙1 吕志兴的中国古代不动产优先购买权制度研究在考 察相关史料的基础上，认为中国古代亲邻优先购买权滥觞于中唐，经过五代的 发展，在宋、元时期形成制度，到明、清时则融于交易习惯和家法族规。在分 析宋元时期优先购买权的一些具体规定后，他认为该项制度的产生，主要是受 中国古代社会注重维护宗法家族利益精神的影响，也与维护乡党利益、处理相 邻关系及其些赋役征发的法例和习惯等因素有关，因而这一制度与中国古代国 情基本相适应，具有一定的合理性。翻这篇论文考察了古代优先购买权的发展演 变过程，并剖析了其产生发展的内生因素，具有很高的学术价值，但是只是着 重论述了亲邻优先购买权的相关内容，并未详细阐述古代优先购买权的概念和 种类，也未进行法理上的分析。刘云生、宋宗宇的中国古代优先权论略一 文涉及到了古代优先购买权的种类，在分析归纳现行西方民法体系中优先权概 念的基础上，认为中国古代优先权主要由优先承买权和优先受偿权构成，还进 一步阐述了优先权的概念、源流、种类以及优先权之序位、效力、限制等问题， 指出优先权体系是中国古代民间经济生活自发产生的有效调控机制并直接影响 了中国传统社会组织结构。h 3 这篇论述在把优先权界定为担保物权的前提下，将 中国古代的亲邻等优先购买权和优先受偿权归入优先权加以阐述，认为优先购 买权是优先权的下位概念，亲邻等优先购买权和古代官债优于私债等优先受偿 权都属于古代的优先权，从而在法理上难以自圆其说，并且此文并未对古代优 先购买权种类和序位进行全面、深入的论述，只是简单、概括性的列举。 2 1 引言 总之，关于古代优先购买权的论述一般散见于各种民法专著，并且多为一 笔带过，即使部分论文对此有所涉及，也主要集中于“先问亲邻制度 ，侧重阐 述其发展演变和发生因素，甚至很多论述中出现了概念上的混淆，从而缺乏对 古代优先购买权进行全面、系统以及深入的梳理和分析。 1 3 创新之处 本文以历史唯物主义为指导，综合运用民法学、法理学、法史学以及比较法 学等法学与历史学的研究方法，在已有的研究成果的基础上，对这一制度进行 系统的梳理总结和深刻的法理分析。主要创新之处有：一、对优先购买权和优 先权等相关概念、特征进行了必要的辨析和区别，为深入的研讨提供了前提和 基础，从而纠正了部分论述中概念不清、内涵不明的状况。二、对中国古代社 会中出现的优先购买权种类、内容进行了全面梳理，并涉及这些优先购买权的 序位和限制等具体问题。三、结合现代法学理论，对这一制度进行性质和权利 类型的分析，提出了不同于此前许多论述的观点，认为其实质是优先缔约的请 ，求权。 3 厂 2 优先购买权辨析 2 优先购买权辨析 2 1 优先购买权概述 优先购买权在不同的国家和地区，其称呼也不同，比如法国、德国及瑞士 三国民法典的中文译本称之为“先买权”，实质上即是我国立法中所称的优先购 买权。嘲先买权在我国台湾地区又被称为“优先承买权 ，“承买”实际上亦是“购 买”，也就是优先购买权。从字义分析，“优先”即为“先 ，购买即是“买 ， 优先购买权也就是先买权，并且先买权的称呼更加简洁明了，所以称之为“先 买权 更为合理。然而，作为理论探讨并非在法治二片空白的基础上进行的， 必须以现有法律概念和制度为基础，否则就失去了讨论和对话的共同平台。鉴 于优先购买权的称呼已为理论界通说，并且我国相关法律条文中在表述时也多 次使用“优先购买”，所以本文也采用“优先购买权 的称谓。 现代民法体系中的优先购买权制度源于拜占庭时期罗马法，皇帝查士丁尼 时期曾规定永佃权人转让永佃权时，所有权人可以在两个月内，在同等条件下 优先于其它受让人“赎回 永佃权的权利。此后随着罗马法影响范围的扩大， 优先购买权制度得以在西欧诸国推行。及至现代，该制度已为各国立法所接受。 比如法国民法典第8 1 5 条、第8 1 6 条规定了共同继承人优先购买权；嘲瑞 士民法典第6 8 2 条规定了土地共有人的优先购买权和土地所有人与建筑物所 有人之间的优先购买权；盯1 日本民法典第9 0 5 条也有共同继承人优先购买权 的规定；喁1 德国民法典中优先购买权制度体系则独具特色也更加完备，德国创造 性的把优先购买权分为债权性的优先购买权和物权性的优先购买权，分别规定 于德国民法典的第二编债务关系法和物权编第五章优先购买权。碑3 而英美法系则 主要在公司法中规定了股权转让时的股东优先购买权。 我国现行立法中也有各种类型的优先购买权散见于各法律法规及司法解 释，其中既有西方立法中已经存在的优先购买权，也有因我国特殊国情新创的 优先购买权，还有我国传统民法规范中独有的优先购买权。例如，民法通则 第7 8 条第- 3 款关于按份共有人优先购买权的规定；最高人民法院民通意见 第9 2 条规定了共同共有人的优先购买权；合同法第2 3 0 条规定了承租人的 优先购买权；合伙企业法第2 2 条规定了合伙人优先购买权：公司法第3 5 条规定股东之间转让出资时的股东享有优先购买权： 中外合资经营企业法实施 4 厂一 2 优先购买权辨析 条例第2 0 条关于中外合营企业一方转让股权时合营他方的优先购买权；最高 人民法院的司法解释和我国台湾地区民法第9 1 9 条都规定了独具传统特色的典 权人优先购买权。 我国古代的优先购买权制度不仅历史悠久，源远流长，而且内容丰富，颇 具特色。比如，一般认为亲邻优先购买权最晚不迟于唐代出现，在宋元时形成 制度，即不动产佃、卖中的“先问亲邻”制度。而饶具特色的典权则可追溯至 南北朝时期。通典中有记载，“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，钱还地还， 依令听许 。n 此处的帖卖即是典权的最初形态。在宋代典制中，“今后应有已 经正典物业，其业主欲卖者，先须问现典之人承当，如现典人不要，或虽 欲收买，着价未至者，即须尽时批退 。u ”由此可见典权人对出典物享有优先购 买权。宋元时期还根据当时社会特殊情况对各种权利人行使权利的顺序和程序 做了细致的规定。除此之外，在宗法制度和农耕文化等各因素的影响下，在中 国历史上出现了其他多种不同形式、各具特色的优先购买权，比如承佃人优先 购买权、上手业主优先购买权、合伙人优先购买权等。这些优先购买权不管是 基于家族制度和伦理观念，还是着眼于维护公序良俗、国家统治，它们都反映 了当时的时代特点，也满足了社会发展的现实需要。优先购买权以其独特的法 理基础和内在价值，在我国成文法或习惯法中发挥着积极作用，有些优先购买 权在近现代的成文法中仍有保留。比如大清民律草案中虽没有规定亲邻优 先购买权，但仍保留了承( 佃) 租人和典权人优先购买权。我国台湾地区至今仍 有典权人、承租人、地上权人等各种优先购买权的具体规定。 德国著名法哲学家、民法学家拉伦茨曾说过：“一部法典的思维方式，在很 大程度上取决于立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况 以及占主导地位的思维方法。一【1 2 】对优先购买权进行历史考察，不惟在于还原历 史、溯本清源，也是在对现代优先购买权理论分析的基础上，通过对古代优先 购买权的产生、演变以及外在制度设置和内在价值的综合考察，使我们对古代 优先购买权有一个更为全面、真实的认识，也有助于理解优先购买权存在的时 代价值和法理依据。 5 2 优先购买权辨析 2 2 优先购买权的概念和特征 2 2 1 优先购买权的概念 概念是进行理论探讨的前提和基础，因此厘清优先购买权的内涵和外延， 明确界定其定义，是深入理解优先购买权相关问题的前提条件和基本要求。对 于优先购买权的概念，学术界表述不一。比如说，有学者认为，“优先购买权又 称先买权，是指义务人出卖标的物时，权利人享有在同等条件下优先购买该物 的权利。即先买权人得请求先买义务人与之订立买卖合同并转移其标的物归己 所有。 n 3 3 也有学者认为，“先买权是指特定人依法律规定或约定，在出卖人出 卖标的物于第三人时，得以同一条件或特定条件先于他人购买的权利。 n 咖亦有 观点认为，“所谓先买权，指的是排除他人而优先购买的权利。 n 幻还有如此表 述：“优先购买权亦称先买权，是指在一定条件下特定主体相对其他主体而优先 受让某物或某权利的权利。 这些定义虽各有侧重，但仍不能揭示优先购买权的深刻内涵。本文认为， 优先购买权是特定民事主体依据法律或习惯，享有优先于他人与出卖人订立买 卖契约的权利。优先购买权人并不能直接获得出卖物的所有权，只有通过该契 约的履行才能取得标的物。 2 2 2 优先购买权的特征 以上定义从不同角度对优先购买权的概念进行阐释，虽不尽相同，但大致 围绕优先购买权法律关系的主体、权利内容、权利来源、买卖对象和权利的行 使等方面进行描述。具体而言，本文所论述的优先购买权应该有如下特征： 首先，优先购买权的主体方面，即优先购买权法律关系中享有权利和承担 义务的人，主要有出卖人、优先购买权人和一个潜在的第三人。对于优先购买 权人和出卖人来说，二者总是存在某种特殊的法律关系，如果没有这种基础法 律关系，优先购买权的权利主体也就是普通的民事主体，不具有特殊性。以现 代之承租人优先购买权为例，承租人和出租人之间不仅存在作为优先购买权基 础法律关系的租赁关系，而且还存在着优先购买权的法律关系。在优先购买股 权实现时，二者的关系还表现为买卖合同关系的主体。在中国古代，权利人和 出卖人之间或是亲或邻的关系，或有典或租赁的关系，或存在其他的基础法律 6 2 优先购买权辨析 关系。优先购买权的权利主体相对于出卖人总是特定的人。需要说明的是，优 先购买权中还内含一个外在的、作为参照存在的第三人，并且第三人与出卖人 之间存在着一种潜在的买卖关系。因为“优先 一词意味着至少涉及两个主体， 除了权利人和出卖人以外，还有其他主体，所以应该有“其他人 或“第三人 。 如果没有第三人，只有出卖人，那么购买人和出卖人之间只存在一个购买关系， 就没有购买的优先顺序之说。 其次，优先购买权客体则比较复杂。民事法律关系的客体作为法律关系三 要素之一，是主体间权利义务得以形成的基础和依托，因此明确优先购买权法 律关系的客体，对正确认识优先购买权至关重要。所谓客体，是指主体的意志 和行为所指向的客观对象，一般分物、行为、智力成果和人身利益，有些权利 也可以成为民事法律关系的客体。通常情况下，民事法律关系的客体也就是民 事法律关系的标的，但是客体不同于标的物。比如任何法律关系均具备主体、 客体和内容三个要素，但不一定都需要标的物。例如，在债权关系中，客体是 行为，标的物可能是债务人向债权人交付的物，债务人的行为只能是标的而非 标的物。力 优先购买权的客体作为优先购买权法律关系中权利义务所指向的对象，本 文认为其客体是优先缔约，而非有些论述中所说的物。因为优先购买权人、出 卖人和第三人在买卖关系中所共同指向标的物为出卖物，但是出卖物是买卖关 系的指向，并非是优先购买权直接的指向对象，其中还间隔了购买行为这个层 次。更何况，优先购买权并非对物索取的优先，而是购买上的优先。以现代之 承租人优先购买权为例，假如承租人优先购买权的客体为租赁物，那么当出租 人出卖出租物时，只要符合法定条件承租人就可以直接请求出租人交付出租物， 也就没有了再与出租人签订买卖合同的必要。然而，将优先购买权的客体定位 为缔约优先则较为合理，符合优先购买权的本质和权利行使状态。当出卖人出 卖标的物时，其实质是向不特定主体发出了一个附条件的要约邀请，即对附有 优先购买权的出卖标的寻找合适的购买条件，第三人可以通过竞买与其达成一 致意向。如果优先购买权人行使优先购买权，实际上向出卖人发出了要约，内 容为以第三人之条件与出卖人订立买卖合同。由于基础法律关系的存在，而使 得出卖人负有在同等条件下与优先购买权人订约的义务，所以，其应当对优先 购买权的要约进行承诺，订立买卖合同。此外，将优先购买权的法律关系定位 为优先缔约既符合出卖人的处分权本意和合同订立的相关原理，也平衡了权利 7 2 优先购买权辨析 人、出卖人以及第三人之间的利益关系，从而与民法理论协调统一起来。 再次，优先购买权的权利内容则具有特殊性。此处所说的权利内容是指优 先购买权作为一个权利整体，权利人所享有的权利内容。优先购买权所享有的 权利内容，主要体现在两个方面：首先是购买，权利人可以与出卖人签订买卖 合同，并且通过该合同的履行得到出卖人所出卖的财产。其次是优先，这是优 先购买权的特色所在，权利人在购买时有顺序上的优先。权利人有权请求出卖 人与自己订立与出卖人、第三人之间拟签订合同条款相同的买卖合同。可以说， 优先购买权实质上就是优先购买的权利，更进一步说就是先于他人与出卖人缔 结买卖合同的权利，其权利实现方式是买卖合同的缔结。相对于出卖人则负有 通知、对优先购买权人缔约请求的承诺等义务。 然后，就权利来源而言，没有任何一项权利是凭空而来的，或出于约定， 或出于法定、习惯。从理论上讲，优先购买权作为一种民事权利，既可以法定 也可以约定。尤其是在私法领域，当事人意思自治是根本原则，在不违背法律 禁止性规范的前提下可由当事人自由约定。但是我国现行法律制度中的优先购 买权不允许约定产生，仅指法定的优先购买权。在家国一体的中国古代社会， 商品经济不发达，个人权利受限，权利、自由等观念缺失，优先购买权一般或 由成文法直接规定，或见于民间习惯法、家族家规等规范，当事人之间更不可 能通过约定排除成文法或习惯法中关于优先购买权的规定，所以中国古代的优 先购买权，大多指法定优先购买权，也有部分习惯优先购买权。 最后，优先购买权中的买卖标的古今差异甚大。中国古代，优先购买权主 要集中在田宅等不动产，也有其他生活资料，甚至人身都有可能成为买卖、质 押的标的。比如据敦煌癸卯年吴庆顺典身契中记载：“癸卯年十月二十八日 慈惠乡百姓吴庆顺兄弟三人商拟，为缘家中贫乏，欠负广深，今将庆顺已身典 在龙兴寺索僧政家。见取麦壹拾硕，更无交加。自取物后，人无雇价，物无利 头，便任索家驱驰，比至还得物日，不许左右， 除此之外，中国历代契 约汇编考释中有很多以人身为典当客体的契约。当然，现代社会不允许把人 身作为买卖标的，并且随着社会财富资本化的发展，优先购买权中的买卖标的 不仅包括动产和不动产，也包括“权利”，比如股权。只不过我们_ 般把“权利 的“买卖 不称为“买卖 ，而称为“转让 ，比如商标权的“转让 、专利权的 “转让 。 对于优先购买权的行使，古今都有诸多限制和保护，比如说同等条件下的 8 2 优先购买权辨析 限制，期限的限制，以及古代典卖田宅时“先问亲邻”、“输钱印契 、“过割赋 税”、“原主离业 等程序上的限制和保护等等。 2 3 优先购买权与优先权 探讨优先购买权，不得不论及优先权。也许是两者都有“优先 一词，加 上优先权本身的复杂性，导致优先权的概念极其混乱，从而影响到优先购买权 的研究。学术界对优先权认识不一，定性也大不一样。比如，有学者认为优先 权指民法体系中所有具有优先性的权利，“一种根据法律规定和当事人的约定， 不同性质的若干民事权利发生冲突的时侯，某一民事权利人的民事权利优先于 其他民事权利人实现的民事权利 1 8 o 其涵盖的范围当然也非常广泛，仅在立法 中明确规定的就有优先购买权、优先承租权、专利和商标的申请优先权、优先 受偿权、船舶优先权、优先认股权等。按照这种定义，优先权应该是优先购买 权的上位概念。有学者干脆把中国古代的亲邻优先购买权、典权人优先购买权 等优先购买权都称之为优先权，和优先受偿权放在一起加以论述。h 钔也有学者认 为优先权是一种法定担保物权，当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得 约定排除优先权的适用。法律设置优先权的目的在于担保特定债权的实现，故 非以担保债权实现为目的的优先性权利，不属于优先权。脚1 那么优先权是一种什么样的权利呢? 如有些论述所言，优先购买权若是优 先权的下位概念，那么它就应该具有优先权的本质属性和特征，对优先购买权 的阐述也就应该在优先权的框架下进行。如果不是，那么优先权是一种什么样 的权利? 优先购买权和优先权有什么样的区别? 是否如许多论述中认为的亲邻 等优先购买权和中国古代的优先受偿权都属于优先权? 可见，优先权的概念明 确与否直接影响着对优先购买权的概念、性质和功能的理解。因此，本文在论 述优先购买权的过程中，必须不惜笔墨对优先权做具体描述，把两者做一对比， 厘清相关概念，从而为探究中国古代相关制度提供前提和基础。 2 3 1 优先权 民法体系中的优先权制度也产生于古代罗马，其来源主要有习惯、皇帝敕 令和司法创制，当时主要针对丧葬费用、被保证人的损害赔偿等情形，是债权 9 2 优先购买权辨析 人享有的先于其他债权人优先受偿的特殊权利。因其所蕴含的实现公平正义和 特殊社会政策的价值而为近现代社会所认同，大陆法系凡采用法国模式的民法 典，对优先权制度均有专门规定，如法国、西班牙、葡萄牙、意大利以及巴西、 委内瑞拉等国民法典，我国澳门地区民法典也有相关规定。 优先权的概念各国用语各异，但是对其定义却是大同小异。如法国民法 典第2 0 9 5 条中规定“优先权是指，依债权性质赋予某一债权人优于其他债权 人，甚至优先于抵押权人的受清偿的权利 。意大利民法典第2 7 4 5 至第2 7 4 7 条规定，优先权是指法律鉴于债权的原因而赋予的就债务人财产优先受偿的权 利。日本民法典称优先权为“先取特权 ，将之定义为“先取特权人，依法 律规定，就其债务人的财产，有优先于其他债权人清偿的权利 ，并且有日本学 者将其界定为一种“法律所规定的特殊债权人，可以以债务人的一定财产得到 优先清偿的法定担保物权 。”我国澳门民法典第4 0 8 条- 4 1 7 条规定了约定 优先权，但不同于日本的担保物权意义上的优先权，其第4 0 8 条规定优先权的 概念为“优先权之约定为一种协议，基于此协议一方承担在出卖特定物时给予 他方优先权之义务 。 通过以上描述和理论总结，可以得知现代民法体系中的优先权有如下特征： 首先，优先权属于担保物权，担保的是特殊债权。优先权人可就标的物之 价值优先其他债权优先受偿，优先受偿权是其主要权能。优先权也不同于其他 担保物权。优先权不以占有为条件，故而不同于质权和留置权；优先权也不以 登记为要件，其标的物不限于不动产，与抵押权又有所不同。除此之外，优先 权所担保的债权还具有特殊性，所以理论上把享有优先权的债权称为“特殊债 权 ，并且这些特殊债权的性质和发生原因皆由法律直接规定。比如法国民法 典第2 0 9 5 条中规定：“优先权是指，依债权性质赋予某一债权人优于其他债 权人，甚至优先于抵押权人的受清偿的权利。 日本民法典3 0 6 条规定：“有 因下列各项原因产生的债权者，于债务人的总财产有先取特权：1 共益费用； 2 受雇人的报酬；3 丧葬费用；4 日用品的供给。”其目的是从法律上破除债权 平等原则，使特种债权拥有优于一般债权的法律地位，从而实现实质的公平正 义，保障社会公共利益和体现一定的价值理念，维护特殊的社会政策和国家利 益。 其次，优先权的权利变动和顺序具有法定性，不容当事人创设，当其法定 要件具备时，优先权当然发生。与以意思自治为主的债权不同，物权具有法定 1 0 2 优先购买权辨析 性，就是常说的“物权法定 原则，即物权的种类、内容、效力和公示方式等 事项由法律直接规定，当事人只能严格遵循法律规定而不能自行创制或变更。瞄1 现代民法体系中的优先权作为法定担保物权，从产生到消灭均由法律直接规定， 当事人不能自行设立、变更或预先抛弃。 再次，优先权的客体相对特定。因为物权是支配权，如果客体不特定，那 么权利人对物的支配也就无从谈起。担保物权在通常情形下其标的物需特定， 但是特殊情形下也允许担保物权设立时标的物尚未特定，即担保物权客体的相 对特定，比如我国民法中的浮动抵押和期货抵押等。所以根据权利客体特定性 的不同，可将优先权分为一般优先权和特别优先权。前者指法律直接规定的特 种债权的债权人可以就债务人的一般财产而优先受偿，这类优先权的客体并非 为特定的某个财产，优先权概括存在于债务人的一般财产上，具有不确定性。 比如共益费用一般优先权、工人工资一般优先权、税收一般优先权等。特别优 先权是指法律直接规定特种债权的债权人所享有的，就债务人的特定财产优先 受偿的担保物权，与一般优先权的根本区别在于其客体为特定财产。比如不动 产租赁优先权、承运人优先权、买卖优先权、船舶优先权等。需要说明的是， 这些特别优先权中的动产特别优先权与留置权的区别在于，留置权以占有留置 物为要件，而特别优先权不以占有标的物为构成要件。 2 3 2 优先购买权和优先权的区别 可见，优先权和优先权购买权是两种完全不同的概念，主要体现在以下几 个方面： 首先，优先权与优先购买权词源不同，词义也不同。优先权的拉丁文为 “p r i v i l e g i a ，本意为特权，据学者研究，优先权与优先受偿权均系译自外国， 在拉丁文和法文中，二者同为一词。跚并且，从前述中法国、意大利和日本等国 民法典关于优先权的定义可以看出，优先权为担保物权，其主要权能为优先受