（诉讼法学专业论文）论我国非法证据排除规则的确立.pdf

摘要 非法证据排除规则最早是在英美法系国家确立，而且已经形成了一套完善的体 系。该规则在我国的相关法律中也有零星的体现。非法证据排除规则体现了保障人 权的基本理念，权衡了犯罪控制和遵循正当程序的两种刑事诉讼模式对刑事侦查活 动的影响。该规则在我国有明确的宪法依据，同时它的建立可以解决我国刑事司法 实践中存在的诸如刑讯逼供等现实问题；能够完善我国的刑事诉讼规则结构的完整 性。要在我国确立该规则要克服我国传统文化中集体本位思想严重忽视个人权利的 背景以及国民过分追求实质正义，缺乏程序正义价值观的传统观念和侦查机关工作 人员执法理念上的问题：以及现阶段刑事投入相对不足，相关立法基本原则缺位等 障碍。要在我国确立符合我国国情的非法证据排除规则要统筹考虑打击犯罪和保障 人权的关系；考虑借鉴有益的外国经验与我国的实践相结合。我国确立该规则总体 上宜采取原则排除加例外的立法模式；由犯罪嫌疑人、被告入及其辩护入在证据开 示阶段提出；由法官以裁定的方式决定是否予以排除。在非法证据的裁定排除中应 该由侦查机关承担相关证明责任。对于非法证据的裁定，准予双方提起上诉以提供 救济的机会。对于毒树之果也采取原则加例外的排除模式。应当注意新型侦查手段 采用过程中的非法证据排除问题。该规则的确立还要有相关配套制度作为保障，确 立庭前证据开示制度、完善律师帮助权、沉默权等能从源头上减少非法证据的制度， 加强对侦查机关侦查行为制约，增加相关程序性违法制裁机制，加强检察机关对侦 查活动的监督等。 关键词：非法证据排除规则规则的确立保障措施 a b s t r a c t t h ee a r l i e s te v i d e n c eo fi l l e g a le x c l u s i o n a r yr u l ei se s t a b l i s h e di nc o m m o nl a w c o u n t r i e s ，a n dh a sf o r m e dac o m p l e t es y s t e m t h er u l e sa l s oh a v et h ee m b o d i m e n to f s p o t a d i ci nc h i n a sr e l e v a n tl a w s i l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e sr e f l e c tt h eb a s i c c o n c e p to ft h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ，c r i m ec o n t r o la n d t h eb a l a n c et of o l l o wp r o p e r p r o c e d u r e so nt h et w om o d e so fc r i m i n a li n v e s t i g a t i o nc r i m i n a la c t i v i t i e s 啊他r u l e sh a v eac l e a rc o n s t i t u t i o n a lb a s i si no u rc o u n t r y t h ee s t a b l i s h m e n to f i l l e g a le x c l u s i o n a r yr u l ec a ns o l v ec h i n a sc r i m i n a lj u s t i c ep r a c t i c e si nt h ep r a c t i c a li s s u e s ， s u c ha se x t o r t i n gc o n f e s s i o n sb yt o r t u r e ；t oi m p r o v e0 1 1 1 c o u n t r y ss t r u c t u r a li n t e g r i t yo f t h ec r i m i n a lp r o c e d u r er u l e s w es h o u l do v e r c o m et h ef o l l o w i n go b s t a c l e st om a k et h er u l e se s t a b l i s h e di no u r c o u n t r y ：c h i n a st r a d i t i o n a lc u l t u r eb a s e do nc o l l e c t i v et h i n k i n gs e r i o u s l ya n dn e g l e c t e d t h er i g h t so ft h ei n d i v i d u a l ；c i t i z e n sb a c k g r o u n di nv i r t u a lt e r m so v e rt h ep u r s u i to f j u s t i c e ，l a c k i n go fp r o c e d u r a lj u s t i c ev a l u e s ；t h e r ei ss o m e t h i n gw r o n gw i t h t h e t r a d i t i o n a lc o n c e p to ft h ei n v e s t i g a t i o no r g a n s ；a n dl a c k i n gc r i m i n a li n p u ta n db a s i c p r i n c i p l e si ns e t t i n gu pl a wi n t h i ss t a g e e s t a b l i s h e di nl i n ew i t hc h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o n so fc h i n a si l l e g a le x c l u s i o n a r yr u l et oe v i d e n c ea n dc o n s i d e rt h ef i g h ta g a i n s t c r i m ea n dt h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ；c o n s i d e rb e n e f i t sf r o mt h ee x p e r i e n c eo ff o r e i g n c o u n t r i e sa n dc h i n a sp r a c t i c e c h i n ao nt h ee s t a b l i s h m e n to ft h eg e n e r a lr u l e st oe x c l u d e a d d i t i o n a le x c e p t i o n st ot h ep r i n c i p l eo ft h el e g i s l a t i v em o d e ；c r i m i n a ls u s p e c t s ， d e f e n d a n t sa n dt h e i rc o u n s e lr e q u e s ti nt h ee v i d e n c ed i s c o v e r ys t a g e ；a n dt h ej u d g et o d e t e r m i n ew h e t h e rs h o u l db ee x c l u d e do rn o t t h ei n v e s t i g a t i o no r g a n ss h o u l db e a rt h e r e l e v a n tr e s p o n s i b i l i t i e si nt h ed e c i s i o no fi l l e g a le x c l u s i o n a r ye v i d e n c e f o ri l l e g a l e v i d e n c er u l e dt h a tt h ea p p e a lf i l e dg r a n t e dt h et w os i d e st op r o v i d er e l i e fo p p o r t u n i t i e s t h ep o i s o nt r e ef r u i th a sa l s ot a k e ne x c e p t i o no ft h ee x c l u s i o np r i n c i p l ea n dm o d e a t t e n t i o ns h o u l db ep a i dt on e wi n v e s t i g a t i v et e c h n i q u e su s e di nt h ec o u r s eo fi l l e g a l e v i d e n c ee x c l u s i o n i s s u e t h ee s t a b l i s h m e n to ft h er u l ew i l lh a v et h er e l a t e ds y s t e ma sag u a r a n t e e ，t h e e v i d e n c ee s t a b l i s h e dp r e t r i a ld i s c o v e r ys y s t e m ，t h ep e r f e c t i o no ft h er i g h tt oc o u n s e l ，t h e r i g h tt os i l e n c ef r o mt h es o u r c et or e d u c ei l l e g a le v i d e n c es y s t e m ，a n ds t r e n g t h e nt h e i n v e s t i g a t i v eo r g a n si n v e s t i g a t i v ec o n s t r a i n t s ，t h ea d d i t i o no fp r o c e d u r e si l l e g a ls a n c t i o n s m e c h a n i s m ，s t r e n g t h e nt h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n so nt h ei n v e s t i g a t i o no ft h ea c t i v i t i e so f s u p e r v i s i o n k e y w o r d s ：l l l e g a le v i d e n c e ；e x c l u s i o n a r yr u l e ；t h ee s t a b l i s h m e n to fr u l e s ；a f e g u a r d m e c h a n i s m 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名：之商 日期：m 西年，月，咽 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密一 ( 请在以上方框内打“4 ) 论文作者签名：j 易两 日期：) 计年多月，。日 土 掷怦魄期泠 3 5 引言 引言 在现代法治社会中，如何对待非法证据的证据能力问题，体现了现代刑事诉讼 活动追求实体真实惩罚犯罪与遵循正当程序保障人权两大理念的对立，也反映了刑 事诉讼制度历史传统和现实政策的变化，在一定程度上是一个国家刑事诉讼制度的 文明进步的标志。是否对非法证据予以排除，反映了刑事诉讼中遵循正当程序保障 人权的理想追求与诉讼现实状况之间的矛盾。非法证据排除法规则体现了在刑事诉 讼中以保障人权为首要目标，在一定程度上牺牲了对犯罪的惩治。绝对的非法证据 排除规则作为一种理想化的非法证据处理模式，必须有与之相应的法制环境和社会 条件为依托。我国现阶段确立合理的非法证据规则，反映出国家的诉讼价值观念的 转变，表现了国家在依法进行打击犯罪与保障公民权利之间的理性权衡。研究非法 证据排除规则是我国的现实司法状况和建设现代民主法治国家的需要，对于加速我 国依法治国进程具有重要的作用。 本文中的“非法 采取较为广义的概念，不仅是指违反刑事诉讼法第4 3 条 规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法非法收集证据 而且指侦 查机关在取证过程中违反宪法保障公民权利的有关规定以及其他法律规定。排除， 则是指不得作为定案和指控的依据。同时非法证据排除规则主要是限制侦查机关的 权力，本文中侦查机关在行文的含义将包括公安机关和检察机关。鉴于我国实际上 言词证据的范围较小，本文中在一定程度上将言词证据等同于口供。 青岛大学硕十学位论文 第一章非法证据排除规则简介 所谓非法证据排除规则通常是指执法机关以及其工作人员使用非法行为取得的 证据不得在刑事审判中采纳的规则n 1 。它包括程序违法但实体真实的证据和程序违 法且实体虚假的证据。按照我国证据学理论，证据要符合客观性、关联性和合法性 三个特征。非法证据则是不符合合法性的证据。 1 1 非法证据排除法则在国外立法及实施情况 1 1 1 非法证据排除规则在国外的发展渊源 从非法证据的历史发展上看，非法证据排除规则最早滥觞于英国。早在1 2 1 5 年， 英国的大宪章第3 9 条就规定“凡自由民除经与其地位相等之人依法判决或遵照 国家的法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加 以放逐、伤害、搜查或逮捕”，这是现代人权保护思想最早的起源。英国从十八世纪 开始，就把以刑讯、强迫方式获得的自白证据予以排除。被告人的自白是否具有证 据效力，关键是看其自白是否出自自愿。对自愿性的检验通常是看自白是否以压迫 方式取得的。1 9 8 4 年又以成文法的方式，在警察与刑事证据法中规定了被告人 非自愿自白的自动排除法则。 最早将非法证据排除规则作为一项刑事诉讼原则加以确立是在美国。1 9 世纪初， 美国脱离英国的殖民统治独立。美国的建国者和早期的开拓者由于亲眼看到政府权 力对不同持政见和宗教人士的迫害，所以自建国之初就极力主张限制政府权力，保 护公民的自由、民主和人权。这些也体现在其宪法和宪法修正案中。然而在美国建 国初期，警察在执法时侵犯人权的现象仍然时有发生。警察经常采用刑讯逼供的方 式从被告人口中获取证据。出现这一现象的原因之一是法院没有把非法取证行为看 作是在侵犯公民的宪法权利，没有具体措施对警察非法取证的行为予以限制。1 7 9 1 年美国联邦宪法修正案第四条规定了个人的财物、文件、住所不受非法搜查、扣押。 但修正案实行后，非法搜查、扣押的证据在诉讼中仍然可以适用。1 8 8 5 年联邦最高 法院为了彻底实现宪法修正案第四条对公民权利的保护，在鲍亚得诉美国一案毅然 宣布，凡联邦官员违反宪法第四条修正案规定，对被告人身体或财产进行搜查、扣 押，因此所获资料，在联邦最高法院不得作为不利于被告的证据，从而在美国首次 确立了非法证据排除法则。这一法则开始只适用于联邦法院和联邦官员，对各州法 院和官员没有效力。1 9 1 4 年，美国联邦法院在威克斯诉美国案中确立了一条原则， 在审理被告人过程中排除非法搜查所得到的证据，是执行美国联邦宪法第四修正案 2 第一章非法证据排除规则简介 所规定的保护条款的适当方式，首次将排除证据规则和保障被告人的宪法权利联系 起来，并且放弃了“证据的取得不影响证据的可采 这一古老的普通法原则。该规 则开始只适用于联邦法院审理的案件，排除联邦侦查人员违反联邦宪法第四修j 下案 关于搜查扣押的规定获得的证据，约束联邦侦查人员的执法活动，但是大部分州没 有采用此项规定。一些州则是让没有确立非法证据排除规则的州帮助取证，以规避 该规则。2 0 世纪6 0 年代，美国民权运动风起云涌，以沃伦大法官为首的最高人民 法院对公民个人的宪法权利保护达到了前所未有的高度。1 9 6 1 年美国联邦最高人民 法院审理的马普诉俄亥俄州一案中，美国联邦法院做出了具有历史意义的裁定，规 定非法证据排除规则也适用于各州法院的诉讼，州法院对于非法搜查、扣押取得的 证据也应该予以排除。同时，美国继续加强对于犯罪嫌疑人和被告人诉讼权利的保 护，除了对于违反联邦法院第四修正案获得的证据予以排除以外，对违反第五修正 案规定的不强迫自证其罪的权利获得的证据也定义为非法证据。1 9 6 6 年美国最高联 邦法院在审理米兰达诉亚利桑那州一案中，创建了米兰达规则，主要针对的是非法 取得的言词证据。同时米兰达规则的确立标志着非法证据排除规则在美国正式确立 乜1 。此后非法证据排除规则的使用范围有不断扩大，适用于违反第六条修正案获得 律师帮助的权利和第十四条修j 下案获得正当程序的权利而获得的证据。非法证据排 除规则确立以后不久又通过判例的形式确立了“毒树之果”理论。根据该理论，不 仅要排除非法扣押、搜查、询问获得的证据还要排除通过非法手段获得证据为线索 而获得的证据。 美国确立非法证据排除规则以后，大陆法系国家分别以不同的方式对非法证据 排除规则予以确立。 1 1 - 2 国外非法证据排除规则的主要内容 从非法证据排除规则的内容上看，英美普通法上的非法证据排除法则可分为自 白排除法则和违法证据排除法则。 自白排除法则源于英国历史上的“考罗门原则。所谓“考罗门原则 是指把基 于不当诱因的自白( 即被告人口供) 或不自由的自白，从证据中排除出去。美国独立 后，以宪法修正案的形式继受了“考罗门原则。1 7 9 1 年联邦宪法修正案第五条规 定：“任何人一在刑事案件中，都不得被迫成为不利于己的证人 。这项“不得 强迫自证其罪的规定，既是一项宪法原则，也是公民的一项宪法性权利。联邦宪 法规定这一权利的最初目的在于排除虚伪的自白，以防止刑事诉讼过程中发生冤案 错案，侵犯公民的权利。在该规则中，被告人的自白是否具有自愿性是判断被告人 自白是否能作为证据的标准。被告人自愿供述不利于己的事实，此项供述可以作为 证据运用；反之，如果被告人是在被强迫的情况下做出的供述，就应该将该自证有 青岛人学硕士学位论文 罪的证据予以排除。到本世纪四十年代，在正当程序思想的影响下，自白证据排除 的根据发生了变化，对于排除证据的标准，已经由供述的非自愿性变化为程序的违 法性，即无论自白是否具有自愿性，只要证明警察在收集自白证据的时候有违反正 当法律程序的行为，即可将此项自白排除不用。自白排除法则的主要目的，也已经 不仅仅为了防止自白的虚伪性，而且是为了纠正并预防警察对公民权利的侵害和威 胁。在此前提下，下列非法收集的自白证据应予以排除：刑讯逼供获得的自白；在 将被告人违法拘禁期间或者延长拘禁期自j 获得的自白，无论该自白是否出自自愿； 在没有告知被告人具有沉默权和律师协助权的情况下侦讯获得的自白；被告人表示 将保持沉默时，继续讯问获得的自白；如果被告人表示要聘请律师协助，在律师到 达之前或者被告人无力选任而指定律师到达之前，进行讯问获得的自白。 作为大陆法系的同本，移植了英美法系的自白排除法则。同本宪法第3 8 条规定： “以强制、考问或胁迫所取得的自白，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白， 都不得作为证据 。同本刑事诉讼法第3 1 9 条规定：“出于强制、拷问或胁迫的自白， 在经过不适当的长期扣留或者拘禁的自白，或者其他可以怀疑为并非出于自由意志 的自白，都不得作为证据。一 1 2 非法证据排除规则在我国的现状 1 2 1 刑事立法及相关司法解释中对非法证据排除的规定 从刑事诉讼法第四十三条、刑法第二百四十七条都足以看出我国立法 对刑讯逼供、诱供以及其他非法手段取证已明文禁止，这是贯彻宪法基本精神，保 证公民基本权利的体现。但是，1 9 9 6 年修订刑事诉讼法时均未明确规定通过以 上非法方法获取的证据能否作为证据使用，也未对非法手段取得的证据效力做出排 除性规定，这样做的结果导致非法收集证据的合法性问题未能得到立法上的制度性 保障。没有对非法证据的效力做出排除的规定，有关取证的禁止性规定的执行及其 效果没有明确的规定，在实践中间接导致刑讯逼供等侵犯公民合法权利的非法取证 现象屡禁不止。 最高人民法院和最高人民检察院的司法解释和公安机关的内部规定对非法证据 的排除问题做了相应的规定，在一定程度上补充了立法方面的不足。通过最高人民 法院的司法解释来完成的对于非法取得的言词证据的明确排除，最高人民法院审判 委员会于1 9 9 8 年6 月2 9 日通过了关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干 问题的解释( 以下简称“解释 ) 。该项解释第六十一条明确规定： “严禁 以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等 非法的方法取得的证人证言，被害人陈述，被告人供述，不能作为定案的根据。 4 第一章非法证据排除规则简介 但对于属于非法取得的物证、书证等实物证据，该解释并未规定加以排除，也 就意味着具有证据效力。最高人民检察院于1 9 9 9 年1 月1 8 日发布了：人民检察院 刑事诉讼规则( 以下简称“规则 ) 。该项规则第二百六十五条规定： “严 禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯 罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。 公安机关 办理刑事案件程序规定第五十一条也规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗 或者其他非法的方法收集证据。 1 2 2 我国加入的相关国际公约中关于非法证据排除的规定 我国于1 9 9 8 年9 月加入联合囡禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待 遇或处罚公约，加入该公约，即是对该公约基本精神的认同，虽然在我国还没正 式生效，但是在司法实践中应该努力禁止以酷刑等手段取证，我国刑事诉讼法关于 人身自由权保障的规定与公约所确立的标准相比，至少在刑事司法方面基本一 致的舯。 虽然上述规定还存在诸多不完善之处，从立法层面讲对于非法证据排除规则已 有所涉及。虽然其实际应用效果不尽如人意。 一 5 青岛大学硕十学位论文 第二章我国确立非法证据排除规则的必要性 2 1 之所以在我国确立该规则是确立现代刑事诉讼模式的需要 对于非法证据排除规则的争论根本上体现了不同的刑事诉讼指导理论之争。 非法证据排除规则的反对者从犯罪控制角度出发，认为刑事诉讼的价值和目的 在于打击犯罪的高效率，在惩罚犯罪上不具高效率的刑事诉讼，不论是对社会还是 对个人自由，都是有害无益的。因此，为了有效地揭露犯罪、打击犯罪，不能过分 限制侦查人员的手脚。对于非法证据，只要能与其它证据印证，确属真实材料，即 可以运用，证据的取得方法不影响证据的证明效力，不能因手段非法否定属实的证 据，因此确立非法证据排除规则并无必要。 相反，赞成者则是以正当程序理论为理论基础。他们认为刑事诉讼的价值在于 公j 下性，对于刑事诉讼的效率价值则持相对消极的态度。非法证据排除规则是对国 家权力必要的制约，实现刑事诉讼的公j 下价值。不受制约的权力必然会被滥用。个 人相对国家而言，处于弱势，容易受到国家权力的侵犯。因此，在刑事诉讼上限制 国家的权力，就是对被告人权利的保护，表现在证据的收集上，为了防止权力滥用， 保障人权、保证被告人得到公正审判，就必须严格按照法律规定的正当程序收集， 严禁非法收集证据。非法收集的证据即使是真实的，也不应采纳，只有这样才能有 效地抑制侦查权为代表的国家权力的滥用。 其实赞成者和反对者都过于强调刑事诉讼某一方面诉讼价值，结果往往会顾此 失彼。“刑事诉讼活动，不仅是一种以恢复过去发生的事实真相为目标的认识活动， 而且也包含着一种程序道德价值目标的选择和实现过程 h 1 。人权保障正是体现了 一定道德价值目标的基本要求。其在法律价值这一理念层次上就是保障人权、保护 公民自由。就非法证据而言，某项证据对案件事实起到证明作用，采用它有助于发 现案件真实，体现控制犯罪观，然而，由于此项证据的取得途径却是通过非法的手 段或违反了法定程序，它的取得常常是以牺牲涉案者的人权为代价，如以人权保障 为价值取向，其结果是舍弃这项证据。因而，对非法证据的取舍正是面临着这样一 种两难选择的境地。 当两种迥然不同性质的法律价值发生冲突时，只取其中一种价值而牺牲另一种 价值，都是片面的。也是与刑事诉讼发展规律相违背的。纵观两大法系国家，在对 待刑事证据的证据能力上总是既考虑到诉讼证明本身的需要，又考虑到诉讼证明外 政策的需要，避免价值取向的单一性，以使两者得以兼顾。这直接反映了刑事诉讼 历史发展的规律性。因此，寻求冲突价值之间的利益平衡，以最大限度地兼顾两者 6 第二章我国确立非法证据排除规则的必要性 是最佳选择。那么，如何协调两种不同法律价值之间的矛盾与冲突，以使两者在合 乎理性的范围内保持一定程序上的兼容呢? 在理念层次上必须求助于公平这一价值 观。公平，又称公正、正义。在西方法理学上，法律思想家们赋予正义以非常丰富 的内涵。古希腊哲学家亚里士多德的“分配公平 ，即采用那种既不站在政府立场也 不站在个人的立场，而是从社会角度给“每个人以应得的公平价值观。这种“公 平”应当在社会秩序和个人自由之间达到某种平衡，使不至于发生价值取向上的倾 斜，甚至是一方完全控制另一方，从而走向两个极端。它可以作到最大限度地兼顾 两者的利益嘲。根据这一基本要求，在制定证据规则必须在两者利益发生冲突时， 依照权衡原则，并综合考虑多种相关因素，以形成一定的客观标准。权衡原则就是 杰里米边沁提出的“两害相比择其轻，两利相较选其重 的功利主义法哲学思想。 综合性因素应当包括国家的政治开明程度、经济发展水平、法律文化背景、犯罪率 高低、公民的权利意识等等。我国有学者，从刑事诉讼目的的角度，提出了。均衡 价值论 湖理论，其实就是这一思想的反映。总之，“我们应该顺应世界人权保障的 潮流将保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利尤其是宪法权利和抑制侦查机关在侦查 过程中的违法实施权力作为非法证据排除的依据但是根据我国的文化传统理念和 法治水平应当以基本人权保障和抑制侦查机关重大违法理论作为非法证据排除规 则的理论基础”。u 1 2 2 之所以在我国确立该规则是保障人权的必然要求 非法证据排除原则从根本上体现了对普通公民合法权利的重视，具体而言，它 体现了对公民自由权、隐私权、住宅权等基本人权的保护。从非法证据排除规则的 起源来看，虽然与美国独特的历史传统，文化背景有千丝万缕的联系，但其的确立 确实美国六十年代高涨的民权运动和以沃沦大法官为首的最高法院对自由民主的追 求的结果。刑事诉讼被认为是国家和个人的战争，作为个体的犯罪嫌疑人在强大国 家面前，个人权利极易受到国家权力的损害。犯罪嫌疑人权力如若得不到有效保护 整个社会都将受到权力的侵犯。从这个意义上说，保护法罪嫌疑人的权利就是保护 了全体公民的人权。非法证据确实在侵犯犯罪嫌疑人，被告人权利甚至是宪法性权 利情况下取得。如任由非法证据的在庭审中使用很明显将会变相鼓励纵容侦查机关 侵犯相关人员权利，保障人权的要求决定了应该确立非法证据排除规则。 我国宪法关于尊重和保护公民人身权利的规定，在法律的最高层面为非法证据 排除规则提供了宪法依据。我国宪法规定“应尊重和保护公民权利，公民的人身自 由和人格尊严不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵害，任何公民非经检察机关批准或 决定，或者人民法院决定，不受逮捕 。这些规定确立刑事非法证据排除规则提供 7 青岛大学硕十学位论文 了宪法上的依据和基础。非法证据排除规则的实质是保护人权，因此，有关保护人 权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权利的规定可以看作是非法证据排除规 则的法律依据。我国法律特别是宪法中有不少保护人权的有关规定，我国宪法 第十三条：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权 。 第三十七条第三款：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民人身自由、 禁止非法搜查公民身体。一第三十九条： “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯， 禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。 自从非法证据排除规则确立之r 起，围绕 其就是中存在不同的观点。批评者如卡多佐法官认为“不能因为警察的微小错误， 而是犯罪任逍遥法外 ，的确，非法证据排除规则的确立有可能证明犯罪事实的证 据因为取得方式问题被排除，从而不利于对犯罪的追究。但是不论任何人都拥有 给予争议的不可侵犯性，纵使这种侵犯是以这个社会的名义一砸】，人权入宪是我国 对人权的保护提高到了一个新的水平。同时“司法人权保障原则是人权保障和正当 程序理念以及权力制衡原理在刑事司法活动中的反映”口，。自由权、隐私权、住宅 权作为基本人权的重要组成部分理应得到更高的保护。 2 3 之所以要在我国确立该规则是因为该规则在刑事司法中具有独特的 价值 长期以来我国刑事司法的目标被定位于打击犯罪。如此定位滋生程序工具主义 不足为奇。如果仅仅从程序工具主义出发，所有的刑事诉讼规则都是实现刑事实体 目标的手段。从此点上讲，非法证据排除规则无助于刑事诉讼中实体真实的发现。 但是它只是众多刑事诉讼规则中的一条，只有所有规则合理才能实现诉讼的目的。 诉讼中每条规则皆有不同的侧重点，如果仅从打击犯罪的角度考虑，诸如无罪推定， 辩护制度都不利于案件真实的发现，然而“自罗马以来，几乎所有的诉讼制度都与 案件真实的发现没多少关系 但是不能就此否认包括非法证据排除规则在内的规则 在刑事司法中的价值。从根本上说以上规则的确立均是实现刑事诉讼现代价值如自 由公j 下不可或缺的保障。 2 4 之所以在我国确立该规则是解决当前我国刑事实务中存在问题的现 实需要 从杜培武案到佘详林案，刑事诉讼中的刑讯逼供问题再次一起人们的注意。作 为我国刑事诉讼的一道顽疾，法学界对其存在的原因和解决办法可谓见仁见智。然 而笔者认为刑事司法实践中长期形成的“口供为王的传统及侦查机关以侵犯公民 第二章我国确立非法证据排除规则的必要性 相关权利而得到的相关证据可以畅通无阻的再审判中得以使用时刑讯逼供等行为存 在的根本原因。因此可以说，非法证据排除规则的确立，对刑讯逼供等违法行为来 说将是釜底抽薪。 2 5 之所以确立非法证据排除规则是近一步完善我国刑事诉讼规则的要 求 一个法律规则如果要想得到充分的实施必须要有专门的法律责任规定，违反法 律者承担相应的责任虽然我国相关法律对违反实体法的行为规定了较为详细的责 任承担规定，但是对“行使公共权力的机构在刑事诉讼中违反程序规则的行为即程 序性违法问题 n 们缺少有相应的制裁性规定。即使有与程序性制裁有关规定也是以 实体权利的受侵害行为最终的判断依据。这是我国刑事诉讼法律规则结构上的缺陷 刑事诉讼法第四十三条规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法 的方法收集证据一，但并未规定由此而取得的证据不具有可采性( 司法实践中也是如 此) ，如此缺乏相应制裁保证的条款在使用中被架空不足为奇，非法证据排除规则作 为典型的程序性违法制裁规定可以弥补其中的不足，增加立法的科学性。 9 青岛人学硕十学位论文 第三章我国确立非法证据排除规则的障碍 在诉讼文明要求日益强烈的今天，非法证据排除不仅是保护人权的本质需要， 更是刑事诉讼所取得结果有效，刑事诉讼得到真证发挥作用的前提，“结果的正义性 来源于产出它的程序 1 1 3 。但是非法证据排除规则在我国的确立却存在极大的困难， 这种困难不仅有相关制度的缺失，更有其深层次的原因。我们讨论非法证据排除规 则，其难以确立的原因是首先应该讨论的问题，因为“凡是观察现象或事件都可以 从两点去进行：一是探讨怎样发生的，以及为什么非那样不可的原因或理由；二是 研究它为了什么发生的，即发生的目的。坦1 。探讨非法证据排除规则确立存在的障 碍对于本文的写作有重要的意义，诚如梁治平教授所言“法律与国情脱节，法律与 社会脱节，法律与文化脱节是中国法最大的困境”n3 1 。笔者认为，非法证据排除规 则在我国确立的障碍有以下几方面： 3 1 思想上的障碍 3 1 1 我国特殊的文化背景 “由一国世代相传，辗转继承的历史上有关法的观念与制度的总和就称为法律 传统，他是一个国家或民族对有关法和法律生活的群体性认识、评价、心理状态、 价值观念和行为模式的固定化形式。他是一个国家历史的有机组成部分，牵动几百 年甚至上千年的民族传统和民族情结，法历史的不同导致刑事诉讼价值观的差异， 直接影响着国家、民族法律价值标准的确立，从而决定着刑事诉讼法律价值的取向。 在刑事诉讼立法和司法中发挥着作用 n 训。 首先，我国古代一直是集体本位主义大行其道，个人权利在国家集体的大海中 风雨飘摇。儒家法律传统的集体主义本位观念支配着我国古代的法律实践活动。“这 种影响使中国封建法律伦理化，形成了中国法系或中国传统法律文化所独有而其他 法系绝无的伦理主义精神。在刑事制度中，正是这种伦理主义的法律使违背纲 常名教的叛逆被视为禽兽而处以令人发指的酷刑。n 钉“中国古代刑事审判程序， 我们可以简单概括为通过刑讯获取口供的过程 。n 剐人们对以刑讯手段获取证据习以 为常，就连人们传统观念中的清官也常常为获取口供而动用严刑。这一切却被普通 民众认为是理所当然，“一种完善的制度背后必然需要某种特定的价值理念来支撑”。 n 7 1 ，可见在我国非法取证在我国有一种天然上的合法性。 其次，我国的国家观念中，国家权力的来源并没有西方的契约论基础。相反， 在我国传统的国家理念中，国家的权力来源于一个虚无的“天 ，这种条件下，国家 l o 第三章我国确立非法证据排除规则的障碍 的惩罚权是理所应当的国家的衍生物，在对公民生命自由财产的处断上，很难有一 定的限制。但是在诉讼文明日益发展的今天，我们应该对这种长久以来的理念予以 反思。当然这涉及怎样对待我国传统文化的问题。对待这个问题，人们见仁见智， 但是我觉得应该把握以下原则，既不能自高自大也不能妄自菲薄。在西方，从早期 的洛克、卢梭，到后来的贝卡利亚在对于国家的惩罚权的问题上先是从社会契约的 角度解释，后来则更加明确的指出。人们牺牲一部分自由是为了平安无扰地享受剩 下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家 的君权。君主就是这一份份自由的合法保存者和管理者一。“这一份份最少量自由的 结晶形成惩罚权一。n 町因此，从权利源头上看，国家惩罚权源于公民个人权利的让渡。 公民权利与国家惩罚权之间“源片与“流一的关系，内在地决定了国家惩罚权的行 使必须符合公民让渡其个人权利的根本目的。 公民向国家让渡其个人权利的目的决定了国家行使惩罚权的有限性。公民向国 家让渡其个人自然权利的目的仅在于防止由公民个人行使惩罚权所可能导致的不 公，是为了通过由国家统一、公正地行使惩罚权来更好地保障公民个人的正当利益。 国家惩罚权的行使须以保障公民个人的生命、自由和财产为终极目的。而当立法机 关根据国家惩罚权的本质和来源以及国家行使惩罚权的终极目的，通过制定宪法和 刑事诉讼法，对侦查机关从事刑事司法活动的职权和程序做出明确规定的时候，其 意义就不仅仅在于赋予执法者以必要的权力，更为重要的是为执法者的具体执法活 动设定了必要的限制条件，以使侦查机关代表国家行使惩罚权的具体刑事执法活动 具有合目的性。 3 1 2 国民思想中过分追求实质正义的传统 “法律既是传统的产物，而且是传统本身。n 明一个国家或社会的法律传统，是 一定社会政治、经济、历史、文化和民族心理等因素的综合产物。它一经形成便具 有巨大惯性，正如黄仁宇先生所讲“我们伟大的帝国在诸多制度设计缺位的情况下； 还能维持上百年的时间，一切均是巨大的历史惯性使然 。一个国家的法律传统 决定着这个国家的法律实践活动的相关内容及发展方向。在我国深厚传统力量的影 响下，国民形成了强烈的实质正义观念，程序正义价值观则严重缺位。与程序正义 缺位相对应的则是程序工具主义的盛行。所谓程序工具主义，是指片面强调刑事诉 讼程序对于发现案件真相和追诉犯罪的实际效用，而否认程序自身所具有的独立于 发现案件真相以外的其他重大价值的诉讼价值观念。刑事诉讼“程序的价值首先在 于保证实体价值的实现 ，与此同时，我们也应当看到“程序还具有独立价值，即程 序公正本身直接体现出来的民主、法治、人权和文明的精神，它不依赖于实现实体 公正而存在，本身就是司法公正和社会正义的重要组成部分 。船门程序不仅具有实现 青岛大学硕士学位论文 实体公j 下的价值，而且其自身还具备公正、尊严、人道和参与等十分重要的独立价 值。深藏于实质正义第一这一根深蒂固的法律传统背后，片面强调刑事诉讼程序对 于发现案件真相和追诉犯罪的实际效用，强调如何有效地获取有罪证据以尽快破案， 而否认程序自身独立于发现案件真相以外的其他重大价值的程序工具主义的诉讼价 值观念，致使涉及当事人利害得失的实体问题始终成为司法实践中关心的终极目标， 同时也成为社会公众评判司法公j 下与否的主要标志，并由此最终导致实践中为数不 少的侦查人员在诉讼价值观念上缺乏依合法程序发现案件真相的职业自律。刑事司 法实践证明，几乎所有非法取证的案件都与执法人员主观上重实体，轻程序的诉讼 价值观念有着密切的联系。 3 1 3 侦查机关工作人员理念上的原因 我国长达两千多年的封建社会纠问式审讯遗风对当代执法人员有根深蒂固的影 响。虽然我们一直通过各种手段试图减弱这种影响，但是效果不是很明显。上文讲 过，我国长期的集体国家本位为中心，个人权利本位缺失，这些表现在我国封建的 法律制度中体现的是封建纠问式审讯模式，在诉讼实践中突出地表现为统治者以立 法的形式认可审判时使用刑讯的方式，以此逼取的口供作为定案的依据。这些封建 残余或多或少影响现代的侦查人员的侦查理念，表现在： 3 1 3 1 过分追求惩罚犯罪的思想 司法实践中侦查人员过多重视破案率，检察人员更多地关注批捕、起诉的成功 率导致侦查人员缺乏依法定取证程序办案的内在动力，促使程序工具主义的诉讼价 值观念在侦查人员中较为普遍地蔓延。 3 1 3 2 无罪推定原则在侦查人员意识中的缺位 证明犯罪行为是否发生是整个刑事诉讼活动的核心。刑事侦查活动始终围绕这 一核心，不断收集各种证据，在收集这些证据的基础上，进行不断的验证，最终达 到对嫌疑人实施犯罪这一命题的印证。即使取证程序合法，在刑事犯罪自身的性质 诸如其隐蔽性、复杂性等以及人类自身认识、判断能力的有限性，在对证据进行分 析判断上难以保障分析结果的绝对真实客观。因此，寻找犯罪嫌疑人这一判断和认 识过程是难免出现偏差的。侦查人员在发现犯罪嫌疑人的供述不正确甚至是在犯罪 嫌疑人主动甚至投案自首做出于其十分不利的归罪性供述的情况下，应该本着实事 求是的态度及时纠正错误的判断，及时调整侦查方向，而不是基于对自身侦查审讯 经验的盲目崇信不惜采取违反法定程序的手段收集证据以“证实 先前自己判断嫌 疑对象的正确性。即使被告人在公诉人员、审判人员提讯时或在法庭上提出了无罪 或罪轻的积极辩解，然而，因自身取证的局限等原因被告人通常对其辩解的主张难 1 2 第三章我国确立非法证据排除规则的障碍 以提供有力的证据加以证实。于是，侦查人员非法取得的证据最终顺利地成为了对 被告人定罪的根据。 3 2 客观条件上的障碍 3 2 1 刑事领域财力投入相对不足 由于我国目前的综合国力与发达国家相比尚比较落后，国家每年能够实际投入 司法运行中的人、财、物等资源还十分有限。司法实践中因警力不足问题导致执法 人员违法取证的案例时有发生。 3 2 2 刑事侦查技术相对落后 随着经济的飞速发展、社会的多元化和科学技术水平的同新月异，犯罪呈现智 能化、组织化的趋势，所以现有的侦查手段和技术装备越来越难以满足和适应刑事 犯罪这样的发展趋势。再者，公众面对刑事犯罪发案率逐年上升的现状迫切需要通 过打击犯罪以求一个安全的社会环境也促使侦查人员在司法实践中更多地采取逼取 犯罪嫌疑人、被告人口供等相对“便捷一的取证手段以求讯速地侦破刑事案件。 3 2 3 相关主管领导对非法取证行为的严重后果认识不足 实践中，相关主管领导一般觉得干警为侦破刑事案件工作的需要而采取刑讯逼 供等违法手段与为谋求私利而采取违法手段有本质的不同。对之对刑讯逼供等违法 取证行为处罚太严会挫伤干警办案的积极性，由此导致对时常发生但尚不甚严重的 刑讯逼供等违法取证行为视而不见，甚至默认、庇护，从而纵容了某些侦查人员以 刑讯等非法手段收集证据的恶习。在有的情况下，即使在不得不对非法取证行为进 行查处，也往往采取纵容方式。 3 3 我国刑事诉讼法中相关基本原则的缺位 3 3 1 程序法定原则 “程序法定原则是现代刑事诉讼的基本要求，它包括两层含义：一是立法方面 的要求，即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事 诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进行 。呦1 对国家公权力的行使而言， 法无明文授权即禁止。在宪法明确规定“国家尊重和保障人权 的今天，“保障人权一 已然成为与“控制犯罪 并驾齐驱且必须优先予以满足和实现的刑事诉讼目的之一。 而刑事诉讼程序的法定化正是通过法治实现人权保障的一个不可或缺的重要的制度 性前提。 青岛人学硕十学位论文 3 3 2 任何人不受强迫自证其罪原则 联合国公民权利和政治权利国际公约第1 4 条( 3 ) ( g ) 规定：“受刑事追诉的 人不得强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认有罪。 为适应世界诉讼民主的潮流， 我国已于1 9 9 8 年l o 月签署加入该国际公约。从