（诉讼法学专业论文）替代性纠纷解决机制在我国的适用与完善.pdf

原创性声明 本人声明：所是交的学位论文是本人在导师的指导卜进行的研究 ：作及取得的研究成 果。除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他入已经发表或撰写过的研究成果，也 不包含为获得内墓直太堂及其他教育机构的学位或证j 而使川过的材料。与我一同l ：作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：鲣鱼药 指导教师签名：勉 1 3 期：坦盛兰b ! ! 璺e l期：之12 垒上笪望日 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将 学位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允 许编入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。 为保护学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成采属于内蒙古大学。作者今后 使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征锝内蒙古大学就读期间导师的同意；若用 于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 日 镯萄指导教师签名：抛 替代性纠纷解决机制在我国的适用与完善 摘要 在我国，诉讼外纠纷解决机制与诉讼机制相并列共同构成纠纷解决机制， 诉讼外纠纷解决机制也被称为替代性纠纷解决机制。对这一纠纷解决机制的关 注已经呈现出在世界范围内扩展的趋势，进入二十一世纪后，伴随着法院案件 云集而导致的诉讼迟延的严重化，使人们感到减轻法院负担的必要性，同时必 须保证所有的社会成员都有实现法律正义的途径，这种平等的权利保护理念已 经广泛地为人们所拥护，为此要采取当事人双方都能满意的统一性的处理方 式。而且，在构建社会主义和谐社会的今天，建立科学、完善的多元化纠纷解 决机制是落实党中央构建和谐社会的一项重要举措，它对于促进司法和谐、创 建和谐社会诉讼制度具有重大意义。本文从替代性纠纷解决机制概述入手，对 替代性纠纷解决机制的理论基础进行深入探讨，在比较研究两大法系适用替代 性纠纷机制的基础上，找出我国在适用替代性纠纷解决机制中存在的问题，最 后提出完善替代性纠纷解决机制的建议。 关键词：替代性纠纷解决机制，调解，仲裁，程序正义，诉讼效率 a p p l i c a t i o na n dp e r f e c t i o no fa l t e r n a t i v ed i s p u t e r e s o l u t i o n a b s t r a c t i nc h i n a ，d i s p u t er e s o l u t i o no u t s i d et h el a w s u i ta n dd i s p u t ei n s t i t u t i o nc o n s t i t u t e d i s p u t er e s o l u t i o n , d i s p u t er e s o l u t i o no u t s i d et h el a w s u i ti sa l s oc a l l e da l t e r n a t i v e d i s p u t er e s o l u t i o n t h ea t t e n t i o nt o t h i si s e x p a n d i n go v e rt h ew o r l d ，a f t e rw e e n t e r e dt h e21 或c e n t u r y , t h i sp h e n o m e n o ni sb e c o m i n gm o r es e r i o u sa l o n gw i t ht h e d e l a yo fl a w s u i tf o rt h er e a s o no fn u m e r o u sc o u r tc a s e s ，i ti sv i t a lt or e d u c ec o u r t b u r d e na n dm a k es u r et h a te v e r yc i t i z e nh a st h ea c c e s st or e a l i z ej u s t i c e t h i sef a i r r i g h tp r o t e c t i o n n o t i o nw a sh e l db yp e o p l e w i d e l ya n dw es h o u l dt a k et h e m e a s u r e m e n t st h a tb o t hp a r t i e so fl a w s u i ta r es a t i s f i e d f u r t h e r m o r e ，a l o n gw i t h c o n s t r u c t i n gs o c i a l i s th a r m o n y i ti sa ni m p o r t a n tm e a s u r e m e n tf o ro u rp a r t y t o b u i l du pas c i e n t i f i ca n dp e r f e c tm u l t i p l ed i s p u t er e s o l u t i o ns y s t e m ，w h i c hc a n p r o m o t ej u d i c i a la n dl a w s u i th a r m o n y t h i st h e s i ss t a r t sf r o mt h et h e o r e t i c a lb a s i s o fa l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ，i nc o n t r a s tw i t ht h ec o n c e p t sa n du s a g eo ft w ol a w s y s t e m s ，t h ea u t h o rf m d st h ep r o b l e m se x i s t e di na p p l y i n g a l t e m a t i v ed i s p u t e r e s o l u t i o na n dp u tf o r w a r ds o m ep r o p o s a l so ft h i si s s u e k e yw o r d s ：a l t e r n a t i v ed i s p u t e r e s o l u t i o n ，m e d i a t i o n ,a r b i t r a t i o n ， p r o c e d u r a lj u s t i c e ，e f f i c i e n c yo f s u i t i i 目录 引言1 第一部分替代性纠纷解决机制概述2 一、替代性纠纷解决机制的概念2 二、替代性纠纷解决机制的性质4 三、替代性纠纷解决机制的兴起及其原因5 ( 一) 替代性纠纷解决机制兴起的背景5 ( 二) 替代性纠纷解决机制兴起的原因分析6 第二部分替代性纠纷解决机制的理论基础1 2 一、程序正义一1 2 ( 一) 程序正义的基本内容一1 2 ( 二) 程序正义是替代性纠纷解决机制的理论基础1 3 二、诉讼效率15 ( 一) 诉讼效率的基本内容。1 5 ( 二) 诉讼效率是替代性纠纷解决机制的另一理论基础一1 6 第三部分替代性纠纷解决机制的比较研究1 8 一、英美法系国家的替代性纠纷解决机制一1 8 ( 一) 美国的相关规定一1 8 ( 二) 英国的相关规定一2 2 二、大陆法系国家和地区的替代性纠纷解决机制一2 3 ( 一) 日本的相关规定2 3 ( 二) 德国的相关规定2 6 ( 四) 我国台湾地区的相关规定一2 8 三、国外替代性纠纷解决机制的发展对我国的启示一3 0 第四部分我国替代性纠纷解决机制的现实考量3 2 一、我国替代性纠纷解决机制的立法现状。3 2 ( 一) 法院调解的立法现状3 2 ( 二) 劳动争议仲裁的立法现状_ 3 5 i i i 二、替代性纠纷解决机制在我国适用中存在的问题。3 6 ( 一) 法院调解在适用中存在的问题一3 6 ( 二) 劳动争议仲裁在适用中存在的问题。4 0 第五部分 完善我国替代性纠纷解决机制的建议4 2 一、对我国法院调解制度的完善。4 2 二、对我国劳动争议仲裁制度的完善4 5 结语5 0 注释5 l 参考文献一5 4 致谢一5 9 攻读硕士期间发表的论文6 0 i v 引言 替代性纠纷解决机制这个概念，在西方世界产生不过短短数十年，然而，替代性纠纷 解决的实践，在世界各国却无处不在，并且几乎与人类社会的历史同样悠久。中国的调解 就是这样一种既古老又现代的社会机制。它是我们文化的象征，誉有“东方经验 的美称。 十九世纪八十年代，当世界各国替代性纠纷解决机制正在蓬勃发展之际，我国也进入法制 建设的高潮。我们很自然地把法院和诉讼作为建立法治权威的制度性象征，把扩大民众对 司法的利用作为提高社会法律意识，建立法律秩序和信念的基本进程，同时积极地以诉讼 统合、替代传统的调解、行政裁决等纠纷解决方式。然而，在这一进程中，也不可避免地 出现了某些虚无主义倾向以及浮躁和急功近利的趋势。一时，为权利而斗争、走上法庭成 为社会的时尚，法学界也出现了否定和轻视替代性纠纷解决方式的倾向。随着这一进程的 推进，在诉讼日益增加的同时，以调解为象征的替代性纠纷解决机制，被作为落后时代的 事物丽遭到冷落，似乎正逐步走向衰退甚至消亡。当每年诉讼总量的增加被作为法治建设 的一项重要指标昭示于社会的时候，人们兴奋地看到了这一现象所显示的民众“法律意识 提高”的表象，然而，我们却忽视了其背后隐藏的潜在的“危机”。这使得我国过早地引发 了西方法治中的一些固有弊端。面临“诉讼大泛滥 难题的我国更多地寄希望于司法改革， 试图通过民事审判方式改革，提高诉讼效率来解决数量激增的民事纠纷。我国的这种做法 固然与我们法制落后、诉讼机制不完善等客观现实有关，但是过分依赖诉讼解决纠纷是不 明智的选择，让现有的诉讼外纠纷解决资源大量闲置是不正常现象。为了更好地实现法律 正义，许多国家不断探索并建立诉讼内外的多元化纠纷解决机制，相互协调共同存在所结 成的一种互补的、满足社会主体的多样化需求的程序体系和动态调整系统。在民事权利日 益丰富、民事纠纷数量不断增多、种类不断细化的今天，我们应该利用好现有的替代性纠 纷解决机制，与诉讼机制相协调，最大限度地发挥替代性纠纷解决机制的功能。 第一部分替代性纠纷解决机制概述替代性纠纷解决机制的概念替代性纠纷解决机制，即英文a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ( 缩写为a d r ) ，可根据其实质意义译为“审判外纠纷解决机制 或“非诉讼纠纷解决机制”。这个概念源于美国，原来是十九世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。n 1由于替代性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念，其内涵和外延相对难以准确界定。目前，国际上对替代性纠纷解决机制应包括哪些程序仍存在较大分歧，因此，其定义尚不十分严密和统一。1 9 9 8 年美国替代性纠纷解决法第3 条规定，“替代性纠纷解决机制系指由法官主持的审判之外的任何程序，其间一个中立的第三人通过诸如早期评估、调解、微型审理、仲裁等程序帮助当事人就决纠纷。 但是我国学者们对替代性纠纷解决机制含义的理解也不尽相同。岑雅衍、金一波持广义替代性纠纷解决机制说，即替代性纠纷解决机制是指美国诉讼之外解决纠纷的各种途径的总称。但他们是从美国替代性纠纷解决法的角度说明的。跚范愉教授也持广义替代性纠纷解决机制说，即替代性纠纷解决机制是对诉讼以外其他的各种纠纷解决方式、程序或制度的总称。口1袁泉、郭玉军的见解颇具特色，两位学者一方面认为狭义的替代性纠纷解决机制定义，即把仲裁和诉讼或者仲裁中的调解二者排除在替代性纠纷解决机制之外，“比较合理，有利于更深入的了解和利用各种替代性纠纷解决机制程序解决争议，但又主张采用广义替代性纠纷解决机制说，而其理由也是为了研究的方便。应该说这种观点是不明确的。h 1 综上所述，替代性纠纷解决机制大致可以分为广义说与狭义说。两说的基本差别是仲裁是否属于替代性纠纷解决机制之一种。广义说一般认为，替代性纠纷解决机制是指诉讼以外的其他各种解决纠纷方式的总称，当然包括仲裁在内。范愉教授所持的广义替代性纠纷解决机制说以“更广义的内涵，她认为：“这里使用的诉讼概念是一般性的，在多数情况下是指民事诉讼，但是现代替代性纠纷解决机制已经不限于解决民事纠纷。 陆1 这一见解敏锐地注意到了替代性纠纷解决机制最新实践，并且间接揭示了替代性纠纷解决机制未来发展的广阔空间，具有重要的理论与实2 践依据。狭义替代性纠纷解决机制说一般认为，替代性纠纷解决机制是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称。在国内，中国国际商会调解中心的专家认为替代性纠纷解决机制不应该包括仲裁的理由是：“第一，从争议的性质看，有关替代性纠纷解决机制的争议，有许多是当事人之间没有仲裁协议，只是要求一种切实可行的办法使争议尽早得以解决；第二，从解决争议的方式上看，替代性纠纷解决机制不拘泥于程序的要求，这也是与仲裁和诉讼的重大区别，第三，从结果上看，仲裁的结果是可以强制执行的，而替代性纠纷解决机制的结果则既无强制执行力，又无公约保障。”呦仅如此，他们还认为“在中国，有时它与调解一词通用。”无疑，实际上赋予了狭义替代性纠纷解决机制说以“更狭义的内涵。笔者认为，决定替代性纠纷解决机制的范围，或言之，替代性纠纷解决机制是否包括仲裁取决于这一运动的背景，以及具体替代性纠纷解决机制的实际作用两方面。众所周知，尽管这一运动的兴起有多种原因，但主要原因是当事人乃至国家对诉讼机制存在的迟延、费用高昂以及诉讼资源不足日益不满，因而寻求诉讼以外的其他纠纷解决方法，试图通过使用替代性纠纷解决机制缓解诉讼机制存在的这些缺陷。虽然在英美国家主张狭义说有一定道理，因为在这些国家，对程序正义的高度彰扬使得仲裁被律师所操纵，仲裁的承诺没有兑现。仲裁程序的繁琐与冗长如同法院审判，进而导致仲裁裁决一如法院判决般缺乏确定性。相反，在我国主张狭义替代性纠纷解决机制说则是不科学的，因为这种观点没有考虑到中外仲裁制度实践存在的明显区别。学界普遍认为，在仲裁法颁布之前，我国的仲裁制度实际上是一种行政裁决制度，而非严格意义上的仲裁制度，仲裁法的颁布使我国仲裁法制建设登上了一个新台阶。然而，由于社会对仲裁制度价值认识程度不高，仲裁法存在制度性缺陷以及司法对仲裁的不当干预等方面的原因，仲裁资源闲置的现象十分严重。根据2 0 0 0 年的一项统计，仲裁法实施以来，全国各地仲裁委员会受理1 7 0 0 0 多件，其中受案最多的为1 9 9 9 年，1 5 0 多家仲裁委员会共受理经济类纠纷案件6 3 5 3 件。因此，当前紧要的问题是分析并解决影响仲裁制度发展的社会制度及司法障碍，扭转仲裁资源严重闲置的现状。这是我国不能把仲裁制度排除在a d r 之外的重要依据。据此，我认为，应该采用广义替代性纠纷解决机制说，就是指诉讼以外的，运用法律或其他规范解决纠纷的其他方法的总称。 二、替代性纠纷解决机制的性质通过对替代性纠纷解决机制概念的分析，替代性纠纷解决机制的性质体现在以下几个方面：首先，替代性。即在纠纷解决上，是对法院审判或判决的代替。和解、调解和仲裁是比较典型的替代性纠纷解决方式。替代性纠纷解决程序的共同之处在于“替代”这一概念。每一种替代性纠纷解决程序都是对法院判决的种替代。但并不意味着它可以取代诉讼，相反，只有诉讼作为纠纷解决的最后保障，才能更好的发挥替代性纠纷解决方式解决纠纷的作用。即使在现代法治社会，相当多的纠纷也并不简单地归结为权利义务关系，更多的是利益之间的平衡问题。在权利之间和利益之间的冲突中，固然可以通过判决做出胜负分明的判断，但是也有可能通过协调达到“双赢”。当后者的价值被社会认同的时候，当事人的意思自治和处分权就受到更多的尊重。其次，选择性。是指这种纠纷解决方式以当事人的自主合意和选择为基础的。这种选择是当事人的一种自主权利，既可以是对程序的选择，也可以是纠纷解决结果的处分，但归根到底意味着在法院的审判和判决与各种非诉讼纠纷之间进行选择，因为替代性纠纷解决机制只能为当事人提供选择的可能性，而决不能剥夺当事人的诉讼权利和处分权。它的作用为当事人提供了一种新的选择。实际上，替代性纠纷解决机制的价值和社会需求在于，现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需求等方面的多元化，本质上需要多元化的纠纷解决方式，需要更多的选择权。替代性纠纷解决机制是以合意为基础的、以当事人为中心的程序，这使得纠纷的解决能够避免一无所获的僵硬的选择，使替代性纠纷解决机制具有实体上的高度灵活性和变化性，并对当事人总体补偿。总之，替代性纠纷解决机制的发展启发和调动了社会成员自身的价值判断和自主性，并能够通过个别性的平衡达到较诉讼和判决更合乎情理的解决，这说明建设现代化的法制并不意味着每个纠纷都必须经由法庭解决，法治并不排斥其他价值和社会规范。u 1最后，纠纷解决性。这是替代性纠纷解决的基本功能。替代性纠纷解决方式的特点，在于它是通过促成当事人的和解和妥协来达到纠纷解决的目的。另一方面，代替性纠纷解决方式的这一基本功能，也是他们可能与法院的民事诉讼程序相互衔接和互补的根本性联结点。基于这一功能，在现代社会中，形形色色的替代性纠纷解决机制与诉讼和审判共同构成了一种多元化的纠纷解决机制，从而承担着更为重要的社会功能。现代替代性纠纷解4 决机制的目的绝非取代司法和诉讼，但其发展与司法改革却在一定程度上不谋而合，并成为司法改革的重要内容，在法律框架下替代性纠纷解决机制的广泛应用，为社会主体解决纠纷提供了更为便捷和适宜的渠道，替代性纠纷解决机制与诉讼的衔接使法院的功能进一步发生转变，从纠纷解决的功能将更多由替代性纠纷解决机制承担。三、替代性纠纷解决机制的兴起及其原因( 一) 替代性纠纷解决机制兴起的背景二十世纪九十年代以来，包括英、美、德等国在内的大多数西方国家纷纷启动了新一轮民事司法改革，其中，尤其以英国的民事司法改革最为引入注目。在西方学者看来，这些民事司法改革源起于所谓的“司法危机，即表现为许多国家经历了其民事司法制度在运作上的困难。具体说，这些困难突出地表现为不断增加的诉讼需求与在相对稳定的诉讼资源不足之间的紧张关系以及在此背景下民事诉讼程序的繁琐、迟延以及高成本缺陷日益严重。以美国为例，一系列研究报告证实，美国司法制度因过度的成本和迟延而存在危机，而诉讼中的发现程序则是导致这些迟延和耗费的主要原因。阳1 纵观西方各国，特别是英美民事司法改革的既有实践，可以看出其改革实践无一例外地都同时遵循诉讼制度与诉讼外制度这两种进路：首先，通过建立或强化案件管理制度，适用或推广简易程序、小额诉讼等措施，改革民事诉讼制度，从而提高诉讼效率、降低诉讼成本以及方便当事人进行诉讼。其次，适应多层次的法律需求，开发、增加新的替代性纠纷解决机制来减轻诉讼制度的压力，促进纠纷解决机制的合理化、多元化。然而，由于各国司法制度的具体运作与“司法危机 的具体表现、法律传统与法律文化、解决纠纷方面的诉讼需求与非诉讼需求，乃至司法改革的政治决策都各不相同，各国对上述两种改革进路的具体选择存在着差别。比如，在德国，由于民事司法制度运行总体上还是比较高效的，诉讼成本仍处于较低水平状态，而民事诉讼中程序中的督促程序也能够较好地缓解逐渐趋强的诉讼需求，并且，德国民众传统上习惯于通过法院解决纠纷，因此，德国民事司法改革目前仍然主要在民事诉讼领域展开，丽在替代性纠纷解决领域尚未采取重大的步骤。在替代性纠纷解决实践方面，德国被称为“消极型”国家的代表。而在美国，由于二十世纪六十年代以来诉讼需求的急剧上升与诉讼资源不足的紧张日益突出，以及独特的法律现实主义传统，替代性纠纷解决机制在美国获得了在任何国家都不可比拟的青睐，立法、司法、行政部门“戮力同心”，全力推动替代性纠纷解决实践的发展，因此， 在替代性纠纷解决实践方面美国被称为“积极型 国家的代表。众多西方国家正在进行的民事司法改革具有一个共同的基本特征，即替代性纠纷解决机制受到了普遍关注，并在不同程度上被纳入民事司法改革的总体框架，从这可以看出，替代性纠纷解决运动是民事司法改革制度运行到特定阶段以及民事司法改革发展到特定阶段的产物。( 二) 替代性纠纷解决机制兴起的原因分析如前文所述，替代性纠纷解决机制是特定阶段的产物，其产生有深刻的背景和相应的基础，下面逐一进行分析。1 、替代性纠纷解决机制的观念基础传统的替代性纠纷解决方式并非是以替代诉讼为目的而产生的，但其地位确是与诉讼相比较、相对应而存在的。现代社会中的各种替代性纠纷解决方式的功能就是通过其自身的特点和优势，在解决纠纷方面起到对诉讼审判制度补偏救弊、分担压力和补充代替的作用，从而减少社会在纠纷解决方面的成本和代价，更及时有效地调整人际关系和社会关系，并有效地节约司法资源。而这种功能是随着社会发展的需要不断提出并得到确认的，可以说，替代性纠纷解决方式的广泛应用与发展，是法治社会自身发展的需要和必然产物。嘲这体现在：首先，相对于诉讼程序，替代性纠纷解决方式有克服诉讼的固有弊端，弥补诉讼的不足，分担诉讼的压力，有效解决纠纷的功能。法院是实现社会正义的最高权力机关，通过诉讼程序和法院判决解决纠纷是现代社会所不可或缺的，也是诉讼的基本功能。同时，鉴于诉讼是种高成本的救济保障体系，决定了任何社会都必然会把对诉讼成本的计算和效益的追求作为衡量诉讼之价值的一个重要标准，以此作为程序设计的原则和进行诉讼制度改革的根本目标，并据此对诉讼加以一定程度的限制。一方面，纠纷与日俱增的激长使得诉讼机制的功能性障碍愈显突出，就纠纷的总量和法院所承担的纠纷解决功能相比较而言，在许多国家已经达到超负荷的状态，以致积案如山，被称之为“诉讼爆炸”。在这种情况下法院不仅无力应付诉讼的巨大压力，而且，由迟延和高昂费用导致的日常纠纷解决途径的不畅和阻滞已经开始危机司法的权威，迫使司法改革势在必行。另一方面，在新的社会发展过程中，社会对司法诉讼程序确定政策、重新分配社会资源、乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视。由此可以清楚地看出，今天的法院已经不同于传统的法院，它们开始主动积极的利用替代性纠纷解决机制服务于自己的功能，为了促成当事人和解而设立的各种程序和替代性纠纷解决机制本身，都可以是为解决和减轻法院诉讼压力的一种积极的战略或策略。司法及诉讼程序的改革与替代性纠纷解决机制的发展不6 仅毫无冲突，而且恰好是相辅相成、异曲同工。n 其次，在解决民事纠纷中，替代性纠纷解决机制具有诉讼所不具备的功能优势，它是当事人和社会更好的解决纠纷的需要。这一机制的优势首先来自其程序利益，即成本低、迅速和便利之特点。在法院的诉讼积压、程序迟延、费用高昂的情况下，它可以趋利避害，相对迅速、低廉和简便地解决纠纷，使当事人以较低的代价获得较大的利益。此外，替代性纠纷解决方式所追求的“公平”、“正义”理念不同于诉讼的价值取向，更适合于特定社会关系、特定主体和特定纠纷的解决。例如，以其常识化的运作程序消除了诉讼程序给当事人带来的理解困难；以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和了当事人之间的对立，有利于保持今后长远的关系：以简易的事实认定替代了严格的举证责任，使弱者的保护和不借助律师的当事人自行解决成为可能。不仅如此，通过替代性纠纷解决方式容易获得符合情理的妥协，使当事人易于接受和执行。历史上的传统替代性纠纷解决方式之所以具有强大的生命力，与其特有的功能优势是分不开的。在现行的各种替代性纠纷解决机制的发展实践中，大多体现出极大的灵活性和适应性，而其固有缺陷，即强制性和效力上的不足，也可以通过某些制度性的改进和诉讼程序的衔接得到解决。在这方面，现代替代性纠纷解决机制的优点可以具体归纳为：一是，能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用；二是，以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；三是，使当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决；四是，其程序有可能保守个人隐私和商业秘密；五是，当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术发展变化的灵活的纠纷解决程序；六是，允许当事人根据自主和自律原则选择实用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷：七是，经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢的结果。总之，替代性纠纷解决机制的合理应用是对诉讼机制的最大补救和补充，在当代社会，它已经成为法律体系的一个组成部分。一个社会的纠纷解决机制。因此，纠纷解决不可能、也不应该只限制在法院内。2 、替代性纠纷解决机制的立法基础法治社会是以尊重当事人的自治和处分权为前提的，法律调整的最大意义在于为社会提供一个自由的活动范围或空间，在强制性的外在限制的边界以内，应最大限度地发挥主体的自主性和积极性。在法律秩序的初创或不稳定阶段和社会转型期，以及新的法律纠纷出现而缺少不明确的法律规范的情况下，由于法院诉讼的纠纷解决程序拥有最高的权威性和既判力，对于处理典型的利益纠纷、通过法律解释明确法律规范的含义具有重要的示范7 和规则确认作用。然而，法律秩序已经确立，法律上的权利义务已为社会主体所了解或熟知，社会主体就可能根据自己的利益和偏好选择行为方式和纠纷解决方案。n 在西方发达国家备受推崇和青睐的替代性纠纷解决方式，之所以在我国遭遇到怀疑和冷落，除了基于建设法治国家的热情之外，社会转型期的不稳定性和对正式的规则与制度的迷信是实质原因。无论如何，在一个拥有成熟法制的国家，无论法律规范和判决结果的明确或不明确，无论诉讼率高低和法院压力的大小，都有替代性纠纷解决机制存在的可能性和必要性。这体现在：首先，现代社会的替代性纠纷解决机制之所以纳入法律体系之中，是因为其运作是建立在法治基础之上的。美国替代性纠纷解决机制在实践中的原则被称为“在法律的阴影下谈判”，就是指在法律的基准下，当事人可以最大限度地利用法律的空间，在强制与合意之间寻求到最符合自身利益和价值观的结果。换言之，即使法律和判决是相对确定的，当事人双方根据他们对风险的态度以及采用的策略，仍然有交易的可能。n 2 1其次，在法律规范的具体内容尚不十分清晰，特别是面对新的利益冲突和权利义务关系时，由于结果的可预测性相对暧昧，诉讼及判决对争议的双方同样具有一定的风险，这样，当事人双方为了避免风险，以较小的成本获得合理的结果，也有相当大的协商解决的可能性。因此，替代性纠纷解决机制的选择利用，往往是主体对风险、策略等进行综合的理性思考和权衡的结果，而并非必然是权利意识淡漠或对法律的无知。所谓“法律的阴影”的另一方面，也是指谈判和交易对法律规范及其边界的影响和作用，在解决民事纠纷过程中，当事人之间的交易甚至反过来对判决结果产生影响，许多规范或原则都是在双方优势此消彼长的谈判过程中通过利益与实力的交换和交易而形成和确立的。法律规范通常是对事实上的权利义务关系加以确认，而既存的权利义务关系往往就是在纠纷解决过程中通过利益与实力的交换和交易而形成和确立的。最后，已经成为现代法体系之组成部分的替代性纠纷解决机制，归根到底也属于程序的范畴，与诉讼程序同样，为社会主体提供的是一种程序正义的框架，其宗旨是为当事人提供一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的渠道。与诉讼程序不同的是，它们具有更大的灵活性，在很大程度上依靠当事人的自律，为当事人自治创造了更大的自由空间。它既不同于完全的“自力救济 ，又避免了正规诉讼程序的高成本、高风险和其他固有弊端；当司法改革所追求的迅速和低廉迟迟不能实现之时，通过替代性纠纷解决机制另辟蹊径，寻求非正规的实现“正义”和“权利”之路，既是当事人的权利，也是其选择的自由扩大的结果。由此可见，现代替代性纠纷解决机制的应用是与社会主体的自治和自律能力相适 应的。综上所述，替代性纠纷解决方式可以有效地对司法和诉讼补偏救弊，并具有特殊的优势，在现代社会中承担着纠纷解决、保障当事人的自治、协调社会关系和提供积极对话的渠道等作用。因此，它的存在符合当代人自主、自律、平等协商的精神，具有不可限量的发展前景。3 、替代性纠纷解决机制的社会基础“无论什么样的纠纷解决制度，在现实中其解决纠纷的形态和功能总是为社会的各种条件所规定的。所以在分析审判制度时也必须将其放在社会的总的背景中来把握，并对社会的各种条件如何规定纠纷解决制度的实际作用来加以具体的考察”。n 替代性纠纷解决方式的产生和发展是由各国的具体社会条件所决定。这体现在：首先，诉讼的压力与固有弊端决定了替代性纠纷解决机制的产生。近现代法制的目标曾经是以司法全面取代其他纠纷解决方式。然而，诉讼量的激增、诉讼费用的高昂、诉讼程序的迟延以及其他诉讼自身的弊端，这些压力甚至导致了司法的危机，人们开始怀疑，司法究竟能否承担纠纷解决的任务，司法的权威能否因不能及时完成这一任务而受到影响甚至丧失殆尽? 面对积重难返的问题和极大的压力，司法只能正面对待：改革诉讼程序；与此同时，开源分流，以其他纠纷解决方式分担诉讼的压力，通过建立多元化纠纷解决机制从根本上保护司法的权威和地位。其次，社会主体的主观需求法律文化、法律意识和价值取向决定了替代性纠纷解决机制的产生。传统的调解通常被认为是东方社会儒家文化的产物和象征，是基于“和为贵”“中庸之道”和礼仪道德之类的理念设计和运作的。这种文化本质上反对正面的冲突和对抗，忌讳以利益的斤斤计较量化和厘定权利，主张以妥协和让步保证和平和道德秩序。它是对传统非诉讼纠纷解决实践的正面论证和支持，同时也与西方法律传统形成了鲜明的对照。最后，替代性纠纷解决方式的自身功能决定了其产生。由于纠纷解决是一个过程，因此，当事人为了达到纠纷解决之目的是否选择替代性纠纷解决方式，除了出于成本效益、道德心理，以及关系和利益等方面的考虑而采取的回避诉讼的策略之外，还取决于替代性纠纷解决方式本身的功能和效果，也就是视其纠纷解决的能力、满意程度、社会效果、代价等方面能否达到较好的效果。下面分述之：其一，纠纷解决的能力，主要指替代性纠纷解决机制在纠纷解决过程中能否有效地解决纠纷、平息诉讼。如果通过这种程序，纠纷未能得到解决、不得不进入诉讼程序的话，9 必然使纠纷解决的成本增加、效率降低，从而有悖其宗旨和目的。因此，一定的成功率是对替代性纠纷解决机制的基本要求。这首先涉及纠纷解决机制的设置、特别是其权威性和人员的配置及其素质，例如，作为调解人的个人威望、社会地位、专业方面的权威性、经验和品德等等，以及在进行调解时采用的方式方法等，都直接决定着成功率的高低。其二，解决纠纷的效力，即处理结果对当事人双方的约束力或强制性，也是考察它的一个重要因素。如果当事人能够自觉自愿地履行处理结果，或者即使不履行亦有相应的机制保证其得到强制执行，则纠纷解决的效率就高；反之，如果当事人可以随意反悔或违背这种处理结果，而得不到任何制约或制裁，则不仅达不到息讼的目的，反而造成缠讼的结果。因此，现代替代性纠纷解决机制往往注重当事人达成的和解协议在形式上赋予更大的强制性，以增强其有效性。其三，满意程度，是指当事人双方对纠纷解决过程及结果的另一个标准。即使结果与当事人的预期存在一定差距，对纠纷解决过程本身仍然可能认同，这种满意包括当事人对纠纷解决结果的内容和程序的公正性、合理性的认可，如果这种认可的程度基本上是肯定的，就有可能接受并履行协议本身。否则，解纷息讼的功能就难以实现。其四，社会效果，是指通过替代性纠纷解决方式解决纠纷所预期的目的，即区别于诉讼程序的、独特的、应然的社会期待。这主要是指那些除成本和效率衡量之外的社会效果，如维护社会秩序的和谐、人际关系的回复、共同体的维系、以及道德和其他社会规范的实现等等。相对于诉讼和审判，替代性纠纷解决方式的最重要的社会效果，就在于通过协商和妥协达到关系的维系，以及在纠纷解决过程中对道德等社会规范的确认作用。一般而言，传统的调解在这方面的功能较强，通过血缘组织成员或地域住民的参加，使纠纷解决过程成为共同体秩序的巩固和社会共同规范的再确认过程，以及对其成员的教育过程，从而使这种社会效果发挥到极点。同时，“合意过程不仅消极地确认规范，而且还能积极地产生规范。在有些社会中，合意过程作为纠纷解决的惟_ 正当方式被承认和鼓励，而且在此过程中存在着一套精致的规范体系来制约人们的纠纷解决行为。 n 蚰其五，代价，指替代性纠纷解决方式在纠纷解决中所必须付出的成本或产生的负面作用，它也同样决定着其效果和地位。正如棚濑孝雄指出的：“调解过程无论在积极的、正面的功能方面如何有效，如果维持它需要的代价实在太高，或者废止它，或者转而使用代价较低的解决过程，再不就是严格地限制对这种有效过程的使用 。n 日同计算诉讼成本一样，一种纠纷解决方式的代价包括社会为了维持它所必须支出的代价，和当事人以及参加者所付出的代价。前者取决于国家对某种替代性纠纷解决机制的支持程度，也就是其制度化程1 0 度，包括为了建立和维持这种制度所需的人力物力的费用支出。从另一方面来说，当事人和参加者也会根据自己的利益对代价进行计算，利用替代性纠纷解决机制和诉讼究竟何者更为有利。一般而言，只有在替代性纠纷解决机制的各种成本或代价之和明显低于诉讼时，才会被社会和当事人共同欢迎并接受。 一、程序正义 第二部分替代性纠纷解决机制的理论基础 ( 一) 程序正义的基本内容 纠纷解决机制就其本质而言是一种程序，而“程序真正永恒的生命基础在于它的公正 性”，n 6 1 因此，社会在建构和设计纠纷解决机制时，还是当事人在选择具体的纠纷解决途径 时，都不能不把程序正义考虑在内。就程序正义与纠纷解决关系，戈尔丁曾经提出两个基 本命题：“首先，坚持公正标准能促进纠纷的解决，而不仅仅是把它们了结；其次，程序公 正标准在某种程度上有背景依据也就是说取决于所发生的纠纷的种类 ，他在其法律 哲学一书中以专章探讨纠纷解决与正义的问题，并使用了“类法律式的纠纷解决 概念 来研究替代性纠纷解决方式。戈尔丁关于纠纷解决的研究主要包括以下两个方面，一是说 明纠纷解决并非法院的唯一功能，以及其他纠纷解决方式的功能和意义；其次是说明程序 公正在纠纷解决中的意义。程序正义并不仅局限于法律要求，因此，法律要求和非法律要 求都需要原则。“正义”是指遵照法律解决纠纷即为正义，它要把诉讼外纠纷解决方式的最 终基础确定为“这样做是正确的 的道德观念。而且这和哲学基础无关，人们解决纠纷就 是为了追求正义，这一点是它的依据所在。n 7 1 正义概念是一个颇有号召力的概念，但它却 “是一张普洛透斯似的脸，变化无常、随时可以呈现不同形状，并具有极不同的面貌”，u 耵 以至凯尔森拒绝把正义的概念引入法律制度，认为这是一种主观的价值判断，是一种反理 性的理想。n 钔但是法理学的研究结果表明，就正义的程序部分而言，它具有客观性、确定 性和可操作性等基本属性。对于这个法理学探索的永恒命题，罗尔斯有着特殊的贡献，他 的有关程序正义的论述不仅表明了正义的双重属性，而且表明了程序正义可以负担实现实 体正义的功能。 作为一种观念，程序正义早在1 3 世纪就出现在英国普通法之中，并在美国得到前所未 有的发展。在英国，其古典表述是“自然正义”，在美国则是“正当法律程序”。它包含的 两个基本含义，即任何人不得担任自己的诉讼案件的法官以及法官在制作裁判时应听取双 方当事人的陈述，构成了法官对纠纷进行裁判应遵循的最低程序公正标准。跚现阶段，程 序正义的内涵至少包括，法官独立或中立、当事人诉讼地位平等、当事人人格权受到尊重、 审判公开、当事人尽可能参与、审判按程序进行、裁判及时，不草率，不拖拉。因此，尽 1 2 管人们传统上是从诉讼层面来讨论程序正义，也不能忽视程序正义在替代性纠纷解决机制 中存在的可能性及其价值。 ( 二) 程序正义是替代性纠纷解决机制的理论基础 替代性纠纷解决机制的存在与运行往往以程序的灵活、简便为特征的，这是其程序利 益所在，同时又必然以牺牲某些程序正义标准作为代价，这种“非程序化 程度，在不同 的非诉讼纠纷解决机制中存在着较大的差异。在以沟通意见与利益妥协为宗旨的谈判程序 中，很难保证也并不需要使磋商过程做到“应以理性推演为依据 或“论及所提出的论据 与证据 。至于调解过程中，更经常再现解决纠纷人在另一方不在的情况下听取对方意见的 “私人会谈 ，而这种随机的灵活程序往往正式推动和解的重要方式和契机。因此，程序正 义标准在诉讼与非诉讼纠纷机制中实现程度的差异并不能作为诉讼比非诉讼机制更为优越 的依据。但无论如何，要成为一种值得当事人与社会公众信赖的纠纷解决机制，任何一种 替代性纠纷解决机制都必须至少具备以下两条程序正义“底线”：其一，在任何替代性纠纷 解决机制中，纠纷解决人或处于相似地位的主体必须秉持中立。这诚如戈尔丁所强调的，“作 为公平的一个主要的第三者中立性，在所有形式中都是至关重要的”旺妇虽然关于解决纠纷 中的中立第三人存在不同的看法，但在现代法治社会中，最为重要的一点是纠纷解决人与 引起纠纷的特定价值物不能存在利益关系。其二，纠纷当事人在纠纷解决过程中应有充分 的阐述其关于纠纷的主张及提出支持其主张的证据的机会。如果是因为纠纷当事人的能力 致使其无法行使上述的权利，则不足以构成质疑纠纷解决正当性的理由。 在替代性纠纷解决机制的运作中，程序保障与程序利益是一对难解的矛盾。一方面， 程序保障是制约替代性纠纷解决机制不被恣意和滥用的根本措施。这种程序保障主要体现 在公平、自愿和第三方的中立性等原则上。另一方面，替代性纠纷解决机制的一个重要价 值又在于它的灵活性包括实体与程序两方面。可以说，它在效益和结果方面的优势很 大程度上来自这种程序上的灵活性，这也就是这一机制的程序利益所在。然而在当事人的 自律和第三方的公正不能得到充分保障的情况下，这种灵活性很容易被滥用，从而导致结 果的不公正。换言之，替代性纠纷解决机制的程序利益在很大程度上也是它们的致命弊端 所在。为了减少因程序不公正导致结果的不公正，就需要建立一定的程序规则，为替代性 纠纷解决机制提供最基本的程序保障。现代替代性纠纷解决机制一般遵循的程序保障原则 主要是： 第一，程序的重点在于切实保证双方当事人平等、自愿参加纠纷解决过程和接受处理 结果。特别是在替代性纠纷解决程序的启动、运作和达成和解的过程中，应该逐步规定一 些具体程序规则，例如，对当事人诚实参加、平等陈述和相互交换证据等方面，应有最基 本的规则。对于滥用这一程序的当事人应有一定的制裁措施。第二，对中立第三人的性质、 地位和作用方式加以规范。在不同性质和功能的替代性纠纷解决程序中，第三方的角色和 地位存在着较大的差别，对此应作出具体规定，以便当事人根据需要进行选择，并限制有 关机关及其纠纷处理人员随意超越权限。第三，主要依靠当事人的自主性和处分权进行制 约和监督，而尽量不设置专门的监督制约机制。应该把双方当事人决定参加替代性纠纷解 决机制视为一种合意，即契约，当事人有义务遵守契约的基本规定。否则，因一方滥用选 择权导致的不合理的成本支出应有其承担责任，并对对方遭受的损失给予赔偿。同时，纠 纷处理机关及法院对双方当事人基于自治和自律对程序作出的变更尽量不加干涉，除非严 重危害了社会公共利益或有悖公序良俗。 社会中作为纠纷出现的事表现出各种各样的形象和形态，而且其中有意识地比较法律 的程度也各不相同。可是一旦当事人意识到法律是纠纷的中心，就很难绕过它解决问题。 怀有不满的当事人有可能将案件付诸审判也是因为诉讼外的纠纷解决限制了其自由地解决 问题。它对于处理纠纷的法律侧面一般透明度比较高，而且解决得妥当与否很容易受到直 接的评论，因此纠纷第三方更有必要予以注意。另外，在创定制度时如果把对象扩展到法 律纠纷以外的内容，就会连无限多样且争论点模糊不清的全部有关主体资格的纠纷都包罗 进去，在纠纷处理程序上，就会有失去实效的危险。基于这一点，也还是将焦点放在法律 上比较容易制定制度。以此种正义为理念的诉讼外纠纷解决方式，从宏观上看，发挥着“审 判的替代性取得”的作用。这是因为抢先在审判之外解决纠纷，可以使得不易通过审判解 决的案件也能实现正义。可以独立于现实进行审判在观念上给正义下定义，正因为如此， 它也能够成为指导审判的