（诉讼法学专业论文）我国刑事和解的理性分析与制度构建——以侵犯知识产权犯罪为视角.pdf

内容摘要 当前，侵犯知识产权犯罪案件在司法实践中存在诸多问题，刑罚的使用存 在很多弊端，刑事附带民事诉讼不能妥善地解决损害赔偿的问题，知识产权犯罪 率逐年提高等等。可以看到，仅仅依靠“严刑重罚”的方式是难以实现治理侵犯 知识产权犯罪的目的。为了在侵犯知识产权犯罪案件中实现司法公正和效率双重 价值，贯彻落实我国宽严相济的刑事政策，切实加强我国知识产权制度建设。在 侵犯知识产权犯罪案件中研究刑事和解制度的运用，将为解决这一困境提供一个 新的出路。 文章共分为五章，分别为：第一章，刑事和解制度概述。第二章，侵犯知 识产权犯罪概述。第三章，将刑事和解引入侵犯知识产权犯罪之考量。第四章， 侵犯知识产权犯罪中刑事和解的制度构建。第五章，发展与展望：刑事契约一体 化。 文章首先分析了我国刑事和解制度和侵犯知识产权犯罪的基本情况，从而发 现两者的契合度极高，因此，认为将刑事和解制度引入侵犯知识产权犯罪案件具 有现实的必要性和可行性。然后文章从刑事和解主体、制度要素、相关配套制度 等方面出发，对侵犯知识产权犯罪中刑事和解制度可能出现的问题与情况进行了 制度设计。最后，从刑事契约一体化的发展方向来看，协调刑事和解和辩诉交易 两种制度在侵犯知识产权犯罪案件中的运用，将更有利于国家对知识产权制度的 管理和知识产权人合法权益的保护。 关键词：刑事和解：侵犯知识产权犯罪：制度构建；形事契约一体化 a b s t r a c t c u r r e n t l y ，t l l ei i l 衔n g e m e n to fi 1 1 _ t e l l e c t u a lp r o p e r t ) rc r i m ec a s e si i lt i l ej u d i c i a l p r a c t i c e ，n l e r ea 陀m 觚yp r o b l e m s t l l e r ea r em 觚yd i s a d v 鲫舾g e s0 f 也eu o f p e n a l t i e s ，i n c i d e n t 址c i v i la c t i o nf o rd a m a g e sc 锄n o tp r o p e r l y 他s 0 1 v et l l ei s s u e s i i l t e l l e c t u a lp r o p e r 哆c r i m em t e 证c r e 硒e de v e r yy e a u ra n ds oo n y 0 uc 觚s e e ，j u s tr e l y o i l ”t o m eh e a v yp e n a l t i e s ”秘a c hi sd i 街c m tt 0a c l l i e v em ep u 印o s eo fc r i m i n a j i p ri i l f h n g e m e n tg o v e m 锄c e c r i n l i l l a lp r i n 衔n g e m e n tc 觞e si i lo r d e rt 0a c l l i e v e j u s t i a i l de 佑c i e n c yo ft l l ed o u b l ev a l u eo ft l l ei m p l e m e n t a t i o no ft l l ec r i m i l l a lp o l i c y o fc o m b i i l i n gp 吼i s l l i i l e n t 谢n 1l e i l i e n c y s 仃e n g m e no 砒i 1 1 t e l l e c t i l a lp r o p e r 哆s y s t e m 1 1 1c r i m i i l a lc a so fp ri i 血i n g e m e n ti nm eu 辩o fc r i i n i n a ls e t t l e m e n ts y s t e m ，谢1 1 s o l v et h i sd i l e 衄a 州廿lan e w w a yo u t 1 1 h ea n i c l ei sd i v i d e di i n 0f i v ec h 印t e r s ，m m e l y ：t 1 1 ef i r s tc h 印t e r 锄0 v e r v i e wo f 廿l ec 妇i n a ls e t t l e m e n ts ) r s t e m t h es e c o n dc h a p t e r 锄0 v e n ，i e wo f 口rc r i m e s t h e t h j r dc l m p t e r m ei i l 钒) d u c t i o no ft h e 嘶m i n a ls e t t l e m e n to ft ：h ec o i l s i d e r a t i o no f 口r c r i i i l e s t h ef o u r t l lc h a p t e ri nt t l ec r i r n i l l a lm r 曲i n g e m e n ts e t t l e m e n ts y s t e m c o n s n 佻t i o n c h a p t e rvd e v e l o p m e n t 觚dp r o s l ) e c t s ：i n t eg r ：a t i o no fm e 嘶m i 叫d e e d t h ea n i c l ef i r s t 锄甜y 勰st l l ec 曲ms e t t l e m e n ts y s t e m 如dt h eb 嬲i cs i t 岫五o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r 哕c r i m e s f o u n dt l l a t 廿1 e yf i tl l i g h 也a tt h es e t t l e m e n ts y s t e mo f c 曲i l l a 】i 嘣n g e m e n to fi n t e l l e c 删p r o p e r t ) rc r i l n ec 鹳e st 量l ei 1 1 仃0 d u c t i o no fp r a c t i c a j n e c e 豁i t ) ，a n df e 觞i b i l i 够t h e nf l r o mt l l em a j i l s y s t e me l e m e n t s ，r e l a t e ds y s t c m 觚ds o p r o c e e do nc r i j n i n a lp r 蛳n g e m e n tt l l a tm a ya r i s ei nn l ec 而n 洫a ls e t t l e m e n ts y s t e m o ft l l es y s t e md e s i 印p r o b l e m s f i n a l l y 廿l e 硫e 野l t i o no f l ed e v e l o p m e n to fc r i m i n a l d e e d so fv i e w 陀c o n c i l i a t i o n 锄dc 0 0 r d i i l ；砸o no fc r i m i n a lp l e ab a r g a i l l i n gs y s t e mi i l t 、i 岫c r 疏i 1 1 础c 舔e s0 fm r 蚴n g e m e n ti nt 1 1 eu o ft l l ei i l t e l l e c t u a lp r o p e r t ) rs y s t e m m o 托c o n d u c i v et 0t l l em 柚a g e m e n t0 ft l l es t a t e 觚dt 1 1 el e g i t i m a t er i g h t s 觚di n t e r e s t s o fi n t e l l e c 删p r o p e n yp r o t e c t i o l l k e yw o r d ssv i c t i m - o f f e n d e r 他c o n c m a t i 叫，； i n f r i n g e m e n t o fi n t e i l e c t u a l p r o p e n yc r i m e ； s y s t e mb u i l d i n g ：i n t e g r a t i o n s h a p e dt h i n gc o n t r a c t 引言 在国家问世以前，大概是没有犯罪的，但是一方加害与另一方的事情总是有 的，因此被害人的出现要比国家早。虽然同态复仇被认为是当时的标准，是绝对 正义的，但是加害与被害两者之间的纠葛最终取决于他们双方的态度和势力，而 其中被害一方的态度是最关键的。然而国家出现以后，被害的依然被害，只是一 个原本完全私人之间的问题，如今变成了公共问题，当事人特别是被害一方的意 见和诉求被忽略，其态度和势力对于加害一方而言已经无足轻重，国家已经把处 理纠纷的权利从被害人这里拿走了。当然，如果国家真的能够很好的履行其保护 社会、防止国民免受犯罪侵害的职责，做到有法必依，有罪必罚，这对被害人受 损的实际权益也许能起到补偿，无奈的是，有法必依和有罪必罚只能是一种理想 状态，现实生活中很难完全实现。因此，就必须退而求找寻一种方法一刑事和 解，解救这种司法困境。 刑事和解目前是刑事理论界与实务界的共同热点，这是比较少见的现象，因 为理论界和实务界往往会因为立足点的不同在关注的问题上有所差异。刑事和解 能够集万千宠爱于一身，足以说明这个课题具有其内在的价值和魅力。 同时，随着市场经济的快速发展和对外开放的推进，特别是加入w t o 和实施创 新型国家战略以后，知识产权保护的重要性和紧迫性在中国已经形成共识。但与 此同时，侵犯知识产权案件的发案率也与日俱增且具有愈演愈烈之势。这不但严 重侵犯了知识产权人的合法权益，也严重干扰了我国知识产权保护体系的建立和 完善。因此，加强侵犯知识产权案件的研究，对侵犯知识产权的行为予以合理规制， 具有重要的现实意义。 传统的刑事诉讼程序是国家为了追诉犯罪、维护公共利益而设置，通过一系 列严格的程序步步推进，最终实现刑罚权。在此过程中，无论是被告人还是被害 人都难以左右诉讼的结果，只能按照法定程序完成诉讼，并且按照诉讼角色的安 排继续保持一种对抗关系。随着被害人保护运动的兴起，刑事司法制度开始寻求 公共利益、被刑事追究者利益与被害人利益这三者之上的平衡保护。近年来，刑 事和解的理论研究和实践探索在我国掀起热潮，全面理解、把握侵犯知识产权案 件中刑事和解的概念内涵、理论基础和价值，合理构建侵犯知识产权案件中刑事 和解的制度，分析其在中国未来司法改革中的定位和发展方向有着重要的理论与 现实意义。 2 一、刑事和解制度概述 ( 一)刑事和解的发展起源 刑事和解的思想渊源最早可追溯到原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑 事理论，它发端于2 0 世纪中叶，是西方国家刑事思潮和法律价值观变化的产物。 西方传统刑事司法一直以犯罪行为和犯罪人格的研究为主要内容，随着2 0 世纪 犯罪被害入学的兴起，对被害人的保护这一课题逐渐步入人们的视野。第七届关 于犯罪预防和犯罪人待遇的联合国大会上，被害人保护与补偿成为重要议题之 一。随后，英国法学家m a r g e r yf r y 感到在刑事司法过程中不能无视被害人，提 出应赔偿被害人，并着力于犯罪与被害人和解。在被害人保护思想日趋成熟的同 时，监禁、矫正的政策日渐陷入窘境。对监禁与矫正实践的失望使刑事司法政策 在2 0 世纪7 0 年代开始转向行刑社会化。这一理论的核心思想在于将罪犯交由社 会改造，使罪犯在不脱离正常社会环境的条件下完成人格重塑的过程。由于行刑 社会化理念与刑事和解的价值取向以被害人的利益为中心寻求与加害人的 和解不谋而合，刑事司法政策开始探索一种被害人保护和犯罪复归的平衡之 路。这条道路，在形式司法领域之内的重要表现之一就是刑事和解制度的确立1 关于被害人与犯罪人之间的刑事和解与恢复性司法的关系，往往会显得比较 模糊或混乱。但是，通过对刑事和解制度与恢复性司法发展演变的考察，其两者 的关系还是能够比较明确的得以显现。刑事和解与恢复性司法既相互交融，但又 有其各自独立的含义。从恢复性司法理论产生、发展的过程可以看出，正是随着 恢复性司法理念的兴起，被害人与犯罪人和解的实践运动也随之产生。反过来， 正是被害人与犯罪人和解的实践效果证明了恢复性司法的价值，恢复性司法又得 以推广和发展，而它又转而促进了被害人与犯罪人和解的实践范围。因此，就恢 复性司法与被害人与犯罪人的和解的关系而言，主要表现为以下两个方面：第一， 被害人与犯罪人和解正是实现恢复性司法理论的实践，恢复性司法理论不仅为被 害人与犯罪人的和解提供了理论基础，尤为其提供了价值目标。因此，恢复性司 法与被害人及犯罪人和解属于理论与实践的互应关系。第二，虽然恢复性司法作 为一种广泛意义上的刑事司法制度，其涵盖的内容非常广泛，但就其模式而言， 仍然离不开被害人与犯罪人和解的模式。正是由于被害人与犯罪人的刑事和解是 马静华、罗宁t 。西方刑事和解制度考略”福建公安高等专科学校学报 ，2 0 0 6 年第l 期第6 7 6 0 页 3 恢复性司法最主要的实践途径，能够最完整地反映和体现恢复性司法的价值，因 而恢复性司法往往主要表现为被害人与犯罪人的刑事和解。从这种意义上讲，恢 复性司法与被害人、犯罪人的刑事和解在不同场合就具有了相同性和互相替代 性，而在刑事司法体制方面，刑事和解也就成了恢复性司法制度的表现方式，人 们谈到恢复性司法也就谈到了刑事和解，或者谈到了刑事和解也就谈到了恢复性 司法。例如，即使在联合国有关犯罪处遇问题的文件中，也是用被害人与犯罪人 的刑事和解的含义来说明恢复性司法的实质和内涵。例如，2 0 0 4 年联合国预防 犯罪和刑事司法委员会在关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则 的决议草案中，将恢复性司法定义为：指在调解人帮助下，受害人和犯罪人及酌 情包括受犯罪影响的任何其他个人或社会成员，共同积极参与由犯罪造成的问题 的程序的总称。并鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法时利用该文件。由此草 案的定义可以看出，其关于恢复性司法的描述没有脱离被害人掩护犯罪人刑事和 解的基本模式，因而可以说，恢复性司法最主要的模式还是被害人与犯罪人的刑 事和解。 ( 二)刑事和解概念诸观点 在西方，刑事和解被认为是在经过训练的协调者的主持下，被害人与犯罪人 之间的面对面会谈。这个活动也称为被害人犯罪人对话( v i c t i m - o f f e n d e r d i a l o g u e ) 、被害人犯罪人会议( v i c t i m 一0 f f e n d e rc o n f e r e n c i n g ) 、被害人犯罪 人和解( v i c t i m - 0 f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n ) 或者恢复性司法对话( r e s t o r a t i v e j u s t i c ed i a l o g u e ) 。在刑事和解活动中，被害人和犯罪人相互讨论犯罪的发生、 犯罪对各自生活造成的影响、自身对犯罪的感受，并形成一致性的方案来修复犯 罪带来的损害。2 在国内，关于刑事和解概念，大体上有三种概括方式：第一， 通过西方刑事和解理论与实践，对刑事和解的概念进行概括。例如，有的学者提 出，刑事和解，有称加害人与被害者的和解( v i c t i m - o f f e n d e r r e c o n c i l i a t i o n 。 简称v o r ) ，是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害者直接相谈、协商， 解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害者的和睦关系，并使罪犯改过自新， 复归社会。3 有的学者在此概念基础上又丰富一些内容，提出刑事和解 2 孙勤：刑事和解价值分析 北京：中困人民公安大学出版社2 0 0 9 年版。第9 9 - l o o 页 刘凌梅：“西方国家刑和解理论与实践介评”现代法学，2 0 0 1 年第l 期第1 5 2 页 4 ( v i c t i m _ o f f e n d e r _ m e d i a t i o n ) ，也称为被害人与加害人的和解、被害人与加害 人会议、当事人调停或者恢复正义会商，其基本含义是指在犯罪发生后，经由调 停人( 通常是一名社区自愿人员) 的帮助，是被害人与加害人直接商谈、解决刑 事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。 刑事和解的目的是恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害以 及恢复犯罪人与被害者之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。4 还 有学者提出，刑事和解，又称犯罪人与被害人的和解，是指在犯罪发生之后，经 由调停人( 通常是一些受过训练的自愿者) 使犯罪人与被害者直接商谈、协商解 决纠纷，其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损 害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并最终为犯罪人复归社会、平抑社 会冲突而创造条件。5 第二，主要从国内刑事和解实践考察，对刑事和解进行概 括。有学者指出，我们现在谈的刑事和解，实际上并不是刑事案件刑事部分的和 解，而是在刑事案件的民事部分和解之后，被害人对加害人刑事处罚有一个宽容 的态度，有关机关通过审查，对加害人作出比较宽缓的处理。正是从这个意义上 讲，刑事和解并不违反法律的基本规定。当然有人主张刑事部分也可以实现和解， 但是目前的法律框架下做不到，刑事部分的和解是将来立法解决的问题。6 因此， 有的制度规定提出刑事和解是指犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔 偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、 被告人依法从宽处理而达成的协议。7 有学者基于中国目前刑事和解中更多的还 是围绕赔偿问题来展开的现实状况，将其概括为一种基于控辩双方赔偿问题所进 行的和解、对话、协商乃至交易过程。8 第三，相对兼顾国内外刑事和解实践的 概括。例如，陈光中、葛琳博士提出，刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有 秩序的案件解决方式，它是指刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与 被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻 处罚的一种制度。9 4 向朝阳、马静华：“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”。中国法学 2 0 0 3 年第6 期第1 1 3 页 5 廖家明：“刑事和解的契约法视角解读”，盐城工学院( 社会科学版) ，2 0 0 5 年第l 期，第1 9 页。 6 朱英辉；。主题研讨刑和解：法律家与法学家对话录”国家检察官学院学报 ，2 7 年第4 期， 第1 8 页 7 孙勤：刑事和解价值分析 北京：中困人民公安大学出版杜2 0 0 9 年版，第1 0 l 页 o 陈瑞华：“主题研讨刑事和解：法律家与法学家对话录”。国家检察官学院学报 ，2 0 0 7 年第4 期， 第2 0 页 9 陈光中，葛琳；。刑事和解初探”，中国法学 ，2 0 0 6 年第5 期，第3 页 5 ( 三)刑事和解概念的界定和特点 确定刑事和解的概念和特征，要以刑事和解的国内外的实践为依据，同时揭 示刑事和解的本质和特点。因此，从国内外的实践做法及制度规定看，所谓刑事 和解，是指在刑事诉讼活动中，被害人与犯罪人在某种机构或人员的主持下，自 愿就被害补偿进行对话、协商，使犯罪人责任承担具有明显宽缓倾向的一种犯罪 处置方式。这个刑事和解的定义具有以下特点： 1 刑事和解的本质是一种犯罪处置方式 在刑事和解本质问题上，有的学者提出，无论在哪种模式下，刑事和解过程 对加害人直接的警示与教育作用都是通过其他方式( 包括所有矫治政策) 无法达 到的。在此意义上，刑事和解实际是行刑社会化的一个具体方式。同时还提出， 刑事和解在传统的刑罚体系之外为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。 从效果上，大多数刑事和解计划是保安处分之外的另一类刑罚替代措施。1 0 这个 认识在一定程度上反映了刑事和解的本质，但是未能全面揭示其本质。归纳起来， 有关刑事和解的本质，存在着四种理解可能：一是刑罚适用方式，即刑事和解的 活动或结果，成为量刑时减免刑罚的一个因素。二是刑事责任承担方式，即在确 定刑事责任后，把刑事和解作为刑罚的替代措施而使用，如上述认为刑事和解是 一种保安处分外的刑罚替代措施。三是刑罚执行方式，即认为刑事和解是在刑事 诉讼中对待犯罪的措施，包括刑罚适用、刑事责任承担、刑罚执行等。我们认为， 将刑事和解看做是犯罪处置方式，可以更好的涵括实践中刑事和解的客观现象， 也能够更好的体现刑事和解的价值精神。 按照传统的观念，刑罚时作为犯罪的对应物而存在的。在刑罚观问题上，存 在着报应与功利两种基本立场的对立，这种对立反映在刑罚本质观、刑罚功能观、 刑罚根据观、刑罚目的观、刑罚价值观等多个方面。在刑罚本质上，报应刑论主 张刑罚的本质是报应，认为犯罪时一种恶行，刑罚是对犯罪这种恶行还报的一种 害恶，是一种恶报；功利论认为刑罚的本质不是对犯罪的报应，而是预防犯罪， 保护社会的手段。但是，从犯罪与刑罚的关系上看，无论是报应论，还是功利论， 都是将刑罚作为犯罪的对应物来看的。所以，刑事诉讼活动都是围绕着刑罚的， 主要体现为刑罚裁量和刑罚执行，即使基于预防目的而提出刑罚个别化、刑罚社 o o 马静华，。刑事和解的理论基础及其在我固的制度构想”，法律科学( 西北政法学院学报) ) ，2 0 0 3 年第 4 期。第8 l 页 6 会化，也是围绕着刑罚裁量和刑罚执行的。 这种传统观念由于我国的刑事责任理论而有所改变，即把刑事责任作为犯罪 和刑罚的桥梁和纽带，只有当一个人对犯罪行为应当负刑事责任的时候，才能对 它判处刑罚。刑事责任既是犯罪的后果，又是刑罚的先导。1 1 再进一步准确说， 刑事责任是犯罪的法律后果，而刑罚、非刑罚处罚方法等式刑事责任的实现方式。 1 2 由此，刑事诉讼活动成为更加强调确定刑事责任及其承担方式的活动，而且刑 罚虽然是基本的责任刑事，但不作为唯一的方式。 但是，以上刑罚适用、刑罚执行、刑事责任承担还不能完全等同于对犯罪的 处置活动，至少还不能涵括停止追诉活动，即停止对犯罪人刑事责任的追究。因 此，从刑事和解的实践表现来看，尽管其最为普遍地反映在刑罚适用方面，有的 作为刑罚替代措施，或者与行刑社会化相关，但是这些只是反映刑事和解的部分 方面的性质，对其影响刑事责任追究的一面就不能涵括。所以，只有将刑事和解 界定为一种犯罪处置方式，才能全面地反映现象，准确揭示其本质。 2 刑事和解发生于刑事诉讼活动中 刑事和解针对的是犯罪，以犯罪发生为前提，这决定了刑事和解具有“刑事 性。 没有侵害行为发生，不可能发生所谓和解的问题；侵害行为未作为犯罪看 待，只发生民事侵权处理问题，不发生刑事和解问题。只有犯罪发生，才会引发 刑事和解。同时，犯罪发生后，未进入刑事诉讼程序，或者被害人未予揭发，或 者被害人与犯罪人私下了结，即“私了一，都不发生刑事和解。只有在启动了刑 事诉讼程序后，在其过程中，才可能存在刑事和解的问题。强调刑事和解发生于 刑事诉讼活动中，有助于突出刑事和解中国家( 司法) 的存在。 3 刑事和解的主要内容 刑事和解是具有特殊活动内容的犯罪处置方式。在这种活动中，犯罪人与被 害人的对话、协商构成刑事和解活动的主要内容。对话侧重的是双方认识、情感 的沟通交流；协商侧重的是对具体问题的商量协议。对话、协商的目的在于被害 补偿，包括物质补偿和精神补偿：而被害补偿又是通过对话协商实现和确定的。 同时，刑事和解是犯罪人和被害人双方自愿选择并进行的，而非司法机关强制的， 这一点也十分关键，所以需要在定义中强调。刑事和解并非犯罪人与被害人单独 高铭喧：刑法学原理 ，北京t 中国人民大学出版社。1 9 9 3 年版，第4 1 8 页 2 张明楷。刑责任论) 北京。中团政法大学出版社1 9 9 2 年版第1 5 5 页 7 的对话协商，它是在第三者的主持下，而且往往是在家庭和社区成员的参与下进 行的，这也是发挥刑事和解独特功能的一个重要因素。 4 刑事和解案件处理的宽缓性 刑事和解案件的处理带有明显的宽缓性特点，同时，这种宽缓处理时与犯罪 人同被害人的和解存在因果关系的。对这一点，在上述定义中作出了强调。 需要进一步说明的是，刑事和解存在两种情况，一种是刑事和解的活动和结 果对司法机关的追诉或量刑具有影响，即因为有刑事和解的活动或结果，司法机 关对犯罪人停止追诉、减免刑罚。另一种是把刑事和解作为刑罚替代措施而使用， 即司法机关对犯罪人不处以刑罚，而是施以教育措施，其中就包括形式和解的内 容，要求犯罪人向被害人道歉、赔偿、提供服务等。应当说，就犯罪人受到的处 理而言，两者都体现出了非刑罚化、刑罚轻缓化的特点，而且都与刑事和解存在 关系，只不过前者是刑事和解引起了宽缓处理，后者是宽缓处理之中包括了刑事 和解。另外，在刑事和解案件的处理上，有的是停止追诉，有的是减免刑罚，也 有的虽然进行了刑事和解，但由于多种因素并未得到轻缓处理。因此，在定义中， 笔者提出“使犯罪人责任承担具有明显宽缓倾向 这样较为宽泛的表述。 5 具有较大的开放性 界定刑事和解概念时，要注意定义的开放性。总的来看，刑事和解还是个新 生事物，实践初步开展，理论正在探索，诸多问题还需要深入研究。所以，在定 义中对一些问题做了宽泛的表述，或者未加以界定。比如，对于刑事和解的适用 范围，国内实践大多集中在轻罪、未成年犯罪等方面，而国外有的范围较广，不 同的适用范围反映不同的价值立场和取向，难有确定的内容，所以在定义中不做 界定。再如，在主持者问题上，目前的模式较多，难以认定何种为最佳，所以定 义中只是提出第三方主持而不明确具体的主持者。再如，在和解对案件处理结果 的影响方面，在国内的刑事和解实践中，往往较为注重和解协议的达成和履行， 而国外( 如德国) ，刑事和解的努力也被视为一种宽缓处理的依据，所以在定义 中并不强调和解协议的达成。 二、侵犯知识产权犯罪概述 ( 一) 侵犯知识产权犯罪的内涵与犯罪构成分析 1 侵犯知识产权犯罪的内涵 8 知识产权犯罪的内涵是研究该类犯罪的逻辑起点和基础。目前，我国刑法学 界对知识产权犯罪的定义众说纷纭、莫衷一是。文章采用了以下表述：知识产权 犯罪，也可称为侵犯知识产权犯罪或侵犯知识产权罪，是指我国刑法规定的，违 反知识产权法的规定，未经知识产权所有人许可，非法利用或侵犯他人知识产权， 破坏国家对知识产权的管理制度和知识产权人的合法权益，情节严重的行为。n 2 侵犯知识产权犯罪的犯罪构成分析 侵犯知识产权犯罪的主体特征。侵犯知识产权罪的主体为一般主体，可以是 自然人，也可以是法人，自然人是以1 6 岁以上具有完全刑事责任能力人，没有 任何其他自然身份或法定身份的限制。单位为一般单位，无所有制或经营形式的 限制。从司法实践上看，侵犯知识产权罪的主体具有智能化、科技化的特点。同 传统的犯罪相比，实施侵犯知识产权犯罪的犯罪人一般具有较高的科学文化水 平、专业知识和技能，甚至是某一领域的专家，能运用高科技手段进行犯罪。侵 犯知识产权罪的一个显著特征就是单位犯罪严重，占有相当大的比例。 侵犯知识产权犯罪的主观特征。侵犯知识产权罪在主观上是故意，过失不构 成此罪。侵犯知识产权罪的犯罪动机是追求非法权益，即以营利为目的，不以营 利为目的、非商业性质的使用一般不构成侵权。故意的内容包括行为人的认识因 素和意志因素两个方面，认识因素是指行为人明知其使用的是他人的智力成果而 仍实施侵权行为，意志因素是指行为人认识其行为对象和后果而决意促成这种结 果的发生，追求非法利益。在故意形式上，多数侵犯知识产权犯罪是直接故意， 但也不排除行为人虽然意识到可能侵犯他人知识产权而放任侵权行为的间接故 意犯罪。 侵犯知识产权犯罪的客体特征。侵犯知识产权的客体是复杂客体，包括知识 产权所有人的权利、国家对知识产权的管理秩序以及知识产权产品使用者、消费 者的合法权益。犯知识产权罪所侵犯的对象包括作品、商标、专利、商业秘密等。 这些犯罪对象从本质上说是一种无形财产，体现的是知识产权，其价值要通过一 定的物质载体即有形财产才能反映出来。因此，对这类财产不能按照通常意义上 的财产来计算其价值，应当予以特别重视。 侵犯知识产权犯罪的客观特征。侵犯知识产权罪的客观特征表现为未经知识 产权所有人同意，擅自使用他人知识产权，侵犯他人专有权利，违法所得数额较 1 3 赵固玲：知识产权犯罪调查与研究 。北京。中国检察出版社2 0 0 2 年版第5 2 页 9 大或者有其他严重情节的行为。首先，这种犯罪行为是未经知识产权所有人同意 的行为，根据有关知识产权法的规定，知识产权权利人对其权利享有独占使用权， 未经知识产权所有人同意，擅自以商业目的使用其专有权利。从犯罪的行为方式 看，只能是作为，即行为人采取积极地作为方式追求犯罪结果，不作为方式不可 能构成侵犯知识产权罪。最后，侵犯知识产权的后果必须是销售金额或者违法所 得金额巨大、情节严重的行为，这一行为的社会性是从结果或情节中体现出来的。 侵权行为未达到数额较大或者情节严重的法定条件的，行为人只承担民事责任， 不构成犯罪。 ( 二) 侵犯知识产权犯罪在刑事司法领域存在的问题 应当说，近年来，我国政府对知识产权保护问题一直保持高度重视。从我国 目前的情况来看，已经初步建立起了打击知识产权犯罪的刑事法律保护体系。实 体法方面，主要是我国刑法典第三章第七节“侵犯知识产权罪 所规定的七个罪 名，即假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造 的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵犯复制品罪和侵犯商业 秘密罪等。诉讼法方面，主要包括 ，北京：清华大学出版社2 0 0 7 年版。第6 0 页 。姜伟、钱舫、徐鹤喃：公诉制度原理导读 ，北京：法律出版社，2 0 0 2 年版。第1 9 卜1 9 l 页 。9 宋英辉：刑事诉讼原理导读 ，北京：法律出版社2 0 0 3 年版，第3 4 8 页 抽林俊益：程序正义与诉讼经济 。台北：元照出版公司，2 0 0 0 年版第8 9 页 2 郑惠元t “侵犯知识产权犯罪与刑和解之适用法经济学分析与制度构建”，福建法学 2 0 0 9 年第 1 6 ( 二) 将刑事和解引入知识产权犯罪的必要性 1 刑事和解与知识产权犯罪契合度高 将刑事和解引入知识产权犯罪案件的审理在心理层面上易于社会民众接受。 在知识产权问题上，创作获或发明人的创作发明实际上也是一种把事物从自然状 态中加工提炼的过程，其自然应享有产权。国家只不过是在履行管理社会和协调 市民的功能，对这种权利进行确认和维护。并且，从自然法的角度看，这种权利 甚至是原始的，具有绝对性，从而是不可侵犯的。在关于知识产权的本质属性的 探究中，一般认为知识产权是一种“私权 。知识产权作为私权在国际条约当中 得到承认和强调。与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协定) 在序言中指出“知 识产权属于私权 这一个原则，并不允许成员对该协定的该条款做出保留。t r i p s 协定明确提出的“承认知识产权为私权 的原则，适用于各类知识产权产权。在 某种意义上，“知识产权属于私权”的原则是现代知识产权法的核心内容。蕾从而 可知，知识产权犯罪在本质上属于侵犯公民私权利的犯罪。犯罪人是通过侵犯被 害人的私权破坏国家公平竞争的市场秩序的。因而，弥补恢复被害人的权利应当 作为知识产权犯罪案件的核心问题，惩罚犯罪人应当放在较为次要的位置。从现 实看，知识产权并非属于人人都可能实际享受的真实人权，在某种意义上成为了 一小部分人的特权。并且侵犯知识产权犯罪与其他犯罪相比，它在证据收集方面 需要国家投入更多的司法资源，而对侵犯知识产权犯罪的惩治却由于侵犯知识产 权犯罪与侵权行为界限的模糊性和公民认同感较差等因素的影响而难以取得理 想的实际效果。因此，对知识产权的保护，必须以民法为基础，以行政法为辅 助，以刑法为保障，刑法不宜直接介入知识产权保护。劓而且相较于其他犯罪， 知识产权犯罪属于法定犯罪，相较于故意杀人、抢劫罪等暴力性犯罪，被害人没 有受到伦理情感上的伤害，这种伤害主要表现为一种物质利益的损失。因而，被 害人更想要的是经济利益的弥补而不是对犯罪人的严厉惩罚，这正好契合了刑事 和解的思想价值。 从法律依据看，侵犯知识产权罪属于刑事和解制度的适格案件范围。刑事和 4 期，第2 5 页 参见郑成恩。知识产权应用法学与基本理论 。北京：人民出版杜，2 0 0 5 年版，第1 4 2 1 4 5 页 高艳东t “论1 1 u p s 视野下的刑法对知识产权保护的必要性与限度性”，甘肃政法学院报，2 0 0 3 年第5 期，第2 3 页 一参见陈忠林、陈可倩t “关于知识产权刑法保护的几个问题”。中国刑事法杂志 ，2 0 0 7 年第3 期，第 5 9 页 1 7 解设立的初衷，主要是针对对未成年人犯罪和被视为请罪的入室行窃和其他侵犯 财产犯罪等性质较轻微的刑事案件。而侵犯知识产权七个罪名的主刑都规定了 “三年以下有期徒刑或拘役 ，其中五个罪名还规定了三年以上七年以下的有期 徒刑的加重情形，在多数案件中都会表现为轻微刑事案件，所以具有刑事和解的 案件适格性。为 2 被害人权益保护与犯罪人轻刑化的双向需要 我国将部分较为严重的侵犯知识产权的行为上升为犯罪并由国家通过刑罚 权得方式进行制裁，从表面上加强了知识产权的保护，但在司法实践中却极易造 成知识产权人的合法利益难以得到恢复的后果。这一现象，从我国司法实践中知 识产权犯罪被害人赔偿实现程度较低可以看出。如有调查表明，在1 1 6 例自然人 和7 8 例单位被害人样本中，高达3 6 1 的著作权被害自然人和2 8 2 被害单位未 获得任何形式的赔偿；另一份3 0 4 例被害单位的相似调查中，被害人事后能够获 得金钱赔偿的为5 3 5 5 ，未获金钱赔偿的为4 4 8 。拍在刑事救济中，个人受侵 害利益是以保护权利的形式、以保护公共利益的面目出现的，其对个人利益的保 护机制，一方面出于通过惩罚，满足被害人的报应情感，另一方面则是通过预防 犯罪，对潜在的被害人利益( 包括现实被害人) 进行保护。在这种机制中，关注 点在于犯罪之前和犯罪之后，而恰恰没有现实，即对于被害人现实利益问题是忽 略的，使他们背上了社会、精神和经济的额外负担，逐渐成为“被刑事司法遗忘 的人。从程序法角度看，我国现行的刑事诉讼法中虽然赋予了被害人以当事人地 位，并享有申请复议权、获知复查结果权、委托律师出庭代理权、法庭上对被告 人的发问与辩论权、申诉权等等，但这些权利的规定旨在单一地增强追诉能力、 满足被害人的报应情感。事实上，被害人除了报应需要之外，更重要的是被害恢 复的需要。被害恢复包括物质恢复与心理恢复这两方面的内容。但在司法实践中， 对被害恢复考虑很少、甚至不加考虑。从实体法角度，我国刑法规定犯罪人对被 害人的损害要予以赔偿。刑法第3 6 条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济 损失的，对犯罪分子除依法给予刑罚处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被 判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 可见，我国对被害人 为英洪宪、贺志军l 页 拍赵国玲、王海涛； “侵犯知识产权犯罪之刑事和解制度初探”，河南杜会科学 ，2 0 0 8 年第2 期，第7 9 。着作权犯罪被害人研究”。河北法学 2 7 年第l l 期第8 1 页 1 8 现实利益采取的是犯罪人赔偿方法。但是，由于法律规定与现实情况的复杂性不 相适应，以及相关配套制度不完善，造成实践中绝大多数被害人的物质损失和精 神损失得不到应有的赔偿。 刑事诉讼法第7 7 条至第7 8 条明确规定了刑事附带民事诉讼制度。刑事附带 民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，公安司法机关在解决被告人刑事责任的同时， 附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引 起的损失赔偿等民事责任而进行的诉讼活动。2 7 一般认为刑事附带民事诉讼的目 的和意义在于有利于正确处理刑事案件，有利于敦促被告人认罪、悔过；有利于 被害人的合法权益得到切实的保护；有利于节约司法资源，提高诉讼效益。船但 是刑事附带民事诉讼制度体现的是明显的“先刑后民 原则，由于刑事诉讼和民 事诉讼所追求的诉讼目的的不同，各自具有自身的诉讼规律，导致实践中出现一 些冲突，而这些冲突都直接影响到被害人权益的保护。与附带民事诉讼制度相比， 在刑事和解中，犯罪人为了获得较轻的刑事处罚，往往更为积极主动地赔偿被害 人的损失，这与通过附带民事诉讼判决并执行相比，在数额方面等够得到更加及 时充分的补偿。就现实而言，如果被害人现实利益未得