（诉讼法学专业论文）腐败犯罪异地管辖制度研究.pdf

2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文 腐败犯罪异地管辖制度研究 腐败犯罪异地管辖制度研究 摘要 一 一一 科学研究肇始于对问题的发现和解释，此值刑事诉讼法第二 次大修之际，自2 0 0 1 年辽宁“慕马案”起十年时间里腐败犯罪异地管 辖制度已经在司法实践中成为适用常态，可惜的是在今年的刑事诉讼 法修改草案中却并未得到应有的立法关注。笔者希冀通过对异地管辖 制度的实证研究，实现从实务经验到制度理论这一“惊心动魄的跳 跃 ，以期引起其他学者以及立法机关对该问题的关注，进而推动刑 事诉讼程序中关于腐败犯罪异地管辖制度的立法进程。 笔者以宏观视角为制度设计的背景依托，以微观视角为制度构建 的根本基石，重点探讨中观视角下异地管辖程序设计的五大构想。具 体而言，本文的研究思路和具体设计如下： 第一章介绍了历史轨迹与制度动因。从腐败犯罪异地管辖的概念 谈起，简述了腐败犯罪异地管辖的缘起、2 0 0 4 - 2 0 1 1 年间高官异地管 辖概况，总结了腐败犯罪异地管辖五个方面的制度动因：一是防止司 法活动行政化导致程序失范的正义需要；二是避免司法权力地方化引 起的公权失信的客观需要；三是顺应侦查一体化与检察一体化的实践 需要；四是应对腐败案件高层化、群体性的策略需要；五是加强转型 期中国反腐败特别程序立法的现实需要。 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文腐败犯罪异地管辖制度研亢 第二章阐释了应然追求与实然现状。概括了腐败犯罪异地管辖应 然价值的四点要求：一是彰显程序控权的独特优势；二是体现法定法 官的程序正义；三是实现司法职权的优化配置；四是提高司法成本的 诉讼效益。梳理了腐败犯罪异地管辖实然规范的两大分类：一是关于 侦查管辖的法条规定；二是关于审判管辖的法条规定。 第三章论述了实践特点与理论争点。归纳了司法实务中腐败犯罪 异地管辖的两大操作特点：一是省部级副职以上官员实行跨省异地管 辖；二是厅局级官员异地管辖的原则与例外。叙述了学术领域关于腐 败犯罪异地管辖的理论争点：一是异地管辖在目前刑事法律体系中是 否具有合法性；二是腐败犯罪异地管辖的制度建设以及未来图景。总 结了异地管辖的三个制度“软肋：配套机制欠缺、司法成本加大、 司法便利不足。 第四章阐析了设计构想与改革路径。总体蓝图是实现腐败犯罪特 别刑事法律一体化立法，制度基石是在刑法视阈下完成腐败犯罪的概 念构建，具体架构主要在腐败犯罪特别立法基础上进行六个方面是制 度设计：一是加强腐败犯罪特别刑事立法；二是建立腐败犯罪专职侦 查机构；三是确立腐败犯罪特殊管辖的权限依据；四是规范法院内部 案件分配程序；五是扩大异地管辖制度适用范围；六是健全异地管辖 的配套机制。 关键词：腐败犯罪；异地管辖；刑事一体化；法定法官原则；事务管 辖；反腐败专门立法 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文 腐败犯罪异地管辖制度研究 1 h es t u d yo f0 f f s i t es y st e mo f 删s d i c t i o n0 ft h ec r i m e o fc o r r i 腰t i o n a bs t r a c t s c i e n t i f i cr e s e a r c ho r i g i n a t e di nt h ed i s c o v e r ya n di n t e r p r e t a t i o no f t h ep r o b l e m ，i ti sju s tt h et i m et h a t c r i m i n a lp r o c e d u r el a w i si nt h e s t a g eo fg o i n gt h r o u g ht h es e c o n dr e v i s i o n i th a sb e e nt e ny e a r ss i n c et h e 。m u m ac a s e h a p p e n e di n2 0 01i nl i a o n i n gp r o v i n c et h a tt h eo f f - s i t e j u r i s d i c t i o no ft h ec r i m eo fc o r r u p t i o nh a sb e c a m ea p p l i c a b l et on o r m a li n t h ej u d i c i a lp r a c t i c e h o w e v e r , i td i d n tr e c e i v ed u ea t t e n t i o ni nt h ed r a f t a m e n d m e n ti nt h i sy e a r sl e g i s l a t i o n t h ea u t h o rh o p e sb yt h ee m p i r i c a l r e s e a r c ho ft h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o no ft h ec r i m eo fc o r r u p t i o nt oa c h i e v e t h et h r i l l i n gj u m p ”t h a tf r o mt h ep r a c t i c et ot h et h e o r ya n dt oa t t r a c tw i d e a t t e n t i o na b o u tt h i sp r o b l e mf i o mo t h e rs c h o l a r sa n dl e g i s l a t u r e t h e f i n a la i mi st op r o m o t et h el e g i s l a t i v ep r o c e s so ft h ec r i m i n a lp r o c e e d i n g s o nt h es u b j e c to f t h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o no f t h ec r i m eo f c o r r u p t i o n 3 一 nii洲2姒_ 姗0 7， 02y 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文 腐败犯罪异地管辖制度研究 t h ea u t h o rc a r r i e so u tt h es y s t e md e s i g nr e l y i n go nt h eb a c k g r o u n d f i o mt h em a c r o - p e r s p e c t i v e ，a c h i e v e st h es y s t e mc o n s t r u c t i o na st h e f u n d a m e n t a lc o r n e r s t o n ef r o mt h em i c r o - p e r s p e c t i v e ，a n df o c u s e so nt h e s i xi d e a sa b o u tt h ep r o g r a m m i n go ft h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o no ft h ec r i m e o fc o r r u p t i o nf r o mt h em e s o - p e r s p e c t i v e s p e c i f i c a l l y , t h er e s e a r c hi d e a s a n dc o n c r e t ed e s i g no ft h i st e x ti sa sf o l l o w s ： c h a p t e ro n ei n t r o d u c e s t h eh i s t o r i c a l p a t h a n ds y s t e md y n a m i c s r e f e r st ot h eo r i g i no ft h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o no ft h ec r i m eo fc o r r u p t i o n ， s u m m a r i z e st h ep r o f i l eo ft h ec o r r u p to f f i c i a l su n d e rt h ej u r i s d i c t i o no f d i f f e r e n tp l a c e sf r o m2 0 0 4t o2 011 , s u m su pf i v ea s p e c t so fs y s t e m d y n a m i c so f t h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o no ft h ec r i m eo fc o r r u p t i o n ：t h ef i r s t i sf r o mt h ej u s t i c en e e dt op r e v e n tt h ea n o m i eo ft h ep r o c e d u r ew h i c h a r o u s e sb yt h et r e n do ft h ea d m i n i s t r a t i o ni nj u d i c i a la c t i v i t i e s ；t h e s e c o n di sf i o mt h eo b j e c t i v en e e dt oa v o i dt h ep u b l i cp o w e ro fd i s h o n e s t y c a u s e db yt h ea r e a si n f l u e n c eo fj u d i c i a lp o w e r ；t h et h i r di sf r o mt h e p r a c t i c a ln e e dt om e e tt h ei n t e g r a t i o no f d e t e c t i o na n dp r o s e c u t i o n ；t h e f o u r t hi sf r o mt h et a c t i cn e e dt or e a c tt h en e wt r a i to fc o r r u p t i o nc a s e st h a t i st h er a n ko ft h eo f f i c i a l si st e n dt ob eh i g h e ra n dt h eg r o u pi sb i g g e r ；t h e f i f t hi sf r o mt h ea c t u a ln e e dt os t r e n g t h e ns p e c i a lp r o c e d u r e sl e g i s l a t i o n o fa n t i c o r r u p t i o no fc h i n ai nt r a n s i t i o n c h a p t e rt w oi n t e r p r e t s t h ev a l u et h a tt h ep r o c e d u r eo u g h tt o p u r s u e s u m m a r i z e sf o u rp o i n t so f t h ev a l u eo ft h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o no f 4 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文腐败犯罪异地管辖制度研究 t h ec r i m eo fc o r r u p t i o n ：t h ef i r s t ，t oh i g h l i g h tt h eu n i q u ea d v a n t a g e so f t h ec o n t r o l l i n go fp o w e rt h r o u g ht h ep r o g r a m ；t h es e c o n d , t or e f l e c t st h e p r o c e d u r a lj u s t i c eo fs t a t u t o r yj u d g e s ；t h et h i r d , t oa c h i e v et h eo p t i m a l a l l o c a t i o no f j u d i c i a la u t h o r i t y ；t h ef o u r t h ，t oi m p r o v ej u d i c i a le f f i c i e n c y o ft h ec o s to fl i t i g a t i o n c o m b i n gt h et w oc a t e g o r i e so ft h er e a lr e g u l a t e o ft h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o no ft h ec r i m eo fc o r r u p t i o n ：o n ep a r ti st h e a r t i c l e so fl a wa b o u tj u r i s d i c t i o nf o rf i l i n gac a s e t h eo t h e rp a r ti st h e a r t i c l e so fl a wa b o u tt r i a lj u r i s d i c t i o n c h a p t e rt h r e ed i s c u s s e st h ec h a r a c t e r i s t i c si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo f t h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o na n dt h ei n d i s p u t a b l ep o i n t so ft h i st h e o r y i n d u c t t w oo p e r a t i n gc h a r a c t e r i s t i c so ft h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o no ft h ec r i m eo f c o r r u p t i o ni nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，t h a ti s ：o n ei st h eo f f i c i a l sa b o v et h e t h e p r o v i n c i a ld e p u t yi m p l e m e n tt h e o f f - s i t e j u r i s d i c t i o n i nr e m o t e p r o v i n c e s ；t h eo t h e ri st h eju r i s d i c t i o no ft h eb u r e a u - l e v e lo f f i c i a l sh a s t h ep r i n c i p l e sa n de x c e p t i o n s d e s c r i b e st h ei n d i s p u t a b l et h e o r yp o i n t so f t h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o no ft h ec r i m eo fc o r r u p t i o ni nt h ea c a d e m i c f i e l d ：t h ef i r s t ，w h e t h e rt h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o ni s l e g a l o rn o ti nt h e c u r r e n tc r i m i n a ll e g a ls y s t e m t h es e c o n d ，t h es y s t e mc o n s t r u c t i o na n d t h ef u t u r ep i c t u r eo ft h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o no ft h ec r i m eo fc o r r u p t i o n ， s u m su p w e a k n e s s o ft h eo f f - s i t ej u r i s d i c t i o ns y s t e mi nt h r e ea s p e c t s ： t h el a c ko fs u p p o r tm e c h a n i s m s ，t h ei n c r e a s eo fj u d i c i a lc o s t s ，t h e i n s u f f i c i e n c eo f j u d i c i a lc o n v e n i e n c e 5 - 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文 腐败犯罪异地管辖制度研究 c h a p t e rf o u ra n a l y s e st h ei d e a so ft h ed e s i g na n dt h ep a t ho ft h e r e f o r m t h eo v e r a l lb l u e p r i n ti st oa c h i e v et h el e g i s l a t i o n o ft h e i n t e g r a t i o no fs p e c i a lc r i m i n a ll a wa b o u tt h ec r i m eo fc o r r u p t i o n t h e c o r n e r s t o n eo ft h es y s t e mi st oa c c o m p l i s ht h ec o n c e p tc o n s t r u c t i o no ft h e c r i m eo ft h ec o r r u p t i o nf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h ec r i m i n a ll a w , s p e c i f i c a r c h i t e c t u r ei sb a s e do nt h es p e c i a ll e g i s l a t i o no ft h ec r i m eo ft h e c o r r u p t i o na n dc a r r i e st h r o u g hs y s t e md e s i g nf r o mf i v ea s p e c t s ：t h ef i r s t i st os t r e n g t h e nt h es p e c i a lc r i m i n a ll e g i s l a t i o no ft h ec r i m eo fc o r r u p t i o n ； t h es e c o n di st oe s t a b l i s haf u l l - t i m ei n v e s t i g a t i v ea g e n c i e so ft h ec r i m e o f c o r r u p t i o n ；t h et h i r di st ob u i l dt h ef o u n d a t i o no fa u t h o r i t yf o rs p e c i a l j u r i s d i c t i o no ft h ec r i m e o fc o r r u p t i o n ；t h ef o u r t h i st or e g u l a t et h e p r o c e d u r e so f c a s ea s s i g n m e n t si nt h ei n t e r n a lc o u r t ；t h ef i f t hi st o e x p a n dt h es c o p eo fa p p l i c a t i o no f t h eo f f - s i t es y s t e mo f j u r i s d i c t i o n ；t h e s i x t hi st oi m p r o v et h ec o n s t r u c t i o no ft h es u p p o r tm e c h a n i s m so ft h e o f f - s i t ej u r i s d i c t i o n k e y w o r d s ：t h ec r i m eo f c o r r u p t i o n ；o f f - s i t ej u r i s d i c t i o n ；t h e i n t e g r a t i o no fc r i m i n a ll a w ；t h ep r i n c i p l e o fs t a t u t o r yj u d g e ；a f f a i r s j u r i s d i c t i o n ；s p e c i a la n t i c o r r u p t i o nl e g i s l a t i o n 6 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文 腐败犯罪异地管辖制度研究 腐败犯罪异地管辖制度研究 引言 历史宛如奔腾不息、永远向前的长河，既孕育着生命、也夹裹着 泥沙。特别是进入人类现代文明以后，历史虽沿袭着人类世代文明和 智慧成果，以其绚烂的成就将即刻的荣耀、瞬息的辉煌不断留在身后， 却也将各种异化状态带入新生活，使其具有现实的时代特征并且蓬勃 发展起来。 托马斯霍布斯在利维坦一书中曾说：“人的权势普遍来讲 就是一个人获取某种未来具体利益的现有手段，一种是原始的，另一 种是获得的。权力的可交换性和不平等性使得其内在地存在着一种 异化可能性和不断增值性。1 8 8 7 年，英国历史学家阿克顿勋爵( l o r d a c t o n ) 在给曼黛尔格雷夫顿主教( b i s h o pm a n d e l lg r e i g h t o n ) 的一封信中说过这样一句话：“权力倾向于腐败，并且绝对的权力， 就是绝对的腐败。”n 3 因此，权力与腐败是有巨大关联的，腐败是权 力与私欲的私生子，腐败现象离不开公共权力的中轴。 腐败( c o r r u p t i o n ) 在这种权力的异化中滋生蔓延，在自我膨胀 中吞噬着人类良知、撼动着公共秩序、阻碍着社会发展，渐己成为全 世界广泛关注的焦点。无论是在资本主义国家还是社会主义国家，不 i l lg r g es e k i e s ： f i l eg r e a t t h o u g h t s ，b a l l a m i n eb o o k s ，1 9 8 5 ，p 3 - l - 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文腐败犯罪异地管辖制度研究 管是在市场经济国家还是非市场经济国家，腐败都是一个极其敏感而 又沉重的政治问题和社会现象，对世界各国的政府管理形成巨大挑战 和冲击，同时与毒品、环境污染一起被列为“现代社会的三大毒瘤”。 1 9 9 7 年1 月1 日，现行刑事诉讼法曾对我国公安、检察、 法院这三个机关之间的权力界限重新进行划分与调整，但是随着改革 开放的纵深发展，腐败犯罪日渐显现出新的特点和走向。当下的腐败 犯罪形式日益复杂多样，我国传统的刑事诉讼管辖程序事实上已经难 以负荷新时期对惩防腐败的工作需求。可以说，目前，我国反腐倡廉 建设面临的最大困难和挑战在于三机关之间对各自的权责界限尚不 明晰，这将导致责任难以落实到具体责任部门，以致腐败犯罪的查办 机制运行乏力。因此，十分有必要对腐败犯罪管辖制度进行进一步修 正与完善，以适应转型期中国反腐倡廉工作机制的特殊需求，以期更 好地实现刑事诉讼之能效。 但是，令人遗憾的是，具有重要研究价值的管辖程序在学术界中 却并未受到应有的关注，以致遭遇被边缘化的命运。这种“被边缘化” 的原因主要有两个方面：第一，从外部原因来看，追逐热点的现象在 中国学术界一直普遍存在，加之，学术研究对实践关注的不足，使得 实践中真正需要解决的问题，往往成为理论研究中的边缘问题而被忽 视，出现了理论与实践“两张皮”的现象。第二，就内部原因而言， 在程序法的研究中，与管辖制度相关的问题研究一般被视为一种简单 的事务性操作，不涉及学理上的研究，也无关乎实践上的争议，因此， 很难将其称为一个法学课题，从而导致了如此要的刑事程序制度却在 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文腐败犯罪异地管辖制度研究 学术研究中被学者们“打入冷宫 ，遭遇被边缘化的命运。 除了前述刑事诉讼程序法律规定滞后和管辖制度的研究遭遇被 边缘化的两个原因以外，外部司法环境的干扰，也使得腐败犯罪管辖 程序的改革变得尤为迫切。本世纪初，审判活动行政化问题曾与司法 权力地方化、法官职业大众化问题一道被称为我国现行法院制度存在 的三大突出问题。司法行政化和司法地方化使得本身就存在制度盲点 的管辖程序显得更加“底气不足”，行政权染指司法权的辖域，致使 司法公信度受质疑，负面影响极大。正是在这样的现实背景下，我国 最高司法机关从2 0 0 1 年起就开始异地管辖的实践探索，在刑事诉讼 和行政诉讼两个领域都有所尝试，至今已有十个年头。 科学研究肇始于对问题的发现和解释，学者张五常曾告诫，“最 愚蠢的学者是试行解释没有发生过的事。无论是自然科学还是社会 科学的学术研究，都必须以对客观事实的观察为基础，以客观经验事 实的解释为轴心。 时值刑事诉讼法第二次大修之际，草案的修订内容己达四分 之一有余，内容涉及辩护、证据、强制措施、侦查程序、一审程序、 二审程序、死刑复核程序、执行程序、特别程序等多个方面，却唯独 对实践层面被普遍适用的异地管辖制度有所忽略。具体而言，就管辖 程序的修改来说，草案只是简单提出对现行刑事诉讼法第二十条 关于中级人民法院第一审案件管辖范围的修改建议，建议当中指出将 原法条第一项“反革命案件、危害国家安全案件”调整为：“危害国 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文腐败犯罪异地管辖制度研究 家安全案件。 这部分修改主要只是对过时的法律术语的更新，就其 内容本身并未涉及实质性改变。刑事诉讼法修正案( 草案) 目前已 提交全国人大常委会审议，有望在2 0 1 2 年3 月通过，刑事诉讼异地 管辖的立法完善之路任重而道远，正是在这样的背景下，引发了笔者 对于司法实务中普遍实行的腐败高官异地管辖现象的深度思考。 从研究方法来看，社会实证方法是一种行之有效的有效分析工 具，它强调从具体个性的经验事实中提炼出抽象共性的制度理论。我 国诉讼法学界目前也正在经历从部门法学哲理转向实证研究的过程。 也正是在这样一种学术研究理念的指引下，笔者希冀通过对异地管辖 制度的实证研究，实现从实务经验到制度理论这一“惊心动魄的跳 跃”，以期引起其他学者以及立法机关对该问题的关注，进而推动刑 事诉讼程序中关于腐败犯罪异地管辖制度的立法进程。在这种规范性 的数据分析和逻辑化的研究论证中，也许我们无法从法律人的视角去 理解犯罪地法院为何不能作为独立审判的司法机关，承担起客观公正 审理案件的职责，也定然无法接受在普遍意义上追求诉讼便利价值的 管辖制度居然部分承担起保障司法独立的功能。这一切的不解和迷惑 也许通过对社会学方法的引入可以使分析腐败犯罪异地管辖问题的 角度更趋多元、所获结论更加明朗。 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文 腐败犯罪异地管辖制度研究 第一章腐败犯罪异地管辖的历史轨迹与制度动因 腐败犯罪异地管辖的缘起 ( 一) 制度基石：腐败犯罪异地管辖的概念厘清 “语言是一个意义结合的符号系统，是一个变动的意义结合的结构系 统。”【l l 法律借助语言来表达，并借助语言中得以存在。可以说，“思想离开了词 的表达，只是一团没有定形的、模糊不清的浑然之物”。幽无论是刑事程序法还 是刑事实体法，都是由一系列语词构成的有意义的规范系统。学术研究中最为困 难的事情往往不在于寻找一个问题的发生根源、内部症结和变化机理，而在于如 何定义所涉及的原始概念。因此，对于核心语词的概念界定就如万丈高楼的基石 一般，研究腐败犯罪异地管辖程序问题，就必须先从刑事法治视角下去准确界定 腐败犯罪异地管辖的概念内涵，这是分析腐败犯罪异地管辖问题的逻辑起点。 1 刑法视阈下的腐败犯罪 ( 1 ) 腐败犯罪的应然范围：违法型腐败 鉴于社会转型期的腐败问题不仅是个法律问题，也是经济问题，更是政治问 题和社会问题，只有从政治学、经济学、法学和社会学等多视角去审查腐败现象， 才能得出一个较为科学合理的“腐败”和“腐败犯罪”的相关定义。然而，也正 因为腐败涉及社会领域方方面面，基于不同的视角、层次，定义时也会产生不同 的侧重点，因而很难得出统一的概念和统一的结构。这也就是为什么丹佛大学教 授彼得德莱昂会引用约翰斯顿的话表达出以下观点：由于对“谁，在什么时候， 得到了什么，怎样得到等问题有争议，因此对腐败下定义是件困难的事情，我 们不应该期望在腐败与非腐败行为之间找到一种明显的区别。跚 1 1 1 陆俭明、沈阳：汉语和汉语研究十五讲，北京大学出版社2 0 0 4 年版。第2 页。 f 2 【瑞士】索绪尔： 普通语言学教程，高明凯译，商务印书馆1 9 9 9 年版，第1 5 7 页。 1 3 1 第七届国际反贪污大会组委会秘书处学术部：第七届国际反贪污大会文集：反贪污与社会的稳定和发 展，红旗出版社1 9 9 6 年版，第2 9 页。 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文腐败犯罪异地管辖制度研究 诸多前辈尚难驾驭的概念界定，对于初出茅庐、才疏智浅的笔者而言，亦是 难以全方位把握其精髓。但是，在从多维度综合考量了各个时期、各个领域、各 个国家对“腐败”的各种定义后，结合腐败犯罪的复杂性、刑事法律的谦抑性以 及程序法的特殊性，笔者对本文程序完善所涉及的“腐败犯罪”一词的界定基于 个前提：将腐败犯罪从刑事法律体系中分离出来，成立一部特别刑事法律。这 部单行法应当包括实体和程序两部分，既适用刑法和刑事诉讼法一般性规定，也 有自己独特的法律规范。 对于腐败犯罪的界定最核心的部分还在于刑法角度对“腐败”一词的解读。 一般而言，腐败，可以从三个层次予以论述：第一层次：最广义的定义是任何为 谋取私人利益而违背社会法律、纪律和道德的行为。( 最广义：违法+ 违纪+ 悖德) ： 第二层次：广义的定义是腐败控制论中常采用此种定义，即：腐败就是公职人员 或者组织不合目的地行使公共权力，为谋取私人利益而实施的严重违反党纪、国 法的行为。( 广义：违法+ 违纪) ：第三层次：狭义的定义是腐败就是公职人员或 者组织不合目的地行使公共权力，为谋取私人利益而实施的严重违反国法的行 为。( 狭义：违法) 本文采用狭义说。这是因为，不同时期、不同国家、不同民族、不同政治体 制，对于公共职权的理解和限定，不同社会规范和文化传统角度所得出的结论亦 是相异。因此，我们所要予以阐释的腐败，应当是刑事法律意义上的“腐败”， 这样才具有可被准确表述之可能性。 这也就决定了本文所采用的“腐败 定义，具体有以下几个特点：第一，在 刑事法律谦抑性和腐败词义开放性之间选取合适的界点。其意义在于贯彻宽严相 济的刑事政策，既要打击犯罪，又要保障人权，做到社会效果、法律效果、政治 效果的“三个统一”。这是由腐败犯罪的自身性质所决定的。第二，腐败的定义 以“公共权力”为轴心，中心命题是“以法律规制权力”。第三，较之学术探讨， 本文的定义更加注重准确性和操作性。第四，法学意义上的“腐败”概念天然具 有不周延性。这是因为法律作为一种普遍一般的社会规范，“总是不完善的”，不 可能对一切社会现行作出规定。“一条法律将不能历史性地被理解，而应当通过 解释使自身具体化于法律有效性中。n 3 法律语词的模糊性总是客观存在的。 1 1 1 【德】伽达默尔著，洪汉鼎译：真理与方法。上海译文出版社2 0 0 4 年版，第4 1 3 页 6 - 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文 腐败犯罪异地管辖制度研究 图1 - 1 腐败的三种定义模式 ( 2 ) 腐败犯罪的刑法语境 目前人们常把我国刑法中的公职人员的贪污贿赂、玩忽职守等滥用职权的 职务犯罪统称为腐败犯罪。比如林拮教授即在其论著中直接将两者等同起来加以 定义，此外，国内许多学者亦持赞同观点。联合国反腐败公约中要求腐败犯 罪法定化，因此在顺应国际潮流积极推动我国反腐败立法的前提下，笔者主张将 腐败犯罪与实体规范中规定的第八章和第九章对与腐败和渎职有关的各种职务 犯罪区分开来，这样可以扩大追诉主体范围，扩展反腐败的打击领域，更有利于 惩治腐败犯罪的程序化。 笔者此处所采用的刑法学意义上的定义，可以总结为一个公式：腐败犯罪= 腐败+ 犯罪( 刑法学) 。这样设计的原因就在于：腐败的定义保持开放性，可以适 应复杂多变的腐败现象，做到严防死守、疏而不漏；作为一种刑事犯罪，腐败犯 罪应保持刑法本身的谦抑性特点，不能过度延展。因此，为了避免对腐败犯罪理 解过于泛化，唯有在这两个特性之间找到一个张弛有度的合适界点，才能真正实 现法治反腐的最大效益，达成法律控权之美好愿景。这一类的腐败犯罪才是笔者 下文叙述的管辖制度的适用范围。 ( 3 ) 腐败犯罪与职务犯罪的关系厘清 由于职务犯罪具有严重的社会危害性，为了更好地打击这类犯罪，就需对职 务犯罪在学理上予以准确界定，以便与腐败犯罪有所区分，从而明确腐败犯罪异 2 0l2 届浙江工商大学硕士学位论文腐败犯罪异地管辖制度研究 地管辖制度中的案件范围。职务犯罪一般是指与职权与公务有关的特殊类型犯 罪，它并非法律概念而只是法学研究者对与职务有关的犯罪的概称。目前，我国 刑法并没有对职务犯罪的概念作出明确规定，也未将职务犯罪的种类和构成纳入 统一刑法体系予以整体设计。从现有刑法规范角度分析，职务犯罪只是刑法中数 个罪名和相对应的一类犯罪的统称，具体在刑法分则的各章中有所体现。n 1 虽然，我国刑法理论习惯于将国家工作人员犯罪等同于职务犯罪，但事实上， 职务犯罪的外延并不不限于刑法意义上的国家工作人员或公务员，这主要是由于 改革开放后，国家把大量的原属于国家管理的职能交给了一些社会团体和群众自 治组织等。基于该犯罪概念自身的开放性，本文在定义“职务犯罪”时，也采取 开放的态度。笔者认为，为了更好地应对社会转型期反腐败的迫切需求，实现用 法律限制和规范公权力，职务犯罪与腐败以及腐败犯罪在法律上定义的方法和原 则应当具有一致性。因此，对于职务犯罪的演变态势和发展趋向，本文对职务犯 罪的定义不再局限于既有刑法规范的规定类型，本文所采用的“职务犯罪的概 念的是：具有一定职务的人员，违背职务要求，利用职务或在执行职务活动中从 事非法活动或放弃职责，谋取私人利益或者造成严重危害后果，依法应当承担刑 事责任行为。由于职务犯罪具有严重的社会危害性，为了更好地打击这类犯罪。 对于此类罪中“职权”的理解，既可以是国家的职务和权力，也可以是企业( 民 营企业) 的职务和权力。 行为动机是否为了谋取私利成为划分腐败犯罪与职务犯罪的标准。因此，腐 败犯罪与职务犯罪的相同之处在于：与公共职责或公共权力相关联，均不是现行 刑法中的法定概念，其系统定义具有多维性。两者不同之处在于，公职人员主体 范围不一致，职务犯罪中除了以权谋私的部分等于腐败犯罪外，其余的部分只是 一般的职务犯罪。腐败犯罪中的行贿罪就不是职务犯罪。 l l 】根据我国刑法第八章规定的贪污受贿罪、第九章规定的渎职行为是职务犯罪，此外还包括：刑法第五章 规定的职务侵占罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪等，刑法第四章强迫职工劳动罪、刑讯逼供罪、暴力取 证罪、虐待被监管人罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、私自开拆隐匿毁弃邮 件电报罪、出售非法提供公民个人信息罪、打击报复会计统计人员罪等，以及刑法第三章第四节撞自发行 股票公司企业债券罪、内幕交易泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪、诱骗投资者买卖证券期货合约 罪、职务侵占罪、贪污罪、非国家工作人员受贿罪、受贿罪、挪用资金罪、挪用公款罪、背信运用受托财 产罪、违法运用资金罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票证罪、对违法票据承 兑付款保证罪、述汇罪等。 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文腐败犯罪异地管辖制度研究 图1 - 2 刑法学视阈下腐败犯罪与职务犯罪的关系 ( 4 ) 异地管辖制度中“腐败犯罪一的概念构建 我国刑法尚未明确规定腐败犯罪的含义，目前的腐败犯罪只是法学理论研究 语境下的称谓。“腐败犯罪 一词，虽然在我国法学研究和司法实践中频频出现， “但中国现有的法律没有腐败犯罪的表述和定义，也没用界定哪些行为是腐 败犯罪”。本文所采用的“腐败犯罪”之概念，是在构建独立的腐败犯罪特别 法的背景下提出，适用下文所论述的特别程序。需要说明的是，中华人民共和 国刑法( 以下简称刑法) 专设第八章和第九章对与腐败和渎职有关的各种职 务犯罪进行了规定，但是由于腐败行为和腐败犯罪有所区别，许多数额未达刑法 标准的腐败行为只是受到了党纪政纪的行政处分。嘲最关键的原因还是在于中国 尚未有一部统一的类似于反腐败法的法律对于转型时期的各种腐败犯罪予以 准确界定。 因此，以下我们探讨的腐败犯罪的具体概念，以现行刑法有关内容为基 础，又不仅限于此。腐败犯罪是腐败行为发展到极端化阶段的高级形态，是应受 刑罚惩处的行为，因此只有上文所述的“违法型 腐败行为才会构成腐败犯罪 悖德性腐败和违纪型腐败还难以进入刑事法律管辖的界域，此外，不是所有公共 权力的异化都是腐败犯罪，例如数额未达法定标准的腐败行为就不应被认定为腐 败犯罪。 1 1 1 郭国松：制度阻断腐败：廉政立法在即，载2 1 世纪经济报2 0 0 5 年2 月2 1 日。 翻依据我国现行刑法，贪污受贿五千元以下一般不追究刑事责任，但却可能酌情受到行政处分。见中华 人民共和国( 1 9 9 7 年3 月1 4 日第八届全国人民代表大会第五次会议修订) 第3 8 3 条。 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文 腐败犯罪异地管辖制度研究 从法理上说，刑法意义上的腐败犯罪的范围小于公共权力异化行为的范围， 唯有那些达到了一定危害程度、应当受到刑罚处罚的、危害国家和人民利益的公 共权力异化行为，才属于腐败犯罪。综上所述，腐败犯罪是公共权力的受托者违 背道德良知以权谋私并达到触犯刑律的程度，在法律上能被视为犯罪的腐败行 为。此外，按照各国惯例，行贿者虽然不是国家公职人员，但是行贿罪也是典型 的腐败犯罪。 2 腐败犯罪异地管辖的概念构建 ( 1 ) 刑事诉讼管辖概念 刑事诉讼管辖是依据刑事案件的具体性质、情节轻重、复杂程度、发生地 点、影响大小等特点以及公、检、法三机关之间的职权分配所确定的，目的在于 解决各司法机关在受理刑事案件方面的职能冲突。我国刑事诉讼法中的管辖，指 的是国家司法机关依法在受理刑事案件的职权范围上的相应分工。具体指人民检 察院、人民法院和公安机关等依照法律规定立案受理刑事案件以及人民法院系统 内审判第一审刑事案件的分工制度。概括而言，主要包括两个方面的内容：一是 立案管辖，也称职能管辖，即人民法院、人民检察院和公安机关各自直接受理刑 事案件的职权范围；二是审判管辖。也称级别管辖、地区管辖和专门管辖，即人 民法院审判第一审刑事案件的职权范围。 诉讼管辖制度是专门规定有关案作为民事诉讼法、刑事诉讼法以及行政诉讼 法三大诉讼法之共同所有的制度，是司法公正的“第一道生命线”。但是，和民 事诉讼法、行政诉讼法中相比较而言，前者的管辖只解决人民法院系统内在受理 第一审民事、行政案件权限上的各自分工，而后者的管辖不但要解决人民法院系 统内第一审刑事案件的分工，而且还要解决公、检、法三机关之间立案受理刑事 案件的职权分工。换句话说，立案管辖是刑事诉讼管辖程序所独有的。另外，民 事诉讼法、行政诉讼法中当事人对某些案件的管辖法院有一定的选择权，但刑事 诉讼中无论是公诉案件还是自诉案件，当事人对案件管辖都不具有选择权和处分 权。究其原因，主要是由于刑事诉讼是追究、惩罚犯罪活动的特点决定的。 案件的管辖与分配既是刑事诉讼程序的重要环节，也是司法制度的重要内 容：不仅是司法机关日常工作的核心内容，也是司法组织发挥职能并对案件数量 2 0 1 2 届浙江工商大学硕士学位论文 腐败犯罪异地管辖制度研究 变化保持相应灵活性的关键，也是司法廉洁的重要环节。按照我国刑事诉讼法) 第二十四条关于管辖的相应规定，犯罪地法院管辖是刑事案件管辖的基本原则， 因此2 0 0 1 年辽宁“慕马案 发生以前许多高官腐败犯罪案件都是在犯罪地进行 审判的，譬如江西省原省长倪献策徇私舞弊案件系南昌市中级人民法院管辖，海 南省人大常委会原副主任辛业江贪污案件系海口中级人民法院管辖，北京市人大 常委会原副主任铁英受贿案系北京第一中级人民法院管辖，青海省原副省长韩福 才受贿案系西宁中级人民法院管辖，贵州省政协原副主席常征受贿案系贵阳市中 级人民法院管辖，浙江省委原常委、宁波市委原书记许运鸿受贿案系杭州市中级 人民法院管辖，广西壮族自治区政府原副主席徐炳松受贿案系南宁市中级人民法 院管辖，广东省人大常委会原