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刑事诉讼证人拒证权制度研究 摘要 证人拒证权是指在诉讼中，负有作证义务的证人被司法机关要求提供证言时，因其 特殊的身份，基于法律的规定拒绝作证的权利。它是特定情况下出于婚姻家庭的稳定、 行业制度的贯彻、宗教信仰的尊重、个人隐私权的保护以及国家利益的维护而赋予证人 的权利，是在查清案件事实与保护其它社会关系之间利益权衡的结果。这一制度作为现 代法治国家的一项重要的证据制度已经在英美法系和大陆法系的大部分国家和地区普 遍盛行。而我国的刑事诉讼法只是单方面强调了证人无条件作证的义务。我国大陆地区 目前尚未确立证人拒证权制度，有关证据的法律法规中对该问题也并未涉及。鉴于目前 我国立法中对证人拒证权规定的空白，笔者认为，我国应当从保障人权的角度考虑，赋 予证人一定条件下的拒证权，进一步健全和完善我国的刑事诉讼制度。 本文除了引言和结语外，在结构上分为四章。 第一章对拒证权进行基本界定，从内涵、作用和理论学说几个角度对拒证权进行解 析。 第二章从比较法的视野出发，通过参考两大法系有关拒证权的立法例，分析了其共 性和差异。 第三章着重分析拒证权制度在我国缺失的主要原因和弊端。 第四章分析在我国当前构建和谐社会、诉讼制度改革的背景下确立拒证权制度具备 良好契机，最后对我国拒证权的建构的主体，程序提出立法建议。 在未来的立法中，我国应当针对亟需保护的社会关系，建立基于身份关系、职务或 业务秘密、公务秘密、避免自证其罪而产生的拒证权。同时，拒证权的适用也不应当是 无限的和放任的，应充分考虑该权利的负面效应，并在立法中予以限制。 关键词：证据制度证人拒证权刑事诉讼价值 刑事诉讼证人拒证权制度研究 a b s t r a c t t h er i g h to fr e f u s i n gt og i v ee v i d e n c ei sa f i g h tw h i c hi sg i v e nt ot h ew i t n e s sw h ok n o w t h ef a c to ft h ec a s eo ft h ec a s ea n dh a st h ea b i l i t yo fg i v i n ge v i d e n c e ，h o w e v e r , h eh a st h e r i g h tj u s tw h e nh ea c c o r d sw i ms o m es p e c i a lc o n d i t i o n sw h i c hm a k eh i mr e l i e v e do fh i sd u t y i tw a se n d u e dt ow i t n e s si np a r t i c u l a rc a s ef o rs t a b i l i z i n gm a r r i a g ea n dd o m e s t i c ，f o l l o w i n g o u t v o c a t i o ni n s t i t u t i o n s ，r e s p e c t i n gr e l i g i o u s g o s p e l ，s h i e l d i n gp r i v a c yo fi n d i v i d u a la n d p r o t e c t i n gn a t i o n a li n t e r e s t i ti sc o n s e q u e n c eo fs e l e c t i n gf r o mi n v e s t i g a t i n gc a s et r u t ha n d s h i e l d i n gr e s ts o c i a lr e l a t i o n s t h es y s t e ma sam o d e ms t a t eu n d e rt h em l eo fl a w h a sb e e na l l i m p o r t a n te v i d e n c ei nt h es y s t e mo fc o m m o nl a wa n dc i v i ll a wi nm o s tc o u n t r i e sa n dr e g i o n s i s w i d e s p r e a d c h i n a sc r i m i n a lp r o c e d u r e l a wo n l ye m p h a s i z e dt h a tt h et e s t i m o n yo f w i t n e s s e sa n du n c o n d i t i o n a lo b l i g a t i o n s o u rw i t n e s st ot h er e g i o nh a sy e tt oe s t a b l i s ht h e r i g h ts y s t e mp e r m i t s ，t h el a w sa n dr e g u l a t i o n so ft h er e l e v a n te v i d e n c ea l s od i dn o ta d d r e s s t h ei s s u e g i v e no u rc u r r e n tl e g i s l a t i o np r o v i d e st h a tt h er i g h to fw i t n e s s e st ot h eb l a n kc a r d s ， it h i n k ，c h i n as h o u l dp r o c e e df r o mt h ep e r s p e c t i v eo fh u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n ，g i v e nc e r t a i n c o n d i t i o n st op e r m i tw i t n e s s e st oa saf u r t h e ri m p r o v eo u rc r i m i n a ls y s t e m t h i sa r t i c l ec o m p r i s e ss i xp a r t s ，i n c l u d i n gi n t r o d u c t i o n ，f o u rc h a p t e r sa n dc o n c l u s i o n c h a p t e r1p r e c i s e l yd e f i n e st h em e a n i n go fp r i v i l e g ea n da n a l y z e st h i sc o n c e p ti nt e r m s o f s c o p e ，a c t i o na n dt h e o r e t i c a ld o c t r i n e s c h a p t e r2o r i e n t sf r o mt h ea n g l eo fc o m p a r a t i v el a w , r e f e r st ot h el e g i s l a t i o no ft w o m a j o rl e g a lf a m i l i e s ，a n a l y z et h ec o m m o np o i n t sa n dd i f f e r e n c e c h a p t e r3m a k e sac o n c r e t ea n a l y s i so ft h er e a s o n sf o rw h i c ho u rc u r r e n tl e g i s l a t i o n p r o v i d e st h a tt h er i g h to fw i t n e s s e st ot h eb l a n k c a r d sa n dt h en e g a t i v ei m p a c ti tb r i n g s c h a p t e r4a s s e r t si ti sag o l d e no p p o r t u n i t yt oe s t a b l i s ht h ep r i v i l e g em e c h a n i s mu n d e r t h eb a c k g r o u n do fc o n s t r u c t i n gh a r m o n i o u ss o c i e t ya n dr e f o r mo fl i t i g a t i o ns y s t e m ，a n d f i n a l l y r a i s e s l e g i s l a t i v es u g g e s t i o n so nt h ep a r t i e st ot h ep r i v i l e g em e c h a n i s ma n di t s p r o c e d u r e i nt h el i g h t so fp r e s e r v i n gs p e c i a ls o c i a lr e l a t i o n s h i p ，c h i n e s el e g i s l a t i o ns h a l ls t i p u l a t e p r i v i l e g eb a s e do nr e l a t i o n ，p r o f e s s i o n ，b u s i n e s ss e c r e t ，p u b l i ci n t & e s ts e c r e ta n d a v o i d a n c eo f i i 刑事诉讼证人拒证权制度研究 s e l f - i n c r i m i n a t i o n m e a n w h i l et h ea p p l i c a t i o no fp r i v i l e g es h a l ln o tb eu n l i m i t e da n d u n r e s t r i c t e d , t h en e g a t i v ee f f e c to fp r i v i l e g es h a l lb et a k e ni n t oc o n s i d e r a t i o n , i ts h a l lb e r e s t r i c t e di nf u t u r el e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：e v i d e n t i a ls y s t e m , w i t n e s s ，r e f u s i n gt og i v ee v i d e n c e ，v a l u eo fc r i m i n a l p r o c e d u r e i i i 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名： 了诞够 日蠲：砷年6 其 归 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 厂。| 论文作者签名：驾k导师签名彳矿少 日期：7 嘶年6 月j ，日日期：t 岬年月，6 日 f ： 乏一。 翩签痧否 论文作者签名：沈珏导师签名l 夕 日期：如砰年多月厶召日期：如岬年月，6 日 刑事诉讼证人拒证权制度研究 己l 害 丁i口 案例一：李某与黄某两人是邻居，平日就因一些琐事两家有些积怨。2 0 0 2 年因李某 家的女儿被黄某家养的小狗咬伤，一怒之下李某拿起厨房里的水果刀刺中黄某要害部 位，导致黄某当场死亡。案发后，李某仓惶逃往外地的亲戚家。在后来的公安机关追捕 活动中，其妻和其母一直隐瞒李某的去向。三个月后，李某在外地被人举报，公安机关 将其抓获。李某被捕入狱，被判处死缓：其妻和其母也因包庇罪分别被判处了有期徒刑 三年和二年。 案例二：2 0 0 4 年，大庆市王志强实施抢劫作案后，回到自己家中，其母亲李艳在明 知王志强犯罪的情况下，为其洗去作案时所穿衣物上的血迹，并提供1 1 0 0 元现金资助 其外逃，后来被公安机关抓获，其母也因包庇罪获刑。 案例- - ：1 9 9 7 年，许昌市周华因故意伤害他人身体致人死亡，后在其父周平的帮助 下潜逃。2 0 0 7 年，周华被公安机关抓获，周平也因涉嫌窝藏罪被人民检察院批准逮捕。 我国刑法中明确规定了窝藏包庇罪，但在我们周围，亲人之间的窝藏包庇犯罪的类 似案件仍然在不断发生。从这些案例中，我们应当思考的是，当法律与人伦道德价值发 生冲突时，法律除了维护司法权威以外，是否也应当兼顾保护其他的社会关系。不可否 认，亲属之间因其特殊的亲情关系，相互了解对方的行踪往往远胜于非亲属，从亲属处 获取信息，甚至利用亲情设局诱捕，无疑是警方破案、追逃的最便捷手段。不过，在迈 向政治文明、和谐社会的当下，我们习以为常的这种破案手段，是否也有检讨的必要? 从历史传统和现实情形来看，亲情对于家庭的稳定和持续、社会的稳定都具有重大的意 义。个人的生存和发展离不开亲人的关怀和支持，特别是在当前我国的经济水平较低的 条件下，尤其是在农村，个人的经济独立性还不是很强。如果失去了丈夫或者妻子，就 会带来家庭的农业生产、老人的赡养、小孩的学习生活等无人能够承担的结果。家庭在 很大程度上处于共同劳动、共谋生存的水平，家庭成员相互间的依赖性很强。当配偶或 亲属犯罪了，依照伦理道德和现实情况，一般而言，其配偶和亲属都不愿主动配合公安 司法机关破案，相反还会尽力协助犯罪人逃避法律的制裁，此种情况下，按照现行法律， 犯罪人的亲属和配偶就触犯了刑法，要受到刑事制裁。 司法机关的严格执法行为固然值得尊敬，但一个人基于人类最基本的感情保护最亲 近的人也是符合伦理道德要求的行为。由此，笔者想到了中国古代“亲亲得相首匿 的 刑事诉讼证人拒证权制度研究 传统。容隐传统古而有之，西方多数国家也早已将拒证权列为现代基本刑事制度之一， 而我国拒证权制度的缺失正是造成这种悲剧的根本原因。 笔者正是在对这些案例思考中，看到了现实对拒证权制度的呼唤。本文通过比较分 析法，研究域外证人拒证权制度的实践，在吸收中国传统文化的基础上，借鉴其他国家 的立法经验，并结合我国的现实国情，对在我国刑事诉讼法中引入拒证权制度提出具体 的制度设计。 2 刑事诉讼证人拒证权制度研究 一、证人拒证权的基本理论 ( 一) 证人拒证权之界定 1 证人拒证权的概念 我国目前对于证人享有的拒绝作证的权利的称谓非常多。主要有：( 1 ) “拒绝作证 权 或“拒证权 。如郑旭在其论文论证人拒绝作证权中，武鼎之在证人拒证良 策何在中均采用“拒证权”，以及吴丹红在透视证人拒证权的价值理念中的表述。 ( 2 ) “拒绝证言权”或“证言拒绝权”。“拒绝证言权”来源于台湾地区学术界，台湾刑 事诉讼法在条文的标题中就有“拒绝证言”，学术界也通常以“拒绝证言权”为统一 称谓。大陆有的学者沿用了这种称谓，如陈界融的统一证据法学者稿，刘荣军的论 证人的证言拒绝权。现在该词多被大陆法系国家的“特免权 称谓替代。( 3 ) “证言特 免权 。采用此称谓的，最早见于何家弘教授等翻译的刑事证据大全一书。在该书 中，译者将英文“p r i v i l e g e 一词译为“证言特免权”。( 4 ) “作证豁免权”。最先采用此 提法的是房保国在证人作证豁免权探析一文中，近来学者使用此称谓的逐渐减少， 不过却被一些记者频繁提及。( 5 ) “特权”。此提法是对英文“p r i v i l e g e 一词的直译， “证人的特权 一词也可见于香港的法律中。在大陆具有代表性的是王迸喜的刑事 证人证言论一书。( 6 ) “免证权”。采用此提法的学者更少。陈浩然的证据学原理 是为数不多的代表。 仔细分析上述各种提法，称谓虽然各自不同，但在具体含义上却大同小异，都是 指在法定情形下具有作证资格的特定范围的公民享有的拒绝作证的权利或制止他人作 证的权利。综合上述的各种提法，笔者认为采用第一种表述的学者最多，而其他说法或 繁琐或过于简单，均不如证人拒证权来得言简意赅，故而确定拒证权这一用词。 拒证权的具体涵义可以从以下三个方面进行分析：首先，拒证权享有的主体是证人， 即了解案件真实情况有作证义务或者作证资格的人；其次，拒证权应当是一种权利，可 以行使也可以放弃；最后，拒证权行使的情形是由法律明确规定的。从内容上讲，拒证 权不仅仅指拒绝作证的权利，还包括拒绝披露任何事项的权利和拒绝出示任何物件或文 。1 9 9 8 年7 月3 0 日香港立法会c b ( 3 ) 1 8 7 9 8 - - - - 9 9 号文件 圆吴丹红特免权制度研究，中国期刊网h t t p ：w w w e h i n a q i k i n g c o m q i k a n w a n g 3 刑事诉讼证人拒证权制度研究 书的权利。 2 证人拒证权的特征 证人拒证权，一旦在证据法或诉讼法上予以确立，是证人依据法律享有的权利。它 具有以下几个方面的特征： 首先，证人拒证权具有法定性。证人拒证权必须从法律上予以明确规定或认可之后， 方成为人们的一项权利，在法律没有规定或认可之前，根据已有的法律规定或证据规则， 人们负有作证的强制性义务，而不享有拒绝作证的权利。一旦法律对证人拒证权予以确 定或认可，人们在符合特定条件时拒绝作证便是行使法律赋予的权利。明确的内容主要 包括该项权利享有人的范围以及该项权利本身的具体范畴。事实上，即使在规定了拒证 权的国家或地区，在拒证权的享有对象上和具体内容上也往往因各国自身的实际情况不 同而有所差异。 其次，证人拒证权具有特殊性。拒绝作证并不是人们普遍享有、可以普遍行使的权 利，只有在符合法律规定或认可的特殊条件时，证人方可享有拒证权。一般来说，必须 基于证人和犯罪嫌疑人( 或被告人之间) 具有某种特殊身份或关系为前提。证人拒证权的 特殊性是相对于人们负有作证义务的普遍性而言的，出庭作证是人们的普遍性的义务， 如果从法律上确立证人拒证权的证明规则，就是在特殊情况下豁免了证人的作证义务。 证人拒证权之特殊性的内涵，就是需要从法律上确定的可以免除证人作证义务的特殊条 件，各国法律规定不同的特殊条件，则各国法律确立的证人拒证权规则便有了不同的内 容。证人负有作证义务的普遍性和享有拒绝作证权利的特殊性，在证据法和证明规则中 是相辅相成的，我国现行的刑事诉讼法只规定了证人的作证义务，这也正说明了我国确 立证人拒证权的必要性。 最后，证人拒证权具有相对性。拒证权不是绝对的，同样也要受到限制，并且这种 限制是必要的。尤其是当这种特权的行使会严重妨害司法公正或损害其他重大社会利益 时。证人行使拒证权都是严格限定在一定的范围之内，证人有权拒绝作证的条件限定在 证人与当事人之间的关系、案件类型、所要证明的事实内容等方面，可能会出现某一证 人就某些事实必须作证，而对某些事实可以拒绝作证的情况。 ( 二) 证人拒证权的作用 现实中，一个社会中存在着多种要素构成的多重社会关系，当这些关系发生冲突时 。刘晓丹主编：美国证据规则，中国检察出版社2 0 0 3 年第l 版，第2 8 2 页 4 刑事诉讼证人拒证权制度研究 必然需要法律设置一些特殊的制度来加以平衡。正如康德所认为的“便是尽可能满足多 一些利益，同进使牺牲和摩擦降低到最小程度 。证人拒证权制度设立的目的，正是在 于保护隐藏在背后的特定的社会关系。笔者主要从以下几个方面阐述证人拒证权制度在 实践中具有的重要作用： 1 证人拒证权是人权保障的有效机制 人权作为人之为人的基本权利，越来越受到世界各国及国际组织的重视和关注，加 强世界范围的人权保护已成为现今世界的共识。在刑事诉讼中，惩罚犯罪和保护人权应 当同等重视。过分强调对社会整体利益的保护，不择手段和不考虑任何代价的追求“惩 罚 ，追求实体真实，而忽视个人( 具有特定身份的) 的价值和利益，可能会造成更大程度 上的社会不稳定。因此，尽管证人证言对于发现案件真实往往至关重要，但在当今的法 治社会，证人不应被完全视为国家机关发现实体真实的工具和手段，应该有维护自己权 益的权利。更重要的是，证人拒证权的赋予对杜绝办案人员为取得证据不惜采取任何强 迫手段的传统做法，防止司法武力的滥用，保障证人人格尊严不受非法侵害等具有不 可替代的作用。 2 证人拒证权是价值权衡的必然要求 在刑事诉讼的目的上，一向存在着实体真实主义和正当程序主义之争。实体真实主 义认为刑事诉讼的目的在于迅速有效地追究犯罪，不应过于拘泥于程序。在实体与程序 的关系上，实体有着天然的优越地位。从原则上讲，程序违法只要不影响判决的正确性 就应维持原判。与之相对的是，以正当法律程序作为刑事诉讼目的的正当程序主义理论 则把维护正当程序作为刑事程序的首要目标。正当程序主义虽然也重视事实真相，但更 重视发现真相的过程，在追求结果的同时也要尽可能地保证程序本身的公正。基于此种 纷争，许多国家一方面规定了证人的作证义务，以利于达到事实真相；另一方面又通过 证据规则，设立了拒证权制度以保障被告人和证人的人权。立法赋予证人的拒证特权正 是实体真实与正当程序间价值权衡的结果。任何一个制度都不可能毫无例外地在每一个 案中实现正义，个案中的正义较之于社会整体利益而言是较小的价值。为了维护证人与 涉嫌犯罪主体之间的婚姻、亲属、信仰等关系而不履行作证义务，单纯从控制犯罪来说 显然是极为不利的，但是牺牲较小的价值，以维护社会整体利益这个较大的利益，正是 法律确立证人享有拒证权的意义所在。 3 证人拒证权是制度权衡的必然结果 。( 德) 康德：道德形而上学探本，商务印书馆1 9 5 9 年第1 版，第5 l 页。 5 刑事诉讼证人拒证权制度研究 证人拒证权制度，其理论基础在于通过该制度保护隐藏于规则背后的特定社会关 系。维系社会共同体的社会制度结构是多元的，有经济、文化、政治、法律、道德、宗 教、伦理等诸多元素，各种具体韵社会制度应当保持适度的和谐。一般情况下，某一领 域具体社会制度的实施不应以对其他领域社会关系的破坏为代价。当不同制度所维系的 社会关系产生冲突时，制度设计的价值取向应当追求“两害相权取其轻”的效果。法律 制度( 包括证据制度) 较其他制度而言，并不具有天然的优越性。当具有特定身份的人为 司法利益而充当证人时，假如其结果将可能导致对另一种社会关系的严重破坏，那么法 律就需要设置一定的特殊规则，赋予这类人拒绝作证的特权使其保守秘密。以经济学的 角度来说，拒证权的规定体现了“法律是有代价的实践”的理念，即要求我们进行一项法 律实践，追求一个法律目标时，要进行适当的代价或成本的耗费的分析。是失去某些 重要的社会关系而强令证人公开这些信息以求得案件的迅速处理，还是不公开这些信息 以维护既存的、稳定的社会关系? 法律对价值的选择过程说到底就是人类理性对利益的 权衡过程，牺牲较小的、个别的利益乃是为了保全更重大的、基本的利益。 4 证人拒证权是社会关系稳定的重要保障 证人拒证权的作用还体现在对人文精神的关怀和亲情关系的尊重，以及对社会安定 的维持。任何证人都必然属于一个家庭，他有维护家庭成员利益、促进各成员友爱的义 务。保障家庭成员间的相互信任可满足人们基本心理安宁的需求，任何人都不能公然挑 战其存在的人情环境和基本社会关系；另一方面证人拒证权的价值还体现在对特定社会 关系的保护和对社会公共利益的支持，一个社会的有效运转，依赖于各个行业的存在与 健康发展，各行业的存在和发展必须以良好的信誉为基础，如果允许律师可以出示当事 人的证据，医生可以透露病人的隐私，牧师可以告发忏悔者的罪行，这无异于搬起石头 砸自己的脚，其结果将是：当事人不敢请律师，病人和忏悔者不敢向医生与神父吐露真 情，这将严重影响这些行业的生存与发展。此外，为了维护国家安全和公共利益，公务 员对公务秘密应有拒证权。总之，赋予证人拒证权，对整个社会群体职业道德感的形成， 对有效维护社会公共利益，都有很重要的价值。 5 证人拒证权是证人证言真实性的有力保证 证据的价值在于其证明力，即证明案件真实情况的能力。证据的证明力关键在于证 据的可靠性，不可靠的证据不仅对查清案件事实毫无帮助，而且会误导司法机关的侦查 。冉井富、王旭东：刑事诉讼中的拒绝作证特权，载中国律师2 0 0 0 年第1 0 期。 母吴丹红：透视证人拒证权的价值理念，载律师世界2 0 0 1 年第9 期。 6 刑事诉讼证人拒证权制度研究 行为。就言词证据而言，一般情况下对证据的采纳与运用需将作证主体的身份当作一个 重要的考察因素。当证人与案件没有任何利害关系，作为纯粹中立的第三人提供证言时， 其证言的采信价值最高。一旦证人与案件有某种利害关系，或者证人本身从事的职业具 有保密的内在要求，那么，这些人即使迫于法律的强制性规定提供了证言，其证言的可 靠性也势必大打折扣。我国刑事诉讼的证明要求是证据的确实、充分，而要达到确实充 分的程度却必须排除合理的怀疑，对采信价值不高的证据提出质疑本身就是合理的怀 疑。因此，与其强迫具有特定身份的人提供达不到证明要求的证据，反倒不如设置证 人拒证权制度允许其保密以兼顾整体社会关系的和谐。 6 证人拒证权是提高诉讼效率的有效措施 单从诉讼中可利用的证据的数量而论，拒证权制度无疑会削弱案件事实的认定基 础。但由于享有这一权利的证人是与当事人有着亲密社会关系的人或是那些对披露自身 公务、职业秘密心存忌惮的人，他们的证言常因其身份而变得可疑。因此，相对排除这 些证据也有助于提高证据的真实性和可信度。设立证人的拒证权将会使执法者在诉讼过 程中因碍于特权从而更加注重对物证和其他证据的搜集和调查。此外，在无拒证权状态 下对拒证现象进行处理的时间和成本以及证言反复审核所耗费的精力，将会在拒证权制 度建立之后大幅下降。 ( 三) 证人拒证权的几种学说与评析 目前学理界中关于证人拒证权的理论学说有很多，有学者认为拒证权是价值冲突理 性选择的结果；有学者认为它是公民言论自由权的一种派生权利； 也有学者认为是它 是理性选择、保护人权、证据证明力和维护家庭稳定等各方面因素综合作用的结果。 下 面笔者就其中有代表性的一些学说进行介绍： 1 价值冲突理性选择说 该说主要的理论根基是功利主义的法学观点，即当法律保护的两种价值或利益发生 冲突时，应当按照“两利相权取其重、两弊相权取其轻”的原则进行取舍。该说承认， 为了达到司法公正这一诉讼的终极目标，需要证人作证以便司法机关查实案情、公正判 决。但该说强调，查明事实并不是惟一的司法价值，诉讼过程中的价值目标实际上是多 元化的。当司法中查明案件事实真相的价值与维护人类亲亲相爱的天性、维护宗教信仰 。参见吴丹红：证人权利义务研究，中南财经政法大学2 0 0 2 年刑事诉讼法学专业硕士毕业论文。 。郭志媛：刑事证据可采性研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年4 月第一版，第3 7 5 页。 汪海燕、胡常龙著：刑事证据基本问题研究，法律出版社2 0 0 2 年1 0 月第一版，第2 2 0 2 2 3 页。 7 刑事诉讼证人拒证权制度研究 的权利、维护特殊职业道德的价值发生矛盾和冲突的时候，如果一味地强调证人享有的 作证义务，而置作为社会存在基础的情感理念、伦理道德、事理常伦、敬业操守于不顾， 难免为事物的极端利害所驱使，反而使维系于社会所尊崇的亲情信赖和伦理操节与对法 律的遵守处于相互矛盾的两难境地。在此情况下，查明真相就应当做出必要的让步与放 弃，这是社会利益与价值权衡的必然结果。法律要求证人履行作证义务主要是为查证事 实，保证诉讼的顺利进行，完成司法审判，达到司法公正的目标；而当家庭稳定、律师 制度、宗教地位、个人隐私以及国家利益等价值将因证人作证而与查明案情真相的价值 发生冲突时，法律在权衡各种价值对于社会发展和进步的意义的基础上赋予证人拒证 权，以舍后者而取前者。因为这些利益和社会关系可以说是社会正常运转的重要组成部 分，不仅事关特定家庭、特定行业的稳定，而且与整个社会关系的巩固息息相关。换言 之，为了促进社会进步、法治发展和人权保障，在制订法律规则时应当充分考虑并权衡 多重价值目标，在特殊情况下甚至需要舍大取小。这一学说主要为西方学者所推崇，在 我国，也有一些学者赞成此观点。 2 言论自由权说 该说认为，言论自由权是一种非常重要的公民人权，公民权利和政治权利国际公 约 第十九条有明文规定。人们通常认为，言论自由应该包含三个方面的自由，即说 与不说的自由、说什么的自由和怎么说的自由。如果没有法律规定的作证义务这个前提 的话，享有公民言论自由权的证人对所知道的案情说与不说完全是他个人的自由，取决 于他个人的意愿，而不受任何机关或个人的强制和干涉。这也是美国宪法修正案第五条 赋予公民以拒绝自证其罪权( 即沉默权) 的由来。 美国哲学家罗尔斯就强调：“每个人 都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾 越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认 许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”从这个意义上讲，所 有证人都享有拒证权，拒证权也属于言论自由权的衍生权利。当然，在国家为满足诉讼 需要、实现司法公正而向所有知晓案情的证人设定了作证义务后，该等权利即淹没在国 家为迫使证人履行该等义务而施加的强制力中。但是作为公民的一项基本权利，证人确 。中国政法大学刑事法律研究中心：中美证据法研讨会纪要，2 0 0 0 年5 月2 3 日、2 4 日 。该公约于1 9 6 6 年1 2 月1 6 日由联合国大会通过并开放供签署，1 9 7 6 年3 月2 3 日生效。我国政府已经于1 9 9 8 年1 0 月5 日签署该公约，尚待全国人大批准。 美国宪法第五条修正案规定：任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件 中被迫自证其罪；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作 公用。 回( 美) 约翰罗尔斯著：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第1 - 2 页。 8 刑事诉讼证人拒证权制度研究 实享有言论自由权( 包括拒证权) ，只是该言论自由权被国家剥夺了而已。这一学说属 于人权学说的派生学说，较为理想化，也易受到司法价值论者的反驳。 3 伦理道德保护说 该说认为，作为基本的社会细胞，家庭的和睦和团结是社会稳定的基础。因此，赋 予亲属之间的拒绝作证权是维护社会稳定的重要因素。因为父子之情、血缘之亲是人之 天性，古今中外莫不如是。如果强迫亲属之间相互指证，必将导致对家庭和亲情的严重 伤害，这样的法律未免太过残忍和无情。因此，我国古代就有“亲亲得相首匿”的法律 规定，而在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，古罗马法中关于亲属相容隐的 规定则更多，甚至亲属之间相互告发都要丧失继承权。可见，近亲属证人的拒证权是基 于人性的，合乎人性的要求，也因此而是正义和合理的。这种学说为近亲属之间的拒证 权提供了很好的注解，但是不够全面，对于其他种类的拒证权的设立根据并未作出解释。 4 证据效力存疑说 该说认为，如果证人与被告人之间存在诸如亲属关系及委托代理等特殊关系，出于 人情以及职业道德的考虑，证人一般不愿作出对其亲属或委托人不利的证言。假如强使 他们作证，则在这种不情愿的心态下所作的证言其可信度是很令人怀疑的。因为按照人 之常情，人们一般不会做有损于自己亲属或委托人利益的事情，即使面临强力，他们也 会尽量回避乃至减轻上述情形的发生。因此，赋予特定证人以拒证权，其着眼点也是考 虑到即使强迫该等证人作证，其证言的可信度也会因其与待证事实或者被告人有特殊的 利益关系而受到削弱，与其得到一番真假难辩的证言，莫如直接免除该证人的作证义务， 以显国家的人性关怀和法律的情理取向。即法律对证人“基于某种关系，致其证言义务 与良心抵触，难期正确，乃免除其证言义务 o 乃是最现实的考虑。这种学说主要是从 司法的实效方面来考虑赋予证人拒证权。 综合分析以上有关拒证权的理论学说，可以发现价值冲突理性选择说是比较合理的 解释，即证人拒证权实质上是人们对价值或利益冲突的理性选择结果。从一元化的司法 价值观看来，诉讼的目的就在于查明事实真相，从这一价值观出发，拒证权制度似乎没 有任何存在的余地，即凡是知道案件情况的人都有作证的义务。但是，从多元化的司法 价值观来看，把整个社会看做是一个系统，那么诉讼就是其中的一个子系统，在发现事 实真相这一社会价值之外，还存在着其他重要的社会价值。这就要求我们在诉讼过程中， 不仅要考虑诉讼本身发现事实真相的价值，还要考虑其他子系统的价值。法律规定证人 。( 台) 陈朴生：刑事证据法，三民书局1 9 7 9 年第3 版，第3 8 2 页。 9 刑事诉讼证人拒证权制度研究 有作证的义务以便查明事实真相，但是如果为了追求这一诉讼价值却危及其他子系统价 值，比如国家与公共利益的需要、家庭和睦、律师等特定职业的发展等等，就需要我们 对之进行价值比较和权衡取舍了。国家和社会公共利益神圣不可侵犯，对挚爱亲人的保 护是人类的本能与天性，基于良心而建立起来的职业道德是人们之间相互信任的前提， 也是某些职业得以存在的基础。在这些价值面前，法律价值做出适当的让步，牺牲较小 的利益而保护较大的利益是在情理之中的，也正是法律人性化的体现和社会文明进步的 标志。从多元化的价值取向出发，为维护整个社会系统的均衡发展，有必要对普遍的证 人作证义务进行一定程度的限制，以平衡各个子系统的价值。于是，证人拒证权就自然 产生了。 i o 刑事诉讼证人拒证权制度研究 二、域外证人拒证权制度的实践与启示 拒证权制度在西方的起源较早。古希腊法律中就有主张为亲属隐瞒罪过的正统观 念，早期的希腊宗教和伦理反对告发自己的父亲，儿子有不告发或隐匿父亲的犯罪的义 务。尽管拒证权作为制度在当时并未出现，但是这种流行的观念对法律的重大影响并不 比明确的法律规定弱，至少在人类社会早期，基于人们的“习惯”所发生的效力并不比 后来的法律的效力差。古罗马的相关规定要比希腊多，甚至规定亲属之间相互告发都要 丧失继承权。古罗马特别强调家父权，家子的人格被吸附在家夫权之内而不能独立存在， 因而产生相关规定：“家子不得告发家父，对未经许可而告发家父者，任何人可对其提 起刑事公诉；父亲子女间互相告发者丧失继承权；家父有权不向受害人交出犯罪的子 女。严格来说，这种规定还不是拒证权，因为法律不是在赋予特定人拒绝作证的特权， 而是在设定不能作证( 或告发) 的义务。及至发展到近现代，西方刑事诉讼法律中己普 遍规定了亲属或同居人之间享有拒绝作证特权( p r i v i l e g e ) ，成为各具特色的拒证权制度 的重要组成部分，与证人的作证义务相携而行。后来规定拒证权的范围也不断扩大，日 趋完善。现今无论英美法系还是大陆法系国家都非常重视对证人拒证权的保护，以下以 大陆法系的德国、日本和英美法系的英国、美国为代表，采用比较分析法对域外证人拒 证权制度进行研究。 ( 一) 大陆法系国家证人拒证权的实践 1 德国证人拒证权 作为大陆法系国家的代表，德国的拒证权制度规定得比较完善。德国民事诉讼法第 3 8 3 条、3 8 4 条、3 8 5 条就证人拒绝作证权作了规定。第3 8 3 条规定：“以下人员可以 拒绝作证。一、当事人一方的订婚人；二、当事人一方的配偶，含解除婚姻关系者；三、 是或曾经是当事人一方的直系亲属或者姻亲关系者；四、由于供奉于神职得到他人告白 的神父；五、作为职业参与定期刊行物、广播的准备、制作、贩卖，或者得到论文、资 料的执笔人、投稿人、情报提供人提供了情报者；六、由于事实的性质或法律要求保持 秘密，基于相信官职、身份以及职业上的事实而得以知道沉默义务认可事实的秘密者。 从此条的规定看，它主要是规定了可以享有拒绝作证权的主体，即除了这里所说的六 回冉井富、王旭东：刑事诉讼中的拒绝作证特权，中国律师2 0 0 0 年第1 0 期，第7 3 页 。何家弘，张卫平外国证据法选译人民法院出版社，2 0 0 0 年第1 2 6 页。 刑事诉讼证人拒证权制度研究 种主体；此外的其他人都不能行使。接着，第3 8 4 条规定了证人拒绝作证的三种情形： “在以下情形可以拒绝作证。一、证人回答可能给证人以及第3 8 3 条第1 至第3 款所 举者造成财产损害的询问；二、证人回答有可能使证人以及第3 8 3 条第1 款至第3 款 列举的亲属蒙受耻辱的询问；三、证人不开示技术上或营业上的秘密就不能回答的询 问。 该条的规定反映了法律对证人作证可能对自己、其亲属造成经济上、名誉上的损 害的忧虑，为了消除这样的忧虑，法律只能在发现真实和法律保护的实体利益之间做出 抉择，最终对证人可以拒绝作证的情形作了列举性规定。 德国刑事诉讼法典将证人拒证权分为三类，分别是身份拒证权、职业拒证权和 反对自证其罪拒证权。 ( 1 ) 身份拒证权。第5 2 条规定了因身份原因的拒绝作证权“以下人员有权拒绝作 证被指控人的订婚人被指控人的配偶，即使婚姻关系己经不再存在与被指控人现在或者 曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等 内有姻亲关系的人员。 ( 2 ) 职业拒证权。第5 3 条规定了因职业原因的拒绝作证权因职业上的原因拒证权 包括宗教职业者、被指控人的辩护人、律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查帐员、 税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士等，另外，德国的刑事诉 讼法典规定职业帮助人亦有拒证权。 ( 3 ) 反对自证其罪拒证权。该法典第5 5 条进一步规定每个证人均可以对如果回答 后有可能给自己及其有关亲属造成应为犯罪行为、为反秩序行为而受到追诉危险的那些 问题，拒绝予以回答。 此外，该法还规定，对证人要告知其享有拒证权，而证人在行使拒证权时也要证明 其拒证理由成立。因个人原因享有拒证权的证人在放弃拒证权后仍然可以在法庭询问过 程中撤回其放弃。德国民事诉讼法除有上述内容类似的规定外，还特别规定对于将 会对证人及其较近亲属直接发生财产权上的损害或不泄露技术或职业秘密就不能回答 的问题，证人有权拒绝作证。 从以上的内容可以看出，德国对证人拒证权作了详细、具体的规定，其范围之广、 制度之完备是其他国家所无法比拟的。可见，德国刑事诉讼法典对证人拒证权作了 详尽的规定，堪称大陆法系国家中拒证权制度的典范。 2 日本证人拒证权 。李昌坷译德国刑事诉讼法典，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第1 3 页。 1 2 刑事诉讼证人拒证权制度研究 日本刑事诉讼法典也对拒证权制度作出了比较详细的规定，日本刑事诉讼法 典将拒证权分为因公务秘密的拒绝作证权、因亲属关系的拒证权和因职业秘密的拒证 权及可能使自己不利的拒证权。该法典第1 4 4 条、1 4 5 条、1 4 7 条、1 4 9 条对拒证主体情 形也有详细规定。在日本的新民事诉讼法典中，对证人的拒证权也有较为完备的规定， 包括拒证主体、拒证情形及配套措施。 ( 1 ) 公务拒证权。对公务员或曾任公务员的人的询问在日本刑事诉讼法中有详细 规定。第1 9 1 条和1 9 7 条第1 款第1 项规定了公务员的拒绝作证权；即把公务员或 曾任公务员的人作为证人询问其职务上的秘密时，法院应得到有关监督官厅的认可。这 里的认可，除非有损于公共利益或者明显地有碍于履行公务的情况，不得拒绝。 ( 2 ) 亲属拒证权。日本刑事诉讼法第1 4 7 条规定：“任何人，都可以拒绝提供有 可能使下列的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言：一、自己的配偶、三代以内的 血亲或者二代以内的姻亲，或者曾与自己有此等亲属关系的人；二、自己的监护人、监 护监督人或者保佐人；三、由自己作为监护人、监护监督人或保佐人的人。 ( 3 ) 职业拒证权。日本刑事诉讼法第1 4 9 条规定：“医师、牙科医师、助产士、 护士、律师( 包括外国法事务律师) 、代办人、公证人、宗教职业者或者曾经担任以上 职务的人，对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事实，可以拒绝提供证言。 但本人已经承诺或者拒绝证言可以认为只是为了被告人的利益而滥用权利( 被告人为本 人时除外) 时，以及具有法院规则规定的其他事由时，不在此限。 ( 4 ) 不得自证其罪拒证权。日本刑事诉讼法第1 4 4 条规定，对公务员或者曾任公 务员的人得知的事实，本人或该管公务机关声明是有关职务秘密的事项时，非经该管监 督官厅的承诺，不得作为证人进行讯问。第1 4 5 条进一步具体规定了享有这项权利的 人员范围和承诺的机构，即包括众议院或参议院的议员，或者曾经担任过该项职务的， 这些人员须经众议院或参议院承诺；内阁总理大臣或其他国务大臣，或者曾经担任过该 项职务的，这些人员须经内阁承诺。众议院、参议院或者内阁除有妨害国家重大利益的 情形外，不得拒绝承诺。 ( 二) 英美法系国家证人拒证权的实践 1 英国证人拒证权 作为英美法系的代表性国家之一，英国的拒证权制度由来已久。英国法律大多为普 o 日本刑事诉讼法典宋英辉译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版第3 3 - 3 4 页。 1 3 刑事诉讼证人拒证权制度研究 通法和判例法，关于拒证权制度的许多内容都体现在判例中。尽管英国法一向因其判例 法而著名，但在证据法上却是以严格的成文证据法而著称，英国的证据法严格区分民事 证据与刑事证据法。拒证