（诉讼法学专业论文）法院刑事诉讼指挥权研究.pdf

法院刑事诉讼指挥权研究 内容提要 随着当事入主义的诉讼模式逐渐渗入到我国刑事诉讼领域，在控审关系发生变革、 强职权主义色彩削弱、法官地位更加消极和克制的情况下，诉讼指挥权理论逐步开始被 我国刑事诉讼法学的学者提及并受到重视。我国关于法院刑事诉讼指挥权的立法尚不健 全，一些重要的制度设置有待改变，实践层面上的法院刑事诉讼指挥权的正当化运行也 存在诸多问题。而目前有关法院刑事诉讼指挥权的研究不够深入，且仅局限于庭审阶段 的诉讼指挥权。法院刑事诉讼指挥权的运行直接关系到司法公正和司法效率。基于此， 笔者选择法院刑事诉讼指挥权为研究对象，采用了价值分析、比较分析、社会学等多种 研究方法，力求对法院刑事诉讼指挥权从静态结构和动态结构两个角度进行深入剖析， 对照域外法院刑事诉讼指挥权的相关制度，结合我国现状，提出笔者关于其制度完善的 一些构想。 本文除引言和结语外共分为四部分，正文第一部分从静态结构和动态结构两个角度 对法院刑事诉讼指挥权予以全面探讨：静态上，探讨了法院刑事诉讼指挥权的概念和特 征、分析了其包含的具体要素；动态上，探讨了法院刑事诉讼指挥权权能结构设置以及 在诉讼过程中的具体形态。第二部分考察了域外法律有关法院刑事诉讼指挥权的相关内 容，并对它们进行了简要评价。第三部分对我国有关法院刑事诉讼指挥权的立法及实务 现状进行了介绍，并对其予以深入评析。第四部分为完善我国法院刑事诉讼指挥权提出 了构想，并从落实政策、加快改革、转变观念，对相关刑事诉讼具体制度进行改良，以 及完善刑事诉讼指挥权自身制度体系的宏观、中观到微观三个层次作出了设计。 关键词：法院刑事诉讼指挥权诉讼结构职权主义当事人主义 法院刑事诉讼指挥权研究 a b s t r a c t g r a d u a i l ya l o n gw i t ht h e 1 i t i g a t i o nm o d eo fa d v e r s a r i a ls y s t e ms e e p si n t oc r i m i n a ll a w a r e a0 fo u rc 0 u n t u n d e rt h ec h a l l g eo ft h e r e l a t i o n s h i pb e m e e nt h ea c c u s a n ta n dt h e d e f e n d e r a n dt h ew e a k e n i n gc 0 1 0 r0 ft h el i t i g a t i o n m o d e0 fs t r o n gi i l q u i s i t o r i a ls y s t e m ，a n d j u d g e sp o s i t i o ni sm o r en e g a t i v ea i l do v e r c 0 m e ，黟a d u a l l y t h el i t i g a t i o nc o n d u c tp o w e r t h e o r i e ss t a n st 0b em e n t i o n e da n di sv a l u e db ys c h o l a r sl e a mc r i m i n a li a w b u t ，t h e r eh a sn o i n d e p t hs t u d yi nt h i sa r e a ，a n dm a n yo ft h es t u d ya r es t i l li nt h el o c a l i z a t i o no fc o u r tp h a s e n e l a w m a l d n gc o n c e m i n g 嘶m el i t i g a t i o nc o n d u c tp o w e rs t i l ln o ts o u n d ，s o m ei m p o n a n t s y s t e mc o n s t i t u t i o n sn e e dac h a n g e ，a i l dt h e r ea l s oe x i s t sm a n yp r o b l e m si np m c t i c cf o rt h e m o v 锄e n tw i t hj u s t i f i c a t i o no f 嘶m el i t i g a t i o nc o n d u c tp o w e r f o rr e l a t i n gt ot h ej u d i c a t o 眄 f a i r 柚dj u d i c i a le 笳c i e n c yd i r e c t l y a i l da sa ne s p e c i a lp o w e ri nc o u r t ，m o r ea t t e n t i o ns h o u l d b ep a yt 0t h ec i i m ei i t i g a t i o nc o n d u c tp o w e r a c c o r d i n gt 0t h i s ，t l l ew r i t e rc h o o s et h i sp o w e r 硒r c s e 鲫c ho b j e c t w a n t st 0c a u n f y0 n 觚锄a l y s i s 丘o mt h es t a t i cs t a t es t m c t u r ea n dd y n a m i c s t a t cs t r u c t u r e ，c h e c l 【i n ga g a i n s tt l l er e l a t e ds y s t e mo ft 1 1 e a r e a0 u t s i d ep e r t a i n i n gt 0 砸m e l i t i g a t i o nc 0 n d u ：tp o w e r c o m b i n i n go u rc 0 u n t r yp r e s e n tc o n d i t i o n ，p u tf b m a r dt h ew r i t e r sa l i t t l eb i tp e 疵c td e s i 印 t h i st e x ti sd i v i d e di n t 0f o u rp a n s ，n o ti n c l u d i n gt h ep r e f a c c 柚dt h ec o n c l u s i o n t h ef i r s t p a ni st h es t m c t u r e 趾a l y s i so fc r i m el i t i g a t i o nc o n d u c tp o w e r t h es e c o n dp a nm e s t i g a t e d l a wo u t s i d et h ea r e ar e l e v a i l tt o 嘶m el i t i g a t i o nc o n d u c tp o w e ro fr e l a t e dc o n t e n t s ，a 1 1 dc a 玎i e d 0 nas y n o p s i se v a l u a t i o nt ot h e m 1 1 h et h i r dp 矾r e l e v a l l tt o0 u r c o u n t r yp e n a i n i n gt o 州m e l i t i g a t i o nc o n d u c tp o w e ro fl a w m a l 【i n ga 1 1 da c t u a ls i t u a t i o np r e s e n tc o n d i t i o nc a r r i e do n i n t 州u c t i o n ，a i l d 弱t oi t s 舀v et h o r o u 曲c r i t i q u e t l l el a s tp a np u tf o n a r ds p e c u l a t i o n s e p a r a t e l yt op e 疵c to u rc o u n 仃y s 州m e1 i t i g a t i o nc o n d u c tp o w e rs y s t e m ，m a d ead e s i 印t o p e l l b c tt h es y s t e mi nm a c r 0v i e w ；m e d i u m ，a n dt i n yv i e w ，s u c ha p o l i c yi m p l e m e n t a t i o n ， s p e e dr e f b 咖，c h a i l g ei d e a ，c a r r yo ni m p r 0 v e m e n tt or e l a t e dc o n c r e t es y s t e mo ft h ec r i m e l i t i g a t j o n k e y w o r d s ：c r i m el i t i g a t i o nc o n d u c tp o w e r ；a d v e r s a a is y s t e m ；o r g a l l i z a t i o no fc r i m i n a l a c t i o n ；1 1 1 q u i s i t o r i a is y s t e m n 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名： 旃磷 日期：彦，口年乡月，p 日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文储躲寻旃埽 日期：澎年月f g 日 导师签名： 日期：c ，、占 日 本人已经认真阅读。c a i j s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a i j s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。回童途塞 埕銮后进厦：旦圭生；旦= 生i 旦三生蕉盔。 易律l 旃妒 多印 缸年签吩 者矽 作 ：文期沦日 法院刑事诉讼指挥权研究 我努力使那些仅仅因其一目了然而不为人所见的东西为人们看见 一一福柯 引言 权力是公法法学的基本范畴之一。刑事诉讼法是典型的公法，其始终离不开对权力 的设置与规范。权力运作贯穿于刑事诉讼程序的始终。刑事审判权作为刑事诉讼法中的 一项重要公权力，其主体必须积极履行某种职责来回应国家治理社会的价值追求。具体 表现为法院在刑事诉讼中必须适当地进行诉讼程序的管理和控制，推动诉讼程序的进 行，以保障诉讼程序运行的稳定、高效。此项管理、控制诉讼程序的权力就是刑事诉讼 指挥权。 刑事诉讼指挥权长期存在并运用于刑事诉讼立法与司法实践中，此乃不争之事实。 从程序运作的视角看来，刑事诉讼程序的发生、发展、结束是一个动态的过程。在这一 过程中，不仅庭审阶段存在法院对庭审的诉讼指挥权，而且在刑事诉讼所特有的侦查、 审查起诉和庭前活动阶段中，还存在侦查机关、检察机关、法院等国家机关分别对侦查、 起诉和庭前审查行使刑事诉讼指挥权。作为刑事诉讼程序的核心程序，刑事审判程序是 由代表国家的法院来指挥的。这就意味着在刑事诉讼的动态过程中，法院要决定适用何 种程序、根据案件和当事人的情况决定程序的进展和程序的存否。作为刑事审判权的一 个变形或派生，法院刑事诉讼指挥权是法院在诉讼程序中从保障程序运行效率和追求程 序合理性的角度享有的一种重要权力。 一直以来，诉讼指挥权理论多出现于民事诉讼领域的论著之中，而在较之程序更为 复杂的刑事诉讼领域，这一问题却鲜有人问津。这是由于在过去刑事诉讼强职权主义模 式下刑事诉讼指挥权的研究价值并不大。但现代刑事诉讼理念已经摒弃了的超职权主义 诉讼模式，职权主义与当事人主义正在相互影响和相互融合。在控审关系发生变革、法 官地位更加消极和克制的情况下，法院刑事诉讼指挥权已不再是一个多余的概念。诉讼 指挥权理论逐步开始被我国刑事诉讼法学的一些学者提及并重视。只是目前有关法院刑 事诉讼指挥权的研究尚不够深入，且主要局限于庭审阶段诉讼指挥权的研究，对于刑事 诉讼指挥权的内涵与特征、主体与结构等基本问题，学术界也没有统一和清晰的讨论。 而在现实中，我国关于刑事诉讼指挥权的立法尚不健全，一些重要的制度设置有待改变， 实践层面上的法院刑事诉讼指挥权的正当化运行存在诸多问题。因此，无论是从理论还 是实践的角度出发，研究法院刑事诉讼指挥权的意义都很重要。 由于刑事诉讼指挥权的主体范围太广，涉及到侦查机关、检察机关的诉讼指挥行为， 法院刑事诉讼指挥权研究 全面研究篇幅不足，且难以做深入探讨，所以本文将研究对象限定为法院刑事诉讼指挥 权。本文从静态存在和动态运行两个角度对法院刑事诉讼指挥权进行了比较全面和深入 的结构分析。与此同时，在对照域外相关制度后，结合我国现状，笔者进一步从宏观到 微观的不同层面对法院刑事诉讼指挥权的完善提出了构想。 一、法院刑事诉讼指挥权的结构分析 作为一种权力，法院刑事诉讼指挥权以一定的结构形式存在、运动、变化。刑事诉 讼指挥权是一种静态的存在，表现为一个概念或者一种制度。而由于刑事诉讼是一个过 程，具有时间性，所以，在刑事诉讼进程中，法院刑事诉讼指挥权的运行亦是动态的， 表现为某些行为。为达到对法院刑事诉讼指挥权的存在形态和运行形态进行全面把握这 一目的，本文所指刑事诉讼指挥权的结构分析是从静态和动态两个方面对刑事诉讼指挥 权这一权力的结构展开的分析。 ( 一) 法院刑事诉讼指挥权的静态结构分析 研究法院刑事诉讼指挥权的首要问题，是明确其概念和特征，探讨其在静态意义上 究竟由哪些要素构成，表现为哪些具体的权力特征与权力形态。对这些问题的回答会使 我们对法院刑事诉讼指挥权的存在形态( 而非运行形态) 有一个比较清晰的把握。 1 、法院刑事诉讼指挥权的概念及特征界定 ( 1 ) 法院刑事诉讼指挥权的概念沿革 近年来，虽然诉讼指挥权在我国现行诉讼法的法律条文上没有明确的类似概念，但 却在我国诉讼法学尤其是民事诉讼法学的论文和著作中经常出现。这是一个看似人尽皆 知的概念，然而，即使是研究民事诉讼法学的学者在使用“诉讼指挥权 这一概念时， 也没有对其加以统一而精确的界定。在刑事诉讼领域，目前学界提及法院刑事诉讼指挥 权也大都仅限于庭审阶段，即所谓的刑事庭审指挥权，并未涵盖刑事诉讼的全过程，亦 无法展现刑事诉讼程序区别于民事诉讼程序的地方。究其原因，大概是囿于民事诉讼指 挥权理论范围没有突破的缘故。为此，我们有必要从诉讼指挥权一词的来源入手开始本 文的探讨。 在我国，诉讼指挥权一词最早出现在民事诉讼法学领域。而我国民事诉讼法学者则 是从我国台湾地区和日本的民事诉讼法学中引入这一概念的。追本溯源，诉讼指挥权的 概念最初源于德国和日本民事诉讼理论。“德国和日本在诉讼程序的展开进行方面实行 职权主义( 职权进行主义) 法官在几乎一切有关程序的问题上拥有称为诉讼指 挥权的决定权限。 日本学者兼子一和竹下守夫认为，“为了使诉讼审理迅速并充分 发挥作用，当然应按法律规定的诉讼程序进行，但还需要法院根据各种场合作出适当的 处置。为此，法院所拥有的主宰诉讼的权能叫做诉讼指挥权。一 。e 哑新：杜会变革中的民事诉讼 中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 0 4 页 。l i ij 兼子一、竹下守夫著，自绿铱泽：民事诉讼法 t 法律出版社l 螂年版第6 9 页 2 法院刑事诉讼指挥权研究 我国一些民事诉讼法的学者在进一步研究的基础上，将民事诉讼指挥权定义为“法 律规定或许可的法院( 法官) 为迅速、公平、切实地推进审判进程而行使的主导诉讼程序 的权力 。“从理论上说，诉讼指挥权是基于审判权而派生出来的一种内在权限；从实 践上看，诉讼指挥权是法官为了保证诉讼活动顺利进行而必须具有的一种权能。 随着我国民事诉讼法学者对诉讼指挥权探讨的深入，当事人主义的诉讼模式也逐渐 渗入到刑事诉讼领域，在控审关系发生变革、强职权主义色彩削弱、。法官地位更加消极 和克制的情况下，指挥权问题开始被我国刑事诉讼法学的学者提及并受到重视。然而， 研究并未深入，他们只是在这个民事诉讼领域没有限定词的诉讼指挥权概念前面冠上了 限定词，限定为法官的庭审指挥权，或者是刑事法官庭审指挥权，简称庭审指挥权等等。 ( 2 ) 对现有法院刑事诉讼指挥权概念的分析 依现有的研究，国内刑事诉讼法学者对法院刑事诉讼指挥权概念的界定大都限定在 庭审指挥权的范畴，典型的有：( 1 ) 法官的庭审指挥权是法律赋予法官指挥、控制庭审， 指导当事人进行诉讼活动，以维护庭审活动有序、公正和有效率进行的诉讼权力。 ( 2 ) 庭审指挥权是法官为保证诉讼程序有效运行，对程序指挥、控制及对控辩双方引导的诉 讼职权。回( 3 ) 庭审指挥权是法院为了保证程序的进行而依据职权运行诉讼程序的职 能，是法官在整个诉讼过程中，为了保证诉讼程序的公正、高效，而对诉讼参与人及其 他案外有关人员进行指导、监督和约束的权力，表现为要求特定人员在一定期间为一定 行为、不为一定行为以及对违反指示所采取的惩罚和制裁措施。 ( 4 ) 庭审指挥权指法 院( 法官) 为了实现审判之目的，促使诉讼活动公正、有序和有效地进行，而对诉讼进程 进行组织、引导、安排、管理等的诉讼职权，主要表现为法院( 法官) 依职权主动采取或 依申请而采取一定的行为或作出一定的裁定，如要求特定人员为或不为一定行为、对违 反程序者进行惩罚和制裁等。简单地说，庭审指挥权就是法院( 法官) 为保障诉讼程序合 法进行，谋求公正而有效地审理案件，依职权对诉讼进程作出适当的安排和处理。四 对上述所列四种概念表述可从两个角度分析： 第一，从逻辑的角度分析，( 1 ) 、( 2 ) 的界定存在同语反复的逻辑问题，未明确“指 挥 一词的确切含义；( 4 ) 是在补充了( 3 ) 的外延基础上做出的概念修正。然而，( 3 ) 、 ( 4 ) 的界定也存在种属混淆的问题，并没有找到界定刑事庭审指挥权的种差。( 3 ) 、( 4 ) 既然是界定刑事庭审指挥权，“庭审 这一必然限定并未体现在概念中，相反，笔者认 为( 3 ) 、( 4 ) 的定义过宽，事实上是对法院刑事诉讼指挥权这属概念的界定。法院 。黄松有：中国现代民事审判权论，法律出版社2 3 年版，第2 2 2 页 o 张亚东：论法官主动与被动的平衡把握 ，载法律适用 2 0 0 5 年1 2 月，总第2 3 7 期，第6 2 页 龙宗智：刑事庭审制度研究，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第3 6 l 页 o 参见徐阳：刑事审判权主体研究 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第2 6 8 页 参见周盂炎：论人民法院的庭审指挥权 ，载人民法院报 2 0 0 4 年5 月2 8 日 参见蔡杰、冯亚景：我国刑事法官庭审指挥权之探讨h 载法学研究2 0 年第6 期。第1 1 4 页 o 可能是出于庭审中心主义的研究目的学者将刑事诉讼指挥权研究的重点甚至概念限定在了庭审但笔者认为这 样傲不利于刑事诉讼程序研究的连续性尤其是无法理清刑事法院和法官的备阶段职杈 3 法院刑事诉讼指挥权研究 刑事诉讼指挥权的概念与庭审指挥权相比外延要大。因为法院的诉讼指挥权是辐射在整 个刑事诉讼过程而并不仅限定在庭审阶段的。学者试图缩小法院刑事诉讼指挥权的研究 范围，将其限定在庭审。但如果对概念做过多的限定和约束，会混淆概念的种属关系， 导致对刑事诉讼指挥权研究的片面性。因此，应当明确庭审诉讼指挥权的属概念法 院刑事诉讼指挥权。 第二，从诉讼理论的角度分析，民事诉讼与刑事诉讼程序是存在极大区别的，民事 诉讼是“以私诉私 为特征的诉讼，俗称“民告民 ，它要解决的是民事纠纷；而刑事 诉讼是“以公诉私 为特征的诉讼，俗称“官告民 ，它是国家行使刑罚权的诉讼行为， 二者的目的和任务是不同的。刑事诉讼在诉讼行为和程序上相对于民事诉讼更为复杂， 诉讼主体的地位也存在差异。刑事诉讼程序中，不仅在庭审阶段存在法院对庭审的指挥 行为，而且在刑事诉讼所特有的侦查、审查起诉和庭前活动阶段中，还存在侦查机关、 检察机关、法院等国家机关分别对侦查、起诉和庭前审查的指挥行为。即使在庭审阶段， 作为双方当事人的公诉方和被告人的地位也是明显不同的。可见对于法院刑事诉讼指挥 权的界定，虽然应考虑民事诉讼界定的初衷，但也不能照搬民事诉讼，而应当体现刑事 诉讼的特点。否则将破坏刑事诉讼程序的系统连贯性，阻碍诉讼进程的理性进展。 ( 3 ) 笔者对法院刑事诉讼指挥权概念及特征的界定 依据逻辑学的理论，“定义是精要地揭示概念内涵的逻辑方法，通常下定义的方法 是借被定义项的邻近的属概念( 或直接上位属概念) 和被定义项的本质特征组成定义，其 中邻近的属概念就是直接包含被定义概念的那个上位属概念。种差就是被定义 概念所反映的对象与其上位概念中的其他同级种对象问的差别，即它的本质特征。 回可 见，对于“邻近的属概念 和“种差的明确在揭示概念内涵方面非常重要。从语义学 上来看，“法院刑事诉讼指挥权”一词为定名词结构，“法院”是对“刑事诉讼指挥权 作出的限定。即法院刑事诉讼指挥权是由法院所享有并行使的刑事诉讼指挥权。而就“刑 事诉讼指挥权”而言，“刑事诉讼 又是对“指挥权”的限定。刑事诉讼指挥权的直接 上位属概念是“指挥权一这一特定概念，而其“种差 体现为“刑事诉讼 ，所以按照 一般的逻辑思维规律，在探讨刑事诉讼指挥权定义时，首先需要对“刑事诉讼”和“指 挥权”有个明确的认识。 “指挥”作为动词，意为发令调度。指挥一词在英文可以对应的是c o 咖a n d ，d i r e c t 或者c o n d u c t ，而指挥权，可理解为发号施令、调动安排之权力。欲将这一内涵“移植 到刑事诉讼这一特定领域来定义刑事诉讼指挥权，必须从刑事诉讼的概念和本质入手来 加以分析和界定。 何谓“刑事诉讼席? 概念上讲，“刑事诉讼是指国家司法机关在当事人和其他诉讼 参与人的参加下，依照法定的诉讼程序，处理刑事案件的全部活动。 圆从法理学的角度 。金守臣主编：逻辑新教程) ，山东大学出版社1 9 9 4 年8 月版第3 0 1 3 l 页 o 程荣斌主编：中国刑事诉讼法教程 中国人民大学出版杜1 9 9 9 年1 月版第2 页 4 法院刑事诉讼指挥权研究 分析，刑事诉讼在本质上既是一种诉讼法律关系，又是一种诉讼状态，二者间的结合点 在于诉讼主体所实施的诉讼行为。 刑事诉讼法的授权性规则赋予了特定的诉讼主体相应的权利，由权利主体行使权 利，实施特定的诉讼行为。刑事诉讼指挥权，正是授权性的法律规则赋予权力主体的， 实施特定的主持、调动、安排之行为，从而推动刑事诉讼进程的一种权力。 基于此，笔者认为，应将法院刑事诉讼指挥权概念界定为：法院刑事诉讼指挥权是 指法律赋予法院的，为了保证刑事诉讼程序顺利运行，而依法在刑事诉讼过程中行使的 适当控制和主持诉讼程序的刑事司法权力。 从根本属性上讲，法院刑事诉讼指挥权是一种刑事司法权力或者说刑事审判权。在 刑事诉讼中，法院基于刑事审判权，通过依法进行诉讼程序的管理和控制等指挥行为， 推动诉讼程序的进行，保障诉讼程序运行的稳定、高效。 具体而言，法院刑事诉讼指挥权具备如下三个特征：( 1 ) 强制性。刑事诉讼指挥权 是一种具有强制性的国家权力。法院刑事诉讼指挥权是国家赋予的专门权力。国家权力 从总体上可以分为立法权、司法权和行政权，而法院刑事诉讼指挥权隶属于司法权，是 以国家强制力为后盾的。是国家为追究和惩罚犯罪，介入刑事诉讼程序，担当诉讼角色， 发挥其主动性和能动性的一种体现。( 2 ) 法定性。刑事诉讼指挥权必须依法行使。这是 现代法治国家的性质决定的。国家通过立法确定刑事诉讼指挥权的权力范围，明确其内 容，规范其运行，监督其实施，保障其实现。( 3 ) 目的性。刑事诉讼指挥权以保障刑事 诉讼程序的顺利运行为目的。为了保证刑事诉讼程序的合法、公正、充实、高效运行， 在程序进行的各个阶段都应当有一个指挥主体来依法做出适当的安排、指挥和调动，对 控辩双方进行引导，控制和推动诉讼的进程。 2 、法院刑事诉讼指挥权的要素分析 法院刑事诉讼指挥权的要素主要包括法院刑事诉讼指挥权的主体、客体、内容三方 面。 ( 1 ) 法院刑事诉讼指挥权的主体 法院刑事诉讼指挥权的主体应该限定为狭义的国家司法机关即法院。法官是法院职 能的直接行使者，也是刑事诉讼指挥权的直接行使者。在刑事诉讼中，作为控方的检察 官和侦查机关均为当事人角色，控辩双方进入诉讼程序的过程需要由诉讼程序的最高指 挥官法官所控制，法官居中，具有司法权威，法官控制指挥诉讼程序。也可以说， 法官是法院刑事诉讼指挥权形式上的行使主体，而实质上的主体是法院。 在不同国家和不同的诉讼模式下，法院刑事诉讼指挥权的主体内部分工和权力行使 范围上是不同的：在英美法系国家，将案件移送起诉、交付审判由治安法院的预审法官 决定，庭审由审判法官指挥控制；在大陆法系国家，法国对于重罪案件由预审法官主持 。参见张小玲：刑事诉讼客体论 2 0 0 4 年中国政法大学博士论文第6 页来源：中国知罔 5 法院刑事诉讼指挥权研究 和指挥侦查，庭审由审判法官指挥控制，德国的中间程序由特定法官主持并决定启动庭 审程序，庭审程序原则上由审理法院之审判长指挥；在混合式诉讼模式下的日本，庭审 前整理程序的启动由法院决定，具体由法庭人员主持，庭审由庭审法官指挥。 ( 2 ) 法院刑事诉讼指挥权的客体 “在既定的主体一客体的结构中，主体以特定的目标为指引对客体加以改造和 认识，从而，在主体客体之间，形成以价值关系为基础的实践关系和认识关系。对特定 领域中客体的研究，不能脱离主体一客体的结构。因此，在刑事诉讼法学这一特 定领域中，对法院刑事诉讼指挥权客体的研究，应结合上述结构在“刑事诉讼”框架内 展开分析。而作为刑事诉讼主体的法院，其指挥权的客体必然包含于刑事诉讼客体之中。 而所谓“刑事诉讼客体劳是指“刑事诉讼主体实旌诉讼行为所指向的对象。 圆根据价值 关系理念，只有那些能够满足刑事诉讼主体需要并得到国家法律确认和保护的客观现象 才能成为刑事诉讼的客体，才能成为主体实施诉讼行为时权利义务所指向的对象。具体 而言，刑事诉讼客体即包括“刑事诉讼中所要查明的实体法事实和对该事实的法律评价， 以及诉讼过程中应当解决的程序法问题”。o 在“主体一客体”的结构中，作为刑事诉讼指挥权主体，法院以保障刑事诉讼程序 的顺利运行作为目标指引，对刑事诉讼指挥权的客体做出进一步的改造和认识行为。这 一改造和认识行为即法院的诉讼指挥行为，是一种职权行为，具体而言就是主持和控制 刑事诉讼程序的行为。其不仅会指向诉讼中程序法问题，而且对一些实体问题、特定当 事人的实体权益产生实质性的影响。例如，法官作出批准回避申请的决定，必须要审查 申请理由，要对被申请回避的人员与案件当事人的特殊关系予以实体性确认。又如，法 院对于符合刑事诉讼法第3 4 条规定之情形指定辩护人，直接关系到特定被告人的 实体权益。可见，刑事诉讼指挥权客体较刑事诉讼客体外延上要窄，是法院依法为主持 和控制刑事诉讼程序行为时所要确认和解决的问题，既包括诉讼中法官对相关事实的法 律确认，也包括诉讼过程中应当解决的程序法问题。 ( 3 ) 法院刑事诉讼指挥权的内容 法院刑事诉讼指挥权内容较为广泛，难以一一列出。同时，不同诉讼模式下刑事诉 讼指挥权的内容、范围也不尽相同。有学者认为法院刑事诉讼指挥权可以分解为庭审调 查事项控制权和程序秩序维护权两项权能。庭审调查事项控制权，是法官为形成裁判提 供案件事实基础，而对庭审调查的范围、控辩双方的争点加以确定、变更或对其施加影 响的诉讼职权。而程序秩序维护权包括诉讼许可权、制止询问、辩论权、程序进程决定 权、程序强制权。笔者认为这种提法是从庭审的角度所作的分析，范围较窄。 从整个诉讼过程出发，法院刑事诉讼指挥权从根本上应当是以诉讼进程控制权和诉 。张小玲：刑事诉讼客体论 2 0 0 4 年中国政法大学博l 论文，第6 页来源：中国知两 o 同上第3 9 页 参见陈光中、徐静村主编：刑事诉讼法学 ( 修订第二二版) 。中国政法大学出版社2 0 0 1 年7 月版，第5 8 ，5 9 页 o 徐阳：法官删事诉讼指挥权的权能解构 载人民法院报 2 0 0 4 年4 月1 4 日 6 法院刑事诉讼指挥权研究 讼引导权为主要内容。具体而言，诉讼进程控制权主要是指基于特定情形，法院或法官 在决定纯粹诉讼程序进行方面的权能，主要涉及规则维持、法庭秩序维护以及程序如何 开展等方面的技术性事项。诉讼进程控制权更多的依赖于程序规范本身，侧重于单纯技 术性规则的运用，即所谓的“按章办事”，不涉及诉讼指挥权运用效果的价值评判。诉 讼引导权主要体现为法官对证据调查的控制权和对特定法律和事实问题的告知权。证据 调查的控制权是法官为形成裁判提供案件事实基础，而对证据调查的范围、控辩双方的 争点加以确定或予以协调调整甚至在必要时进行干预的诉讼权能；告知权，是指法官在 庭审前或者庭审中告知当事人享有的权利，如沉默权、申请回避权、申请调查证据权、 最后陈述权等以及对些当事人所应获知的所处诉讼阶段等事实问题。 ( 二) 法院刑事诉讼指挥权的动态结构分析 法院刑事诉讼指挥权的权能结构设置、行使的基本原则以及其在诉讼过程中不同阶 段表现出的不同形态都属于法院刑事诉讼指挥权的动态结构。对法院刑事诉讼指挥权的 动态结构分析，可以使我们对其设置和运行形态( 而不是存在形态) 有一个基本的把握。 1 、法院刑事诉讼指挥权的权能结构设置 ( 1 ) 法院刑事诉讼指挥权权能结构的设置理念 在一个法治化的国家中，权力的运行与公民权利自由的关系极为密切，如果对刑事 诉讼指挥权在体制上没有合理科学的设定，难免会侵犯公民权利与自由，也无法保证刑 事诉讼指挥权的法律目的完全实现。法院刑事诉讼指挥权的权能设置是指为实现刑事诉 讼指挥权的功能，对刑事诉讼指挥权体系的内部结构设置。权能的设置不能虚置也不能 泛滥，基于对法院刑事诉讼指挥权的权能结构设置应追求有效、有度的理念，笔者认为， 必须要把握两个关系的平衡。 一是平衡打击犯罪与人权保障的关系。无论是立法上还是在具体实践中，我国刑事 诉讼中人权保障的充分程度还不够，未达到打击犯罪与人权保障的平衡。这显然与和谐 社会所倡导的公平正义观念相悖。因此，刑事诉讼在总体价值目标上，应该根据和谐 社会的要求，平衡打击犯罪与人权保障之问的关系，实现整个刑事司法制度体系的和谐。 基于此，在法院刑事诉讼指挥权的设置上，要扩展与深化对打击犯罪与人权保障内涵的 认识。设置法院刑事诉讼指挥权应该从有效化解纠纷与冲突的高度来实现犯罪控制，以 实现最佳社会效果。法院刑事诉讼指挥权并不是法院法官高高在上任意施令的“尚方宝 剑 ，而仅仅是其作为诉讼的主持者这个角色在参与诉讼中所需持有的工具。从这个角 度看，法院刑事诉讼指挥权既是一种权力，也是一种义务。故在设置法院刑事诉讼指挥 权的时候，应当较为明确地限定法院刑事诉讼指挥权的权属范围，一切围绕有效化解冲 突来展开。 二是平衡公正和效率的关系。即要做到让法院诉讼指挥权的行使有利于诉讼的效率 西左卫民：和谐社会背景下的删事诉讼制度改革 ，载 2 0 0 5 年第l 期 。左卫民：在权利话语与权力技术之问：中国司法的新思考 法律出版社2 0 0 2 年版，第5 页 8 法院刑事诉讼指挥权研究 讼程序的人员应行使诉讼引导权，告诉、提示其诉讼权利，同时，要为他们行使这些权 利提供必要的条件。这种引导应当通过刑事诉讼法规范，在诉讼程序的各个阶段体现出 来。法院不能以实现刑罚权的需要而违反程序限制诉讼参与人享有的权利。违反此项原 则，不应简单地看作一种“技术性”的违规，而应视作可能涉及公民宪法权利的“侵 权”。 第三，法官中立原则。法官中立是现代法治国家的基本要求。法官违反中立原则必 然会破坏司法的公正性，甚至危及民众对整个国家法律正义性乃至法治事业的信任。英 国大法官丹宁勋爵认为“一个人可能由于下列两种原因之一不能行使司法权：1 、在审 理案件中有直接的金钱利益，2 、偏袒一方或对另一方有偏见。 所以，在诉讼中法 官在行使刑事诉讼指挥权时也必须坚持审控分离，恪守客观中立的立场。在刑事诉讼中， 法官被要求既不代表控方的意志，也不代表辩方的意志，更无其自身的利益所在，在两 者之间保持超然之姿。而法官中立的准心就是法律，法律是其唯一要服从也必须要服从 的。法律“具有超越政治的独立性，按照自身的逻辑运行，不为任何政治利益所左右 ，服从法律的法官也就是中立的法官。在具体表现形式上法官中立有“消极”与“积 极 之分，法官的诉讼指挥行为是典型的“积极 行为，比如法官在庭审中对双方不适 当的询问予以制止的行为，再如在对抗制国家中，法官有时可以对证人作某些补充性询 问，甚至在某些情况下，法官直接传唤某个证人到庭提供证据，而不管这一证人是控方 证人还是辩方证人。法官在其中虽行为积极，但只要是无所偏倚的对待双方，那就是中 立的。即使是“积极”，若以“中立 为前提和底线，并不必然意味着偏见和倾向。只 要严格遵循控审分立，法官在行使指挥权时立场中立、不偏不倚，则其就具有正当性和 合理性。 第四，公开行使原则。公开行使原则要求法院的诉讼指挥行为应当依法、及时、全 面地向当事人公开。例如，为了保障控辩双方平等辩论，法院就应当依法及时向控辩双 方公开开庭期日( 即法院应当公开行使指定期日权，实施指定期日行为) ，并在双方参与 下进行庭审程序，从而保障审判公正。在法庭审理过程中，法官应当依法全面公开其行 使诉讼指挥权的行为，接受监督。 第五，直接行使原则。直接行使原则要求由各阶段享有法定诉讼指挥权的法官对诉 讼程序上的各种事项作出决定。一方面，各阶段享有法定诉讼指挥权的法官对诉讼程序 中应由其主持或者控制的环节必须由其本人直接作为，而不能由他人代为发出指挥。尤 其是在庭审阶段审判法官或者审判长应亲自主持、引导程序进程，并作出相关决定，杜 绝“审者不判，判者不审一。另一方面，法官行使诉讼指挥权的方式，要按照法律规定， 直接以书面或口头方式行使，并直接依法产生法律效力。 ( 3 ) 法院刑事诉讼指挥权权能结构设置的方式 瞎【荚l 丹宁勋爵：法律的训诫 刘庸安等译法律出版社1 9 9 9 年版，第7 6 页 曲饧一甲：司法正义论，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 7 9 页 9 法院刑事诉讼指挥权研究 从运行的角度来看，刑事诉讼程序是动态的，具有阶段性和连续性的特点，刑事诉 讼指挥权的权能设置更是动态的，是一个动态的分权、限权与扩权过程。法院刑事诉讼 指挥权权能的设置决定着刑事诉讼指挥权的权力范围，其应当在刑事诉讼结构框架中加 以设置。 从结构外观上讲，作为三方关系形式的“等腰三角结构”是刑事诉讼的理想模式， 也是诉讼的一般结构，这一模式是以庭审为中心展开的。刑事诉讼结构在诉讼主体的构 成上具有特殊性刑事诉讼的控诉方由代表国家的公诉人和被害人组成，而辩护方则 由具有特殊诉讼地位的被告和被告人的辩护入( 一般是律师) 组成。双方在诉讼资源的 掌握上是存在悬殊的，这与民事诉讼不同。另外，刑事诉讼程序的复杂在于它以庭审为 中心向庭审外展开“三级延伸 ：“一级延伸 的目的在于确定被告人，此级延伸阶 段由检察官、被害入和被告人、辩护人进行庭前诉讼准备，以检察官决定起诉为界限； “二级延伸”是基于证明犯罪的复杂性，为确定嫌疑人、重大嫌疑人而进行的预审过程。 此级延伸阶段有侦查机关介入诉讼过程，预审是为控诉所作的准备，这反映了警检“一 体化倾向，同时，辩护人亦提前介入诉讼以均衡对抗；“三级延伸”在性质上不属诉 讼范畴，其向前的延伸是指侦查机关为寻找确定嫌疑人和重大嫌疑人进行的侦破过程， 该阶段行为主体通常主要是侦查机关，并不存在诉讼关系，但其侦破结果对是否进入“二 级延伸”阶段具有决定性作用；其向后的延伸是指执行过程，刑事诉讼的执行更强调法 院的主动移交，强制性最强，执行的过程会涉及缓刑、执行死刑、减刑、假释、监外执 行等。这一阶段，法院仍然有法定的指挥决定权，因为就理论而言，除法院的交付执行 与变更执行仍属于刑事诉讼的范畴外，其他活动已经不属于诉讼范畴了圆。 显然，法院刑事诉讼指挥权的设置方式同样是与“等腰三角结构”的框架相协调并 以庭审为中心向外做有限延伸。具体而言，在庭审阶段，也就是结构的中心，法院的刑 事诉讼指挥权的设置是必要的，也是重量级的、最全面的。与此同时，由于无论是庭前 准备的一级延伸亦或预审阶段的二级延伸，都服务于即将在庭审中展现给法官或者陪审 团的对抗。譬如，英国法官依据法官规则审理案件时，可以通过行使刑事诉讼指挥 权对非法获取的证据予以排除，即警察在侦查中如果采用非法的手段收集证据，到了法 庭上必定会被排除。可见法院法官的刑事诉讼指挥权的影响力可以超越法庭审理阶段延 伸至侦查阶段，极大地约束警察的取证行为。而在两个庭审延伸的法官非主导阶段，是 最容易出现刑讯逼供、违反法定程序的，故十分有必要以“等腰三角结构”的形式设置 法院刑事诉讼指挥权对其予以控制。 在我国，刑事诉讼结构常被形容为“流水作业式”，可以形象地解释为：“公安局是 做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的”。尽管检察机关是监督主体，但是由于检警 。见图一 口在此虽然住执行中亦存在一定指挥行为，但因为三级延伸阶段的主体没有构成三角形的诉讼结构关系本文不做 探讨 1 0 法院删事诉讼指挥权研究 一体化趋势日益明显，而且检察机关自身又具备侦查职能，其所具备的控诉职能始终无 法带给公众以信服感。从实际运行看，公安机关和检察机关在程序上居先，在实际的政 治权力格局里，地位也往往相对优越。法院的司法权威难以实现。而身为裁判者的法官， 如果能树立起司法权威，稳固其在等腰三角结构的顶端地位，介入三角结构的二级延伸， 引导、督促、制约前期程序性活动的开展，从而使刑事诉讼进程的各阶段在结构上始终 保持一种三角形关系，将更有利于确保程序运行的正当化和合理化。所以，在三方关系 中，由法院以沿着时间轴向前和向后连续延伸的方式控制和主持诉讼程序，串联诉讼阶 段。如此之方式设计，一方面可以支撑控辩审三方的等腰三角结构的完整性，另一方面 可以保障诉讼的连续性。 2 、刑事诉讼指挥权在诉讼过程中的具体形态 从时间轴上来看，法院刑事诉讼指挥权在各阶段的运行中有如下具体形态： 首先，预审阶段的法院刑事诉讼指挥权。在预审阶段，刑事法官并不是主兔，侦查 机关和辩方才是搜集证据和确认嫌疑人等行为的主体，法院发挥指挥作用的情形主要应 该是在侦查机关和检察机关消极实施侦查行为时或者对侦查措施做出决定时给予有效 的司法控制，并在出现不当行为时及时予以制止和制裁。这有利于防止刑讯逼供，保障 另一方当事人的合法权益，尤其是对无辜者权益的提前保护。 其次，审前准备阶段的法院刑事诉讼指挥权。刑事庭前审查又称为“预审听证”， 在我国习惯被表述为“公诉审查 ，它是法院正式审判之前，在对案件进行的初步审查 基础上，决定是否将刑事被追诉人交付法庭审判的诉讼活动，是衔接公诉与审判的重要 环节。该环节，刑事法官需严格依照法律对控方提交的材料进行审查，般是不公开的、 形式上的审查，或者依法组织听证、证据开示、辩诉交易等程序，在证据不充分的情况 下，刑事法官有权要求补充证据，反之，则有权做出启动审判程序的决定。法院法官的 刑事诉讼指挥权在这一阶段体现在：他既是程序的主持人，也是程序进程的宣告人。 再次，庭审阶段的法院刑事诉讼指挥权。审判法官是刑事庭审的绝对指挥者，庭审 中的每一个环节和程序都应得到审判法官的确认和许可。法官于庭审开始行使相关事项 和权利告知权，进而引导控辩双方进行证据开示，引导证人、鉴定人等诉讼参加人出庭， 指挥引导控辩双方在证据规则和法定形式下进行辩论，甚至可以介入证据调查，在有陪 审团的情况下，要指示陪审团，解释相关法律术语，指导陪审员做出最后的结论。法官 有权维持庭审秩序，对庭审上的任何不当行为有权予以适时制止，法官可以通过拒绝或 接受裁决动议，引导程序顺利开展。 o 见图二 法院刑事诉讼指挥权研究 图l ：刑事诉讼的膏等腰三角结构” 图2 ：时间轴上刑事诉讼指挥权所处的。等腰三角结构” 1 2 法院刑事诉讼指挥权研究 二、法院刑事诉讼指挥权的域外考察及评析 ( 一) 法院刑事诉讼指挥权的域外考察 l 、大陆法系国家的法院刑事诉讼指挥权 在以法、德为代表的大陆法系国家，法院刑事诉讼指挥权的职权性较强，同时，大 陆法系国家对于诉讼指挥权的制度设置十分细致。 就法国而言，法律对法院刑事诉讼指挥权的权能制度设置可以分为两部分，即预审 阶段的刑事诉讼指挥权和庭审阶段的刑事诉讼指挥权。 第一部分是预审阶段的刑事诉讼指挥权。不同于民事诉讼只有一个法庭审判程序， 法国的刑事诉讼，普遍在检察机关或者受害人发动追诉与法院审判阶段之间还有一个预 审程序，其目的在于查明或确认犯罪、发现犯罪行为人。法国的刑事审判法庭包括违警 罪法庭、轻罪法庭和重罪法庭。在重罪法庭，预审是强制性的，而在涉及轻罪和违警罪 时，预审为任意性质。预审阶段的刑事诉讼指挥权主要体现在由预审法庭指挥进行的预 审过程中。所谓预审法庭是指预审法官以及预审法官之上的上诉法院起诉审查庭。目前 的预审原则上采取书面形式，且对公众保密。在二级预审法庭，预审才具有对席性质。 依照现行法国刑事诉讼法典，预审法官在预审中的刑事诉讼指挥权体现下几个方 面：( 1 )