（诉讼法学专业论文）刑事诉讼证人制度若干问题研究.pdf

摘要 摘要 证人是刑事诉讼法中重要的诉讼参与人，证人证言是种十分重要的证据。因此，世 界各主要国家都对证人及其证言十分重视，并在刑事诉讼立法上构建了较为完善的证人 制度。与此相比，我国刑事诉讼法对证人及其证言的规定则明显滞后和不成熟艘得 司法实践中碰到的许多难题无法解决。因此，必须对我国的证人制度进行重构，在制度上 对出庭刑事证人的法律地位予以完善。本文首先对证人拒绝作证权进行深入探讨，阐明 了其存在的价值及其适用的范围等问题，并为建立我国刑事诉讼证人拒证权制度提出了 立法设计，从而体现以伦理亲情为精神纽带的法律价值观和实现对证人人权的保障。然 后以此为理论起点，深入研究了我国证人出庭作证问题所处的困境、成因以及走出困境 的理性思考和应对之策。提出解决证人拒绝出庭作证这一长期困扰我国司法实践的老大 难问题，重点应在四个方面下功夫：一是确立传闻证据排除规则；二是建立证人保护和补 偿制度；三是完善相应的程序性规则；四是建立证人无理拒证惩罚制度。本文同时对以 警察为代表的侦查人员作证进行了深入研究，明确其作证的价值，提出侦查人员作证是 推进证人制度完善的重要一环，有利于案件真实的发现和实体法律的正确适用，而且有利 于激发刑事诉讼各方参与者的主动性，彰显程序自身的公正性，还可有力地约束警察的非 法取证行为。随之提出构建侦查人员作证的基本设想。随着犯罪的复杂化，隐秘性、有 组织性日益增强，在我国刑事诉讼中，建立科学合理的“污点证人”作证制度，亦即作证豁免 制度，对于保证国家对重大犯罪的打击力度和实现司法资源的合理配置无疑具有重要意 义。本文结合我国具体的法治状况，借鉴外国有关该制度的立法成果，提出构建我国的证 人刑事责任豁免制度的初步想法。通过对上述问题的研讨，寻找符合我国国情的证人作 证制度，以保障刑事诉讼能够顺畅、高效、有序地运行和发展。 关键词刑事诉讼证人拒证权侦查人员出庭作证 ，。，。，。，。：! ：! ：。一i , i i 一 ! e ! ! ! e ! $ ! ! ! 自! 目自! ! | 自自e 日目目$ 目t e e 目自自目目e 墨! ! ! 懋 a b s t r a c t w i t n e s s e sa r ei m p o r t a n tc i v i ll i t i g a n tp a r t i c i p a n t si nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r e ，a n d t e s t i m o n yo fw i t n e s si saq u i t em a g n i t u d ee v i d e n c e s om a n yc o u n t r i e si nt h ew o r l dp a ym o r e a t t e n t i o n st ow i t n e s sa n dt e s t i m o n yo fw i t n e s s ，a n de s t a b l i s hp e r f e c tw i t n e s ss y s t e m si nt h e c r i m i n a lp r o c e d u r et a w c o m p a r i n gt oi t ，t h er e g u l a t i o n so fw i t n e s sa n di t st e s t i m o n yo f w i t n e s si no u rc o u n t r y s a r ed i s t i n c t l yl a ga n di m m a t u r e ，a n d t h e nm a n yd i f f i c u l tp r o b l e m si nj u d i c i a lp r a c t i c ec a n tb es o l v e d ，f o re x a m p l e ，t h er a t eo f w i t n e s sp r e s e n t t h e r e f o r e ，w em u s ts e tu pt h ew i t n e s ss y s t e mo fo u rc o u n t r y o v e ra g a i na n d m a k et h el e g a ls t a t u so fw i t n e s si nc r i m i n a lc a s e sp r e s e n tp e r f e c t f i r s tt h i sp a p e rm a k e sa t h o r o u g hd i s c u s s i o nt ot h ep r i v i l e g eo fw i t n e s sr e j e c t i o n ，a n de x p a t i a t e si t se x i s t i n g 、a l u ea n d e x t e n s i o ni np o i n t ，a n dt h e nb r i n g sf o r w a r dt h el e g i s l a t i v ed e s i g nf o re s t a b l i s h i n gt h es y s t e m o f t h ep r i v i l e g eo f w i t n e s sr e j e c t i o no f o u rc o u n t r y s oi te m b o d i e sl a wv a l u eo f s p i r i tl i g a m e n t b a s e do ne t h i c sk i n f o l ks e n s i b i l i t ya n dr e a l i z e st h ea s s u r a l a c eo fh u m a nr i g h t so fw i t n e s s a n d s e c o n d ，i tm a k e sat h o r o u g hr e s e a r c ht ot h ed i f f i c u l t i e sa n dc a u s e so fs e r v i n ga sa w i t n e s sa t c o u r ti no u rc o l i n t r y , a n dr a t i o n a lt h i n ka n dc o u n t e r m e a s u r e sf o rg o i n gf r o md i f f i c u l t i e s a n d t h e nb r i n g sf o r w a r dh o wt os o l v et h ep r o b l e mo fp r i v i l e g eo fw i t n e s sr e j e c t i o n ，w h i c hi sa d i f f i c u l tp r o b l e mt h a td i s t u r b sj u d i c i a lp r a c t i c eo fo u rc o u n t r yf o rl i n gt i m e s t h ei m p o r t a n t p o i n t sa r ea sf o l l o w s ：f i r s t l yw es h o u l de s t a b l i s he l i m i n a t i o nr e g u l a t i o n so fh e a r s a ye 、，i d e n c e s ； t h es e c o n d ，w es h o u l de s t a b l i s hw i t n e s sp r o t e c t i o na n dc o m p e n s a t i o ns y s t e m s ；a n dt h i r d l y ，w e s h o u l dp e r f e c tc o r r e s p o n d i n gp r o c e d u r er e g u l a t i o n s ；a n dt h el a s t ，w es h o u l ds e tu pt h e p u n i s h m e n ts y s t e mo f p r i v i l e g eo f w i t n e s sr e j e c t i o nu n w a r r a n t e d a tt h es a m et i m e ，t h i sp a p e r i n q u i r e st h o r o u g h l yt ot h et e s t i m o n yo fi n v e s t i g a t i o np e r s o n n e lw h oi sr e p r e s e n t a t i v ew i t h p o l i c e m a n ，a n dd e f i n e si t sv a l u eo f t e s t i m o n y ，t h e np u t sf o r w a r dt h et e s t i m o n yo f i n v e s t i g a t i o n p e r s o n n e lw h i c hi sa ni m p o r t a n tj o i n tt op r o m o t e t h ew i t n e s ss y s t e m p e r f e c t ，i ti su s e f u l t ot h e d e t e c t i o no fc a s e sr e a l i t ya n ds u b s t a n t i v el a wi np o i n t a n dt h e ni ti sa v a i l a b l et om o l i x a t et h e i n i t i a t i v eo f e a c hp a r t i c i p a n ti nc r i m i n a lp r o c e d u r e i tc a r ts h o wt h ei m p a r t i a l i t yo fp l o c c d u r c 1 1 a b s t r a c t a n dr e s t r i c ts t r o n g l yt ot h eo b t a i n i n ge v i d e n c ei l l e g a l i t yo f p o l i c e m a n ，a n dt h e nb r i n gf o r w a r d t h eb a s i ca s s u m p t i o nt oe s t a b l i s ht h et e s t i m o n yo fi n v e s t i g a t i o np e r s o n n e l ，w i t ht h es t r e n n h o fc o m p l e x i t y , s e c r e c ya n do r g a n i z a t i o no fc r i m i n a lg r a d u a l l y , i nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r eo f o u rc o u n l l y , w es h o u l ds e tu pt h es c i e n t i f i ca n dr e a s o n a b l et e s t i m o n ys y s t e mo f 。b l o tw i t n e s s ”、 n a m e l yi m m u n i t yf r o mg i v i n gt e s t i m o n y i ti si m p o r t a n tt oa s s u m et h ec o u n t r y ss t r i k i n g s t r e n g t ht oh e a v y c r i m i n a l ，a n dr e a l i z et h er e a s o n a b l ec o l l o c a t i o no fj u d i c i a lr e s o u r c e a c c o r d i n gt oo u rc o n c r e t em l c db yl a w , r e f e r r i n gt of o r e i g nl e g a lh a r v e s to fc o r r e s p o n d i n g s y s t e m , t h i sp a p e rp u t sf o r w a r dp 矗m a r ya s s u m p t i o nt os e tu pc r i m i n a li m m u n i t yo fw i m e s si n o u rc o u n t r y t h r o u g ht h ei n q u i r yt oa b o v ep r o b l e m s ，i ts e a r c h e st h et e s t i m o n ys y s t e mo f w i t n e s sa c c o r d i n gt ot h er e a l i t yo f o u l c o u n t r y , a n dt h e na s s u r et h ec r i m i n a lp r o c e d u r ew h i c h c a nb em o v e da n dd e v e l o p e ds m o o t h l y , h i g h l ye f f i c i e n ta n di no r d e r k e yw o r d s ：c r i m i n a lp r o c e d u r e ；w i t n e s s ；r i g h to f r e f u s i n gb e a rw i t n e s s ；i n v e s t i g a t o r ； g i v i n ge v i d e n c e si nc o u r l 河北大学 学位论文原刨性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： e t 期：年一月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可毗公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“4 ”) 作者签名： 导师签名： 上纽卜 日期：年月目 日期：习幸妄# _ l i f lz 日 引言 ! ! s ! e ! ! ! ! ! ! 自! ! ! ! ! ! ! ! ! ! 蔓i 引言 证人是刑事诉讼活动的重要参与者，“感知案件事实、情节的证人向司法机关提供 的证言，是刑事诉讼中运用最为广泛的一种证据”o ，证人是否履行作证义务对于j f j 事 诉讼活动的顺利进行具有重要的意义。自1 9 9 6 年我国对刑事诉讼法作重大修改以 来戒国的刑事诉讼庭审制度的改革正在积极地推进，其突出特点是吸收了当事人主义的 某些技术性规则，增强了法庭审理的对抗色彩。但与我们称之为控辩式审判方式的虽重 要原则之一一直接和畜词审理原则相配套的证人作证制度，立法l 只作了些粗浅的、 原则性的规定，司法实践中出庭作证者寥寥可数。据不完全统讨，证人出庭作证的比率 不到全部刑事案件的5 。绝大部分证人不出庭致使刑事庭审方式改革面临失败的可能， 修汀刑事诉讼法的耳的在一定程度上落空。证人制度完善问题已成为刑事诉讼庭审制度 改革中最突出、最难以解决的问题。有鉴于此，我们有必要全面审视我国现行刑事诉讼中 的证人制度，借鉴外国的立法和司法经验，在比较分析的基础上，对我国的证人制度进行 重构。本文拟选择其中争论较大的特定证人拒证权、证人出庭作证、特殊证人等问题开 展研究，提出立法建议，从而促进我国刑事诉讼程序的进一步完善，以确保刑事司法公l f 和效率的实现。 际一云：越。据学，中陶人民夫学版3 1 ：1 9 9 1 年版第3 2 4 页。 i - 河北大学法学硕士学位论文 第1 章证人拒证杈问题 我国刑事诉讼法强调证人有作证的义务。刑事诉讼法第4 8 条规定：“凡是知道案 件情况的人部有作证的义务。”但是需要我们思考的一个问题是1 证人作证的义务是不是 绝对的呢? 证人可否基于某种特殊的理由或原因而拒绝作证，并且勿需承担相应的责任呢? 凡是知道案件情况并具有作证能力的人，不管他与被告人具有何种身份关系，即使是被告 人的配偶、父母、子女，都必须作证吗? 。要正确回答上述问题，需要结合我国“亲亲相 隐”这个沿用了两千多年的法律传统和伦理原则以及西方国家的亲属及职业作证特免权 制度进行深入探讨，并在此基础上，对优秀的法律文化进行继承和移植，结合当今法学发 展的趋势，在我国建立起现代的证人拒证权制度，并对其进行完善的制度设计。 1 1证人拒证权的定义与特征 1 1 1 证人拒证权的定义 证人拒证权，有的学者又称之为“证人免证特权”，是指在刑事诉讼中，负有作证义 务的证人被司法机关要求提供证言时，因其特殊的身份，基于法律规定而拒绝作证的权 利。其核心内容在于一个证人可依法对已经掌握的有关涉及案情的事实不予陈述，拒绝法 庭对其进行调查询问以及提供有关的证据材料。当然，是否行使该权利，证人享有选择权。 证人拒证权是立法者赋予证人的一项对抗司法机关作证要求的抗辩权，这是为了保护特 定的社会关系，赋予证人中的一些人在特殊情形下享有的在诉讼中拒绝提供证据的一种 特殊权利。除非他们自动放弃这一权利，否则不能披强迫作证。 目前，在外国的证据法中，这种拒证特权一般包括亲属特权、职业特权和公务特权等。 我国的刑事诉讼法一直没有确立证人的拒证特权，这主要是考虑到这一制度的确立会给 刑事侦查活动带来很大的负面影响，例如在有关国家工作人员经济犯罪案件中“丈夫用 权。娄子f 或子女) 收钱”的现象是比较常见的，丽在这一类案件中。配偶或予女提供的、正刍 对司法机关收集证据有重要作用，而一旦确立了相关的拒证特权，取证力度必然受到影 张惑芳：对我国蒜属作i i = 制度的反思一一中外“亲亲相隐”制度给予的启示一载t 山两岛等学豫f 1 台 学阜m 2 0 0 3 年第l 期，第7 0 丽： 1 雷、稃志文：亲亲相隐”传统的现代形态，城江荨警富学院学撤2 0 0 ；z 镍2 朗算】2 7 、 一：- 第1 荦证人拒证权问题 响。基于实用主义和功利主义的考虑，要在我国的刑事诉讼法中建立拒证特权，的确存社i 一定的难度。但是，作为证人制度的一部分，我们必须要看到其存在的价值和意义，它在对 特定社会关系和特殊利益的保护上，比从处理案件时要求有关证人尽可能提供证言更为 重要。拒证特权的性质实际上是一种社会性冲突瓶范，其意义和作用在于化解特定主体 所持信息的保密性与其所负如实作证义务之间的矛盾。以保护比实现诉讼目的更有价值 的特殊社会关系和利益。 1 1 2 拒证权的特征 ( 1 ) 证人必须具有法律上作为证人的资格。一般证人的资格要求是年满一定年龄，能 够辨别是非，正确表达。这是享有拒证特权的首要条件。 ( 2 ) 证人必须具有特定的身份或者与被告人有某种特殊的关系，如夫妻关系、亲属关 系等，这是拒证特权的身份要求。 ( 3 ) 证人的拒证特权制度必须由法律明确规定，对于享有此类权利的证人范围以及 拒证行为的范围由法律明文规定；对于法律规定不能拒证的行为，该证人彳i 享有拒证特 权，否则要受到法律的制裁。 ( 4 ) 拒证特权的行使并不是任意的。各国通常都舰定行为人在行使该权利时应当明 释其拒证理由，是否准许应由司法机关决定。 ( 5 ) 权利人可以自行处分此权。他可以拒证，也可以放弃此项权利而作证。 ( 6 ) 拒证特权不得滥用。任何权利的行使不得损害国家、社会和他人的合法权益。犯 罪嫌疑人、被告人的亲属享有拒证特权并不表明其可以主动包庇犯罪，或者收买、暴力威 胁甚至对其他证人采取打击报复等非法手段使其不敢、不愿作证。对于这些行为，法律将 给予严厉的制裁。“ 1 2 拒证权与相关概念之比较 1 2 1 拒证特权与作证豁免权 值得注意的是，目前理论界有不少人将证人的拒证特权和证人的作证豁免权混为一 谈。证人作证豁免权的概念来源于美国，是指证人向司法机关提供证言后，享有司法机关 不得以此证言以及由此证言所获得的_ l 正据在诉讼程序中作为证据反对证人的权利或是 。冯雷、翟志文：“亲亲帽隐”传统的现代形态，载江书警官学院学报2 0 0 3 年第! 期，第j 2 7 奠。 一3 一 河北大学法学硕士学位论文 s ! = ! ! j e - 自_ _ _ _ i i ii i ii, i 鼍篡葛蜘 享有司法机关不得因该证言所涉及的犯罪行为对证人提起诉讼的权利。作证豁免与拒绝 作证特权亦即豁免与免证之间有质的区别。二者的主要区别在于： ( 1 ) 性质不同。在证人作证豁免权的情况下，证人没有拒绝提供证言的权利。证人 此时享有的权利只是该证言不被用做追诉自己的证据或就该证言所涉及的犯罪行为不 被追诉。而拒证特权显然不同，它是有作证义务的人事有拒绝作证的权利。这种权利的存 在是为了维系婚姻家庭关系、职业信任关系，维持人们正常的伦理道德观，证人对亲属及 委托人的不利行为享有拒绝作证的权利。作证豁免是种国家权力，两拒绝作证特权是摹 于保护特定的社会关系而依法赋予证人的一项公民权利。 ( 2 ) 汪人身份不同。享有拒绝作证特权的证人与犯罪无涉，其本身是清白的，即“清 白证人”；丽被实行作证豁免的证人本身是犯罪的参与者，只不过因作证指控他人而对其 刑事责任予以豁免，即“污点证人”。 ( 3 ) 证人应否提供证言不同。享有拒绝作证特权的证人可以依法拒绝提供证言，国 家不得强制其作证；而证人一旦被实行作证豁免，就必须提供证言，此时提供证言是证人 的义务，国家可以强制其作证。 ( 4 ) 法律后果不同。享有拒绝作证特权的证人拒绝提供证言后，不得因此而遭受不 利的法律后果；而被实行作证豁免的证人拒绝提供证言的，将被视为藐视法庭而受到处 罚。，o 1 2 2 拒证特权与沉默权 美国宪法第5 修正案所规定的“反对自我归罪特权”，是指刑事犯罪嫌疑人或被告人 不得被迫自证其罪，即人们通常所说的沉默权。无论法官还是控诉方都不能从被告人在接 受讯问时保持沉默而推定出对其不利的结论。大陆法系国家如德国和日本，也都在各自的 刑事诉讼法中规定了被告人的沉默权。拒涯特权与沉默权的联系在于两者都是对人权的 一种特殊保护。沉默权侧重于保护犯罪嫌疑人或被告人，丽当证人因作证有可能使自己 受到涉嫌犯罪的牵连，他们在此种场合下有权拒绝作诞。拒证特权是与沉默权有密切联系 的一项权利，是对证人保护的延伸。 1 3 关于我国设立证人拒绝作证制度的争论 关于我国应否设立证人拒绝作证制度，历来的回答见仁见智，代表性意见大致有两种： 。僚静村、潘鑫贵：作证豁免制度研究，载西南民族大学学摄f 人文社科版) 2 0 0 4 年籀2 期，错3 2 4 f 于慰、神磊：删枣诉讼中证人免证特概制度，载江苏警官学院学报2 0 0 4 年蚺j 瑚，尊6 7 西。 一4 一 第1 犟证人拒证权问题 ! ! 蔓自自目e | e 自| e j ! s e e e ! 幽i i ii i ! ! ! ! ! ! ! 鼍! 烹s ! 世 否定论者认为，凡是了解案件真实情况的证人在法律上都不享有拒证权，而只有作证 的义务。因为我国刑事诉讼法明确规定了证人负有无条件的作证义务。同时，就我幽 司法实践来看，证人拒证这一问题已困扰司法界多年，这一现象的危害后果严重，在侦查起 诉阶段，证人拒绝作证导致了破案、结案的困难，甚至由于关键证人拒证而无法侦奄终结 无法起诉；在审判阶段，证人拒证所带来的后果更为严重，使认证困难重重，最后导致对案 件裁判的难度增加。在一些案件中因为缺乏确实、充分的证据而无法作出判决，导致有的 罪犯逃脱法律的制裁，这无形中给犯罪嫌疑人、被告人提供了一把保护伞，难以处罚犯罪， 社会的公平与正义无法实现，有放纵犯罪之嫌。因此有学者认为证人拒证权是“封建主 义法律亲亲相隐原则的继续，并不符合现代诉讼精神”。还有学者认为“关于公务秘密、 神职人员的职业秘密等可以拒绝作证是为了维护资产阶级的统治”。还有学者认为：“在 我国，国家和人民的利益高于一切，犯罪是侵害国家和人民利益的行为，每个知道案情 的人都有作证的义务，我们提倡大义灭亲。知情不举或隐露罪证是违法行为。”。 肯定论者认为，法律要求证人履行作证义务是为了保证刑事诉讼的顺利进行、达到惩 罚犯罪的目的，但这项义务不是绝对的，法律同时又对这种义务作了例外规定，赋予某 些证人以拒证权。这是在权衡社会价值的基础上，考虑到婚姻家庭的稳定、律师制度的贯 彻、宗教对社会的影响、个人隐私权的保护以及国家利益的维护等需要。我们存进行 项法律实践，追求一个法律目标的过程中，必然伴随着相应的成本耗费，必须付出相应的代 价。赋予特定的证人以拒证权，有可能导致个别案件无法公正处理，但这是一种必要的 付出。同时证人拒绝作证制度虽然也有降低诉讼效率之顾虑，但在保障辩护制度、保护人 权、平衡价值方面所具有的作用和意义远远大于效率这一价值追求。国家基于保护特定 社会关系的宏观考虑，不仅应当雨且必须赋予证人享有特殊情况下的拒证权。笔者认为， 要厘清上述争论，有必要对中外法制史中有关制度进行回顾与研究。 1 ，4 拒证权制度的比较法研究 1 4 1 我国古代相关制度 拒证特权制度在我国具有非常悠久的历史，中国古代法律所规定的“亲亲相隐”制度 其实就是拒证特权制度的晟早的表现形式之一。所谓“亲亲相隐”法学i 司典对它的 。胡裼庆：诉讼证据学通论，华东理丁_ i 学f ；版礼1 9 9 5 年版篱? 7 页 4 孤享茄：证据学，群众版社1 9 8 2 年版，第8 9 负。 o j ：于培、陈光中：刑事证据理论，群众f i 版社1 9 8 2 年版，第1 0 3 页 5 河北大学法学硕士学位论文 解释是：“亦称亲属容隐，中国旧制指亲属之间可以相互隐瞒罪行。”亲亲相隐源于孔子 儒家思想中的“礼”，从目前的记载文献来看孑l 子应当是“亲亲相隐”原则的最早提倡 者。论语记载：“叶公语孔予日：吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐。直在其中 矣。”“亲亲相隐”作为一项重要的道德规范和诉讼原则就此成型。孟子将这一原则又向 前推进了一步。他认为，为予者可以将犯杀人罪而被囚禁的父亲“窃父而逃”，躲到海边 去。这不仅赋予为亲属隐罪行为以伦理上的正当性，甚至可以公然为亲情而对抗司法程 序。这一思想为当时不少诸侯国所采纳，并贯彻于当时的司法实践中，亲属互为容隐是中 国伦理法观念在诉讼制度中的具体体现。“亲亲相隐”由此从一条重要的道德规范上升 为一项法律原则。最早将容隐原则应用于法律的是秦律，“子告父母，臣妾告主，非公窀 勿听，而行告，告者罪”。这个时期，商鞅在秦匡变法，“奖励告奸”，虽鼓励朋友、邻里之删 互告犯罪，但并未鼓励子女告发父母。至汉代，汉宣帝她节明年诏：“父子之亲，夫妇之道、 天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉? 自今子首匿父母，妻 匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙罪特死，皆上请廷尉以闻。”。这一 诏令首次从人类亲情的本性出发解释容隐制度，首次用容许隐匿的形式正面肯定麦、予、 孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性。到北魏时，容隐范围扩大至兄弟姐妹( 此前仅为父 母子女、夫妇、祖孙) 。唐律将容隐范围进一步扩大，并在名例律中明确规定了“亲 亲相为隐”的总原则：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄 弟妻，有罪相为隐。部曲奴婢为主隐，皆勿论其小功以下相隐，减凡人三等。”为落实这 一总原则，唐律还做出如“审问官不得遥亲属作证，违者有罪”等1 0 种具体规定。昵清又 增加了妻之父母、女婿得相容隐。伴随着亲属相隐而来的，还不许亲属在法庭上作证，“弟 不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”等。如果子女证实父母有罪，反而要受刑罚。同时对司 法官员提出相应要求，宋、元、明、清的法律甚至明文规定，根据法律应当相隐的亲属都 不得令其作证，官吏如有违反要处杖刑。1 9 3 5 年中华民国刑事诉讼法与中华民困 民事诉讼法分别规定：“近亲属可以拒绝证言，其自愿作证者，不得令其具结( 宣誓) 同法 官不得讯问恐证言有害亲属而不愿作证之人。”上述规定至今仍在台湾适用。 “亲亲相隐”具有深厚的文化底蕴，礼义文化是儒家文化的精髓，儒家文化尤重“义” 。= 梦秦简，法律替问 + 硌署书，禁使。 。z 持，宣帝；g , 。i ( 一) 。 第1 章证人拒证权问题 字君臣之义维系专制主义之下的皇权神圣不可侵犯，父子之义作为君臣之义的延伸刚是 维系家族内部道德规范的准绳。父子之义的核心就是“亲亲之道”反映在法律中就是“了 为父隐，父为子隐”。家族、礼义文化一直贯穿中华文明的发展全过程，共同决定r “亲亲 相隐”的历史性存在，构成了我们认识“亲亲相隐”的终极背景。“亲亲楣隐”的本质可 以归结为一种自治权“家庭、家族自治权”，国家把一定范围的亲属醋视为个与 国家有一定程度平等资格的主体，由它决定是否向国家“引渡”犯了罪的亲属， 1 4 2 国外相关制度 人们通常以为“亲亲相隐”是中国封建法制所独有并与现代法治相左的封建主义 圾其实这是一种误解。事实上，欧洲国家从古代到现代，从资本主义法到社会主义法，均存 在着类似于我国古代“亲亲相隐”之类的规定。就目前笔者所查阅过的数十个固家的占 今刑事法律来看，对于人们为亲属利益而知犯不举告、掩盖犯罪事实及帮助逃捕、变造或 湮灭证据等一系列妨害园家司法之行为中的一两项或多项，各国均有加以宽容即减轻或 免除处罚的规定。早期希腊宗教和伦理反对告发父亲，为子者有不告发或隐匿父亲犯罪的 权利。古罗马法亦规定亲属之间不得相互告发，对未经事先特许而控告父亲或保护人的人， 任何人均可对其提起刑事公诉家长或父亲有权不向受害人提交犯法的子女，司法官不得 令亲属之间相互作证。近现代随着人权保障、诉讼民主意识的增强，各国证人拒证权的 范围不断扩大。美国联邦证据规则草案中关于证言特免权共有13 项规则，其中9 项 明确规定联邦法院必须认可非宪法性特免权，即律师与委托人特免权、精神治疗医生与病 人的特免权、丈夫与妻子的特免权、拒绝披露对神职人员所作的交谈、政治投票、商业 秘密、州的秘密与其他官方信息的特免权等。英国早在1 8 9 8 年英国刑事证据法t p 就明确规定：在普通刑事案件中被告人的配偶可以作证，但只能当辩护证人，不能强迫其作 控方证人。如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论。另外，英国刑法还规 定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚。现行法国刑事诉讼法典第3 3 5 条、1 9 9 4 年德国刑事诉讼法典第5 2 条、1 9 8 8 年意大利刑事诉讼法典第1 9 9 条均规定： “近亲属可以拒绝作证，即使自愿作证也有权不宣誓担保证词无伪；证人可以拒绝回答可 能使自己的近亲属负刑事责任的问题”。o 目本、加拿大刑事诉讼法也普遍建立证人拒证 权制度。在社会主义制度下，仍有容隐制的规定。这主要表现在具有罗马法传统的原东欧 丑要i 青：( 中两 王= 律文化的暗台与篾异中固政泫大学! ：版f ：2 0 0 1 年版，第8 6 页 7 一 澜北太学法学硕士学位论文 社会主义国家中。前东德刑事诉讼法第4 6 、4 9 条以及保加利贬刑事诉讼法第4 9 条规定 被告人的近亲属有拒绝作证权，任何证人如担忧回答问题会危及近亲属，有权拒答。1 1 4 3 中国当代拒证制度 直到中华人民共和国成立，沿用了2 0 0 0 多年的这一重要的传统司法原则才被摒弃。 我国之所以会在建国以后摒弃“亲亲相隐”原则，同我国主流意识形态对儒家学说持批判、 排斥态度密切相关。即使到现在，我国法学领域不少人对“亲亲相隐”仍然持一种排斥的 观点与看法，认为其是属于带有浓厚封建伦理色彩的诉讼原则，这其实也是在我国进行诉 讼制度改革的过程中，拒证特权制度的研究一直得不到应有重视的一个重要原因。1 9 7 9 年刑法和刑事诉讼法是在“文革”思潮的余波中诞生的，其彻底抛弃了传统的亲属容隐制 度，没有规定犯罪嫌疑人和被告人的亲属享有拒证特权。1 9 9 0 年代后期的新刑法和新刑 事诉讼法仍然保留了亲属作证义务的规定，但都没有规定更能为中国民众接受和认同的 亲属作证特免权。我国现行刑事诉讼法第4 8 条作证义务和刑法第3 1 0 条窝藏、包 庇罪的规定，意味着知悉案情的犯罪嫌疑人、被告人的亲属，不能保持沉默，不能作伪证 也不能帮助隐匿或提供脱逃的机会，只能向司法机关如实作证，否则，就可能受到刑事追 诉。因此我国目前尚未建立科学的证人拒证权制度。 1 5 我国设立证人拒证权制度的必要性 任何立法都是理性选择的结果；允许什么、禁止什么，都源于利害判断。在我国设立 证人拒证权制度，从目前分析利大于弊。 1 5 1理论基础 在人类社会中，维系社会运转的制度结构是多元的，各种具体的制度应当保持适度的 和潜和统一。为了限制某一制度适用范围不适当地扩张，而为另一制度的合理发展留下必 要的空间摊护系统的整体性、完整性，是达到社会控制的最佳效果的必然要求。般情 况下，某一领域具体社会制度的实施不应以对其他领域社会关系的破坏为代价。当不同的 制度所维系的社会关系产生冲突时，制度设计的价值取向应当追求“两害相权取其轻” 的效果。换言之j 去律制度与其他制度一样，仅是维系人类社会运转的一种工：其而已，它并 不具有天然的优越。当具有特定身份的人为了司法利益而充当证人时，如果其结果可能寻 张惠芳：对我囝亲属作证制度的反思中外“亲亲相隐”制度给予的启示，载山两蛊等学经j ：全掌# 报 2 0 0 3 年第1 期，第7 0 页。 一8 第1 苹证人拒证权问题 致对另一种社会关系的严重破坏，法律就需要设置一些特殊的制度，赋予这类八拒绝作正 的特权以使其保守秘密，以保护隐藏在其背后的特定的社会关系，如婚姻家庭关系、职 业信任关系等。正如美国学者华尔兹所说：“社会期望通过保守秘密来促进某种炙系， 社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守证人秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关 系重大的情报。”。 ( 1 ) 建立证人拒证权制度是对人文精神的关怀和亲情关系的尊重。亲属之爱是人 类最基本、最原始的爱是其他一切爱的基础或源泉，是最无法说清楚原因的、无缘无故、 本能的情感，是一切爱的起点。一般丽言，要求人们在亲属犯罪并可能受刑罚处罚的情况 下，主动告发、证明其有罪，不隐匿、不帮助，以有利于国家追诉，势必使犯罪嫌疑人、被 告人无辜的亲属陷入两难的境地：要么违法不去作证，要么违心作证，而这都有悖于法律 文明进步和人道主义精神，显然是勉为其难。我冒“亲亲相隐”制度的出发点就是对人 类最基本的爱护亲情之本能的尊重和维护，它使法理与情理这两种既统一又矛盾的概念 在中国传统法律制度中得到巧妙的统一，我们无法否认其在尊重并维护人的基本道德方 面所表现出的对人类亲情的终极关怀价值。 无论过去还是现在，保障家庭成员间的相互信任可满足人们基本心理安宁的需求， 任何人都不能公然挑战其生存于其中的人情环境和基本社会关系。当亲情与法定的作证 义务发生冲突时，人不可能义无反顾地抛弃亲情；强迫证人为指控其亲属而作证，无异于 人性的摧残。这会使社会的伦理道德观念很难维持，必然危及整个社会的稳定和有序。根 据我国现行法律的规定，任何人只要知道案情就要作证，这是强制性的要求，而任何人都 要履行上述要求无疑是不现实的。“在情感的面前，理性是脆弱的”，。多数人是j i 可能做 到为了国家利益而牺牲亲人利益的。要求人们“大义灭亲”的法律是在强人所难，许多 人在亲属犯罪后近乎“本能”地实施了隐匿行为，而等待他的是刑法的严厉制裁，刑法往 这里成为一种僵化的、不近人情的控制手段，“法不容情”，“大义灭亲”正一步步地蚕 食着我国刑法中仅存的人性观念。毫无限制地否定人性之善的法律不能叫善法，而我们孜 孜追求的法治恰恰就是“菩法之治”，这要求我们应对人性基本的情感在立法审予以考 虑。 ( 2 ) 建立证人拒证权制度是对特定社会关系的保护和对社会公共利益的支持，以 【朗乔恩r 侣尔兹何家弘等译，刑事证据人牟，中困人民公安大学版 1 9 9 3 ，籀9 7 王 2 ；：婀谐：刑法秆 高的展开，法律f j j 版f 1 9 9 9 圭三版第2 3 2 炙， 9 涧北_ 大学j 击学硕士学位论文 1 5 e ! j s s ! ! e e 日! e e e e ! ! j e 自自_ i i # | 墨 实现国家对社会安定的维持。秩序与公正均为法律的价值所在，但当二者发生冲突时， 秩序应当优先得到保护，因为无秩序在危害上胜于不公正。任伺一个法律制度都不i 虿能 毫无例外地在每一个案件中实现正义，个案中的正义较之于社会艇体利益而言是第二位 的。在刑事诉讼中，发现真实固然要付出代价，但这个代价不能是牺牲社会整体利益。司 法的目的在于解决纠纷，修整和恢复被破坏的社会关系，从而维护i f 常的社会秩序。如果 一种社会关系的司法保护必须以与被保护的社会关系同等甚至更加重要的其他社会关 系破坏为代价，那么司法的意义何在? 故法律必须在两种社会关系之间进行重新衡量和取 舍，而理性判断分析的结果必然是放弃对前者的重整而避免对后者的破坏。赋予证人拒证 权，是法律在个案正义较之于社会公共利益方面的重大让步，在法律义务和亲情义务发生 一般矛盾的场合，偏向后者。这一让步的原因就在于前已述及的亲情人伦关系是社会最核 心的关系。亲情人伦关系对整个社会的稳定是至关重要的，这些关系从社会整体利益来考 虑比有关证人可能提供的证言更为重要，因而符台国家的长远利益。 国家的长远利益就在于民众淳厚，社会和谐，百姓亲法，如此才能长治久安。而 要达到这一目的必须立足于人情，不能忤逆人心，强人所难。当人们在外面的世界中感到 不安全时瘃庭无疑将是个人最好的“屏障”。一旦允许此类社会关系中的当事人在刑事 诉讼中相互指责揭发并由此形成一种社会法律观念，最终的“避风港”罩仍然有警惕的雅 睛在逼视着他，这个人也就没有任何希望了。而最绝望的人，无疑将是最危险的人。整个 社会也将时刻处于混乱状态，法律的事后调节作用将不堪重负。举例而言：假如父亲犯 了罪，儿子知道其犯罪情节，司法机关要求儿子提供有关证据，儿子被迫提供了证掘，且父 亲也受到了制裁。其成本如下：( 1 ) 父亲受到了惩罚；( 2 ) 父亲痛苦，对儿子怨恨、仇恨： ( 3 ) 儿子对父亲的深深忏悔及良心谴责所带来的精神痛苦：( 4 ) 父子关系处于尴尬状态，他 们将难以共同生活；( 5 ) 基于证人与犯罪嫌疑人( 被告人) 的特殊利害关系，儿子的许多证言 2 乏提供的其他证据将不被采用所导致的劳动浪费；( 6 ) 司法机关为浃别儿子证据的真伪而 花费的调查鉴别费用( 该费用园父子关系而将大大增加) 。以上成本将大大高于惩罚犯罪 所得收益。 因此，从表面上看，明知容隐必然放纵犯罪，有损于国家利益，但其实质是有利于圈 。弛忠侍：中两法律文化的略合与差异，中囝政法人学m 版社2 0 0 1 年版第1 15 页 二沙等经、拿鸿：“亲亲相隐”在现代社会的活化一一兼论伦理道德是法律豹根源和妇宿 ，载，：i _ - i o n 垒利牛19 u 葛2 如，苒l i4 甄。 - 】0 - 第l 章证人拒证权闻题 ! e ! ! ! ! ! ! _ ii!目畔 家长治久安的。在涉及特定社会关系如亲属关系、特定职业关系或业务关系时均应以保 障社会稳定为优先考虑的方向，这是法律本身尤其是法律适用过程中衡乎性的必然代 价。特别是在传统的家庭观念遭受了市场经济及改革开放的极大冲击，亲伦观念淡漠现象 尤为突出的今天，继承和发扬优秀的传统法律文化，允许证人在具备特定身份时，免除其 作证义务、对于减少家庭的破裂，培养重感情重责任的社会心态，无疑具有极为重要的现实 意义。 ( 3 ) 建立证人拒证制度是对特定职业发展的必然要求。任何一名证人都会承担 定的社会工作，成为某种特定职业的实施者和受益者。这些人与人之间因：i 作而联结在 一起的社会关系是否稳定标志着一个民主社会的工作秩序是否运转良好。某些特定职业 只要正常开展业务就会接触到不利于当事人的秘密，当事人选择这些职业的人员束帮助 自己处理问题，是基于对该职业良好的信赖关系。如果允许律师可以提供被告人有罪证 据，医生可以透露病人的病情，神父可以告发忏侮者的罪行，其结果必然导致当事人与 特定职业人员的交流不再坦诚产生严重的信任危机，这必将会危及整个律师、医疗、 宗教等行业的生存与发展。而这些行业对社会的协调发展又是极为重要的。赋予 ：述人 员拒证权是为了使社会公众在与他们交往时能够产生足够的安全感和信任感，从而维护 社会秩序的稳定。另外，在日益复杂的国际形势下，一国的公务秘密事关国家的安危， 要求公务人员必须保守国家机密。当某一案件所涉及当事人利益要求公开国家秘密从而 与国家安全发生冲突时，任何一个理智的政府均