（诉讼法学专业论文）刑事回避制度研究.pdf

i 摘 要 随着诉讼文明和人权理念的发展， 现代诉讼程序已日益强调 “看得见的正义” ， 即对案件的审判不仅要判决得正确、公正，而且还应当使人感受到判决过程的公 正性和合理性。因此，对于刑事正义的追求，仅要求刑事案件最终判决结果的公 正是不够的，还必须确保审判过程的公正，保证裁判者在公众心目中的中立与公 正。唯有这样才能使刑事审判具有权威性，得到人们的普遍认可。刑事回避制度 的设立，正是这一目标得以实现的重要基础。刑事回避制度指的是在刑事诉讼中， 法律规定的与案件或者案件的当事人有利害关系或其它特殊关系的侦查人员、检 察人员、审判人员等相关人员不得参与该案诉讼活动的一种诉讼制度。其是刑事 诉讼制度的重要组成部分，在刑事诉讼中有着举足轻重的地位。刑事回避制度的 设立，一方面，排除了与当事人有利害关系的裁判者及有关人员参与诉讼，从形 象上和形式上保证了裁判者及其他办案人员的中立性，维护了刑事诉讼程序的正 义；另一方面，它消除了与当事人有利害关系的裁判者及有关人员徇私枉法的可 能性，从实质上保障了刑事审判结果的公正。因此，刑事回避制度的建立与完善， 对刑事司法正义的全面实现有着不可忽视的作用。 然而，在我国刑事诉讼立法和实践中，对回避制度缺乏应有的关注和重视。 我国刑事诉讼立法对于回避制度的规定十分粗糙和原则化，不利于实际操作。虽 然，相关司法解释的出台对其进行了一定的补充，但仍有许多不足之处；实践中， 大多数人对回避制度也是持漠然置之的态度。这对于刑事司法正义的实现是十分 不利的。鉴于此，在本文中笔者全面分析了刑事回避制度的基本价值，在回顾我 国刑事回避制度的历史与考察外国刑事回避制度的基础之上，剖析了我国现行刑 事回避制度实施困境的形成原因，并提出了完善的建议。以期能抛砖引玉，让刑 事回避制度得到应有的重视，使其得到完善与发展，充分实现自身的价值意义。 关键词：刑事回避制度；刑事诉讼；司法公正；当事人 ii abstract with the development of litigation civilization and the theory of human rights, “visible justice” is emphasized in the modern litigation. that means it demands not only the correct and fair verdict, but to let people can experience the justice and rationality of the process. therefore, to seek for the justice of criminal procedure, its not enough to have a fair verdict, the justice of the process also should be needed, the impartiality and justice of the judge in peoples mind also should be guaranteed. only in this way can the criminal verdict have authority and be widely accepted. the establishment of the system of criminal withdrawal is just an important base on which the aim can be achieved. the system of criminal withdrawal is a litigation system which demands the investigatory, procurator, judicial personnel and other judicial officers and relative participants as stipulated in law who have interest or other special relationships with the case or the parties should not participate in the criminal procedure. its an important part of criminal procedure system and its status cannot be neglected. on one hand, it precludes the judge and the relative people who have interest relationships with the parties from the litigation, guarantees the impartiality of the judge and other judicial officers in the image and form, defends procedural justice; on the other hand, it dispels the possibility of their perverting law, defends substantive justice. so the rule of withdrawal system to realization the justice of criminal judicature cannot be neglected. however, the withdrawal system doesnt have the deserved attention in our criminal procedure legislation and practice. the stipulations are very rough and principle, that is not beneficial to practice. though relative judicial explanations have replenished some, it still has much to improve; in the practice, many people look on it with unconcern. this is unfavorable for the realization of the justice of criminal judicature. in this paper, the author comprehensively analyses the basic value of the system of criminal withdrawal, basing on the reviewing of the history of our systems and the investigation of the foreign systems, dissects the reasons of the predicaments, then gives forward the suggests to perfect it. hope to get more valuable proposes, to let this system get the deserved attention, get improvement and perfection, completely realize its value. key words: the system of criminal withdrawal; criminal procedure; judicial justice; parties 1 引 言 “正义不仅要得到实现，而且要以人们都能看得见的方式得到实现” 。司法裁 判的目的不仅仅在于给出一个公正、正确的裁判结论，而且更在于在发生了激烈 冲突，并都有着强烈胜诉欲望的当事人面前，明明白白地显示自己的公正性，使 其对裁判的公正性不存一丝合理的怀疑。而对于其他社会公众，尤其是那些对案 情不了解、对裁判者个人的道德品质不甚清楚的公众而言，司法裁判还必须让他 们心服口服。要做到这一切，裁判者本人必须与案件没有利益上的牵连或者其他 利害关系。 1 而在刑事诉讼中要避免裁判者与案件的利益牵涉，最首要的就是设立 与完善刑事回避制度。刑事回避制度是刑事诉讼制度的基本制度之一，是确保刑 事司法公正的首要防线。其是指在刑事诉讼中，法律规定的与案件或者案件的当 事人有利害关系或其它特殊关系的侦查人员、检察人员、审判人员等相关人员不 得参与该案诉讼活动的一种诉讼制度。该制度的设立，一方面排除了与当事人有 利害关系的裁判者及有关人员参与诉讼，从形象上和形式上保证了裁判者及其他 诉讼参与人的中立性，增强了刑事审判的公信力，维护了刑事诉讼程序的公正； 另一方面，它消除了与当事人有利害关系的裁判者及有关人员徇私枉法的可能性， 有效地防止了诉讼中的“角色冲突”以及“先入为主” ，从实质上保障了刑事审判 结果的公正。因此，刑事回避制度的建立与完善，对刑事司法公正的全面实现有 着不可忽视的作用。也正由于刑事回避制度对确保刑事司法公正的突出作用，世 界各国对该制度的立法构建与实践运作都给予了高度的重视。 在我国传统的法律理念中，司法公正的衡量标准主要是最终裁判结果的公正， 而裁判过程的正当性却一再被忽略。虽然随着我国诉讼法制的发展以及西方先进 法律思想的不断引进，程序正义作为一个宏观的课题，已是我国诉讼法学研究的 重点，但对具体诉讼制度的研究却仍是十分不够的。在学术界和实务界，关于回 避制度这一具体诉讼制度的研究和探讨很少，对回避制度缺乏应有的关注和重视。 我国刑事诉讼法对回避制度的规定就十分粗糙和原则化，虽然相关司法解释,尤其 是 2000 年最高人民法院颁布的最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的 若干规定对其作了一定的补充和完善，但仍有许多不足之处。在司法实践中， 当事人乃至一些司法人员对回避制度都是持漠然置之的态度，这无疑对我国刑事 司法正义的实现和我国诉讼法制的发展是十分不利的。 鉴于此，在本文中笔者全面分析了刑事回避制度的基本价值，并以外国刑事 回避制度为比较考察的基点，对我国现行刑事回避制度的现状进行了深入地分析， 就我国刑事回避制度规定中的不足以及该制度在具体实施过程中所遇到的问题进 1 陈瑞华著： 看得见的正义 ，中国法制出版社 2000 年版，第 36 页。 2 行了深刻地反思，并在此基础上大胆探索，从诉讼观念、立法规定、配套改革措 施三个方面提出了完善我国回避制度的具体建议，以期能为我国刑事回避制度之 完善尽份绵薄之力。 3 第一章 刑事回避制度的涵义及价值 1.1 刑事回避制度的概念与分类 1.1.1 刑事回避制度的概念 回避，意避忌。回避制度，广义上是指对特定主体任职与公务活动予以一定 限制的人事管理制度。 2司法领域中的回避制度渊源于司法公正的基本理念和西方 传统的“自然正义”法则。在英文中，公正、正义一词为 justice，在诉讼中主要 是指程序公正。 “自然正义”是一项十分古老的程序正义标准。这一原则早在古罗 马时代和中世纪就为人们所接受，并成为自然法、万民法的主要内容。 “自然正义” 有两项基本要求：任何人不得做自己案件的法官。即法官不得与案件本身存在 任何利益关系，在审判中不得存在任何偏私，且须在外观上使任何正直的人不对 其中立性产生合理的怀疑；应当听取双方当事人的意见。即法官应给予所有与 案件结果有直接利害关系的人有充分陈述自己意见的机会，并对他们的意见给予 同等的关注。 3该原则的首要要求正蕴含了现代回避制度的基本精神。可见，回避 制度是自古以来人们共同追求正义的必然选择，是为保证案件的公正处理，所特 别设立的一种制度。其基本内容是要求与案件有一定利害关系的办案人员，不得 参与本案的诉讼活动。 根据西方国家的诉讼理论，回避制度的建立旨在确保法官、陪审员在诉讼中 保持中立不偏袒的地位，使当事人受到公正的对待，尤其是确保被告人获得公正 审判的机会。因此，回避制度主要在法院审判阶段适用。我国的回避制度则与此 不同，不仅适用于审判人员，也适用于检察人员、侦查人员，甚至书记员、鉴定 人、翻译人员等。上述人员在侦查、审查起诉、审判等各个诉讼阶段如果有法定 的妨碍诉讼公正进行的情况，均不得参与该案件的诉讼活动。 4因此，笔者认为较 为完整的刑事回避制度的概念表述应当是，在刑事诉讼中，法律规定的与案件或 者案件的当事人有利害关系或其它特殊关系的侦查人员、检察人员、审判人员等 相关人员不得参与该案诉讼活动的一种诉讼制度。 1.1.2 刑事回避制度的分类 根据分类标准的不同，刑事回避制度可分为多种类型。根据回避适用对象的 不同，可分为司法人员回避制度与非司法人员回避制度。司法人员回避制度指的 是，与案件或案件当事人有利害关系或其它特殊关系的司法人员，不得参与该案 诉讼活动的诉讼制度；非司法人员回避制度指的是鉴定人、书记员等人如与案件 2 徐静村主编： 刑事诉讼前沿研究（第三卷） ，中国检察出版社 2005 年版，第 168 页。 3 陈瑞华著： 刑事审判原理论 ，北京大学出版社 1998 年版，第 55 页。 4 王敏远主编： 刑事诉讼法 ，社会科学文献出版社 2005 年版，第 229 页。 4 或案件当事人有利害关系或其它特殊关系的，不得参与本案诉讼活动的制度。其 中司法人员回避制度又可分为审判人员回避制度、检察人员回避制度、侦查人员 回避制度、陪审员回避制度等；而非司法人员回避制度又可分为鉴定人回避制度、 书记员回避制度、翻译人员回避制度、律师回避制度等。 根据回避方式的不同，可分为自行回避制度、申请回避制度和指令回避制度。 所谓自行回避制度，指的是侦查、检察、审判等人员发现自己有法定回避情形时， 主动提出不参加该案诉讼活动的诉讼制度；所谓申请回避制度，指的是案件当事 人及其法定代理人认为本案的办案人员或其他诉讼参与人具有法律规定的回避情 形之一的，向有关机关提出申请，要求他们不参加或退出本案诉讼活动的诉讼制 度；所谓指令回避制度，指的是应当回避的人员，本人没有自行回避，当事人及 其法定代理人也没有申请其回避的，有关组织或个人一经发现应当决定其回避的 诉讼制度。自行回避制度的设立，有利于督促司法人员等自觉履行回避义务，增 强司法人员等的责任心；申请回避制度的设立，有利于当事人对回避程序的参与， 实现当事人的诉讼权利，维护当事人的合法权益；指令回避制度的设立，有利于 从司法机关内部加强对司法人员的制约，进一步确保诉讼程序的公正性。 根据回避理由的不同，可分为有因回避制度和无因回避制度。顾名思义，有 因回避制度是一种附理由的回避制度，该制度要求诉讼各方提出回避申请时，必 须说明理由，由有关组织或个人进行裁决，该项申请被同意后，被申请者则不得 参与或退出该案的诉讼活动，而该项申请在被审查时，一般情况下已参与诉讼的 被申请人不会停止其诉讼行为；无因回避制度则是一种不附理由的回避制度，只 要当事人一方提出回避申请，该回避申请就必须被接受，被申请人就应回避。在 无因回避制度中，申请方被免除了举证责任，是对有因回避制度的重要补充。 1.2 刑事回避制度的内容 刑事回避制度应当包括什么人需要回避、在什么条件下需要回避、如何申请 及决定回避等内容。概括而言，其内容主要有三个方面： 1.2.1 回避的适用对象 回避的适用对象指的是在法律规定的情形下应当回避的人员范围。这些人依 照法律规定，在一定情形下不得参与诉讼程序。回避适用对象的范围反映了回避 制度影响诉讼法律关系主体程度的大小。而回避的适用对象应当有一定合理的范 围，即该制度并不能毫无依据地适用于每一位参加诉讼的人。倘若人人都需要回 避，诉讼将如何进行？因此，对于适用对象范围的界定不亦过宽或过窄。笔者认 为，根据保障司法公正的宗旨，刑事回避适用的对象应当包括两类人员，一是具 有一定司法权力的人员，如侦查人员、检察人员、审判人员等；二是对司法程序 的公正性具有直接影响的人员，如书记员、鉴定人、翻译人员等相关诉讼参与人。 5 有些学者认为刑事回避应仅仅是诉讼中司法人员的回避，这其实是十分片面的观 点。书记员、鉴定人、翻译人员等诉讼参与人是为了帮助司法机关查明案情以及 方便诉讼顺利进行，而依法参加诉讼的。他们能否正确地履行自己的职责，将直 接影响到诉讼活动的顺利进行。因此，我们不能狭隘地认为刑事回避制度只是司 法人员的回避制度，而与其它诉讼参与人无关。否则，将无法真正实现刑事回避 制度的作用。 1.2.2 回避的理由 回避的理由即回避的法定事由或条件，是指法律明确规定的相关人员适用回 避制度的具体事由或条件。当出现法律所规定的回避事由时，相关人员则不得参 与或应退出诉讼程序。对于回避理由的设计，应当主要关注社会中所能影响诉讼 公正的各种现实的和潜在的利害关系或其他特殊关系，应力求将这些因素都纳入 到应当回避的情形中来。而各国由于社会传统与现实国情的不同，其可能影响诉 讼公正的因素及其程度也会有所不同。因此，应在充分立足于本国的社会现实之 上合理地设计回避的理由。否则，设计得过于苛刻，会导致司法资源的浪费；设 计得过于宽松，则会导致回避制度适用的空位，无法保障司法公正。 1.2.3 回避的程序 回避的程序是指在法定情况下，一定诉讼主体依法申请，或决定有关人员不 得参与或退出诉讼活动的一系列规则。其中的内容又包括申请回避的主体、申请 回避的时间及方式、申请回避的效力、决定回避的主体及方式等等。完美的制度 规定终需通过科学的程序规则才能得以贯彻与执行。因此，回避的程序设置应当 是回避制度的重心所在。如何设置回避的程序，使回避制度得以顺利实施，已成 为各国刑事回避制度中一个至关重要的内容。笔者认为在回避制度中，科学的程 序设置应当包括合理确定申请及决定回避的主体及方式、明确规定申请及决定回 避的期限以及违反该程序规定的责任体系等内容。与此同时，该程序的设置还应 当具备可操作性，应有利于司法人员对回避制度的具体执行，有利于当事人对回 避制度的参与。 1.3 刑事回避制度的价值 1.3.1 保障刑事诉讼的程序正义 程序正义是评价程序自身正当性的标准和尺度。作为一种价值观念，程序正 义早在 13 世纪就出现在英国普通法之中。程序正义观念的古典表述在英国是“自 然正义” （natural justice） 。根据“自然正义”原则，法官在审判中不得存有任 何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理的怀疑。为防 止对某一方当事人怀有不利偏见的人担任裁判者，法官不仅不能与案件或者案件 6 的当事人双方存有利益上的牵连，而且不得对案件事实事先形成预决性的认识或 判断，否则法官所作的裁判就会失去法律效力。 5 相对于实体正义而言，程序正义是一种“过程价值” ，它主要体现在法律程序 的运作过程中。一项法律程序本身是否具有程序正义所要求的品质，要看它是否 使那些受程序结果影响的人受到了应得的待遇， 而不是看它是否产生好的结果。 6法 哲学家戈尔丁将法律程序的公正标准归纳为九个方面，前三个方面就是：任何 人不能充当有关自己案件的法官；结果中不应包含纠纷解决者个人的利益； 纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。戈尔丁认为，坚持上述公正标准有 两个理由，其一是公平能够促进争端的真正解决，而不是简单地了结；其二是确 保诉讼各方对整个司法审判制度产生信任，而没有这种信任，这些法律制度将无 以复存。 7 刑事回避制度正是要求法律规定的与案件或者案件的当事人有利害关系或其 他特殊关系的相关人员不得参加本案诉讼活动。它以其特有的制度设计和功能， 直接将与本案或本案当事人有特殊关系的相关人员排除在刑事诉讼活动之外，直 接将可能影响公正审判的因素拒于刑事诉讼的大门之外，以此从形象上保证了司 法人员及相关诉讼参与人的中立性，从源头上保证了司法程序的正当性。由此可 见，刑事回避制度是保障刑事程序正义的最直接、最有效的手段之一。 1.3.2 实现刑事诉讼的实体公正 实体公正可以从两种意义上理解：一是指立法者对人们实体权利和义务的公 正分配，这是实体的一般公正；二是指司法者根据实体一般公正的要求，通过在 诉讼中行使自由裁量权而达到公正的裁判结果，这是实体的个别公正。前一种意 义的实体公正属于实体法研究的范围，诉讼法上的实体公正通常是指实体的个别 公正，即裁判结果对于实体一般公正的追求和趋近。实体个别公正必须是法官经 由诉讼作出裁判而达成，因而表现为裁判结果的公正或“结果公正” 。公正的裁判 结果是法庭通过整个诉讼过程所要达到的一种理想结果。 8有学者认为任何一项结 果公正的刑事裁决都应符合四项公正标准：一是刑事裁决必须是客观或准确的； 二是刑事裁决不得违背形式正义原则的要求，即属于相同情况的人或案件应当得 到同样的对待；三是裁判结果必须在严格适用法律规则与适当行使自由裁量权之 间保持平衡；四是裁判结果必须在个人正义和社会目标之间保持平衡。 9概括来说， 刑事诉讼的实体公正主要体现为两方面，即案件事实认定的客观真实与法律适用 的正确合理。 5 陈瑞华著： 看得见的正义 ，中国法制出版社 2000 年版，第 7 页。 6 陈瑞华著： 刑事审判原理论 ，北京大学出版社 1998 年版，第 54 页。 7 戈尔丁著： 法律哲学 ，三联书店 1987 年版，第 240 页。 8 樊崇义主编： 诉讼原理 ，法律出版社 2003 年版，第 178 页。 9 陈瑞华著： 刑事审判原理论 ，北京大学出版社 1998 年版，第 79-83 页。 7 刑事回避制度的建立与完善正是刑事诉讼实现实体公正的迫切需要。首先， 与案件或案件当事人有特殊关系的相关人员的回避，有效地防止了某些司法人员 的先入为主或徇私舞弊，同时也使刑事诉讼活动免受某些诉讼参与人的不当影响， 从而为整个刑事诉讼活动建立在客观公正的基础之上提供了前提条件。其次，回 避制度的建立隔离了可能带有偏私、不能中立的裁判者，不允许或停止其参与刑 事诉讼，从而确保了裁判者的居中裁判，为裁判者公正地行使审判权，正确合理 地适用法律奠定了基石。正如我国台湾学者黄栋培先生所言： “人类乃血性动物， 难免有感情作用，故法律特设回避之制度，使法院职员如有某种情形，不得执行 职务，以期审判之公平。 ” 10 1.3.3 提高刑事诉讼的效益 效益作为目标之一在法律中的确立，是十分重要的。 “它是法促进人类社会发 展，促进人类文明的表现和必要。法作为现代社会的调控者，现代经济的发展根 本离不开法的效益分析和效益追求” 。 11诉讼效益这一概念反映的是诉讼成本与诉 讼收益之间的比值关系。一般说来，以较少的诉讼成本投入获得既定水平的诉讼 收益，或者以既定的诉讼成本投入获得较大的诉讼收益，都意味着诉讼效益的提 高。在诉讼资源相对匮乏的今天，提高诉讼效益的首选方式应是降低诉讼成本， 其中包括减少错误的诉讼成本和缩减不必要的诉讼投入。所谓错误的诉讼成本， 是指由于国家专门机关对被告人的不当追诉或者错误判决而造成的耗费。这种耗 费不仅使整个审判活动失去意义，浪费了所有的投入，而且还要增加另一种成本， 即要对错误审判进行国家赔偿所要花费的成本。 就此而言，刑事回避制度对于提高刑事诉讼效益的意义主要在于：第一，它 能有效减少刑事诉讼的错误成本。如果办案人员同案件或案件当事人有利害关系 或其它特殊关系，则很可能自觉或不自觉地偏袒一方，以致徇私枉法，从而导致 冤假错案的发生。刑事回避制度直接排除了这些人员参与刑事诉讼的可能性，保 障了刑事案件的正确处理。第二，它能极大缩减不必要的诉讼投入。在很多情况 下，即使应当回避的办案人员能够秉公执法，使案件得到正确地审判和处理，但 仍难以消除当事人对办案人员能否公正处理案件的怀疑，从而引起不必要的上诉 或申诉。刑事回避制度的建立让当事人有权阻止自己不信任的人员参加诉讼活动， 增强了当事人及公众对刑事裁决的接受度。由此，避免了不必要的上诉或申诉， 避免了刑事诉讼资源的不必要消耗，降低了诉讼成本。 1.3.4 体现刑事诉讼的民主 民主理论的核心，在于承认保护个人尊严和自治，最有效的办法就是让公民 10 徐静村主编： 刑事诉讼前沿研究（第三卷） ，中国检察出版社 2005 年版，第 172 页。 11 卓泽渊著： 法的价值论 ，法律出版社 1999 年版，第 204 页。 8 通过选举他们自己的代表来管理他们自己。这是一种间接民主理论。达尔曾经对 考察一项制度是否民主定下了几个标准：有效的参与。公民有足够的和平等的 机会来形成他们的偏好，对公共议程提出问题，并表述赞成一种结果而不是另一 结果的理由；有充分的理解与见识。公民必须享有充分和平等的机会，发现和 确认对他们所面临的问题作何选择将能最好地为他们的利益服务；在决定性阶 段的投票平等权。确保每个公民在集体决策的决定性阶段的判断与其他公民的判 断分量相当；议程的控制。公民必须有机会决定什么问题可以或不可以通过符 合上述三个标准的程序进行决定等。包容性。关于公民资格的权利的规定，适 用于所有在政治组织中具有合法地位的成年人。 12由此可知，诉讼民主主要体现在 公众，尤其是当事人对诉讼的参与性。 刑事回避制度的确立，让当事人及其法定代理人依法拥有对他们认为可能不 能公正办案的人员申请回避的权利。申请回避权是一项带有民主参与性质的权利， 它在一定程度上，使得当事人有权对参与案件诉讼活动的办案人员或相关参与人 员进行选择，使得当事人能主动、积极地参与到刑事诉讼中来，有利于消除当事 人的疑虑，加强对司法活动的监督。其充分体现了刑事诉讼的民主性，提升了刑 事司法的权威性和公信力。 12 转引自宋世杰著： 刑事审判制度研究 ，中国法制出版社 2005 年版，第 240 页。 9 第二章 国外刑事回避制度的比较考察 刑事回避制度是刑事诉讼中的一项基本制度，当今世界各国都普遍规定了刑 事回避制度。基于刑事回避制度涉及内容的广泛性，我们不可能将各国刑事回避 制度的每个环节都予以详细地介绍。在此，仅以刑事回避制度之适用对象、理由 设计及程序设置三方面为基点，以英、美、法、德、意大利等国为平台，对英美 法系和大陆法系的刑事回避制度作一比较考察，以期从中有所收益，得以启发。 2.1 刑事回避之适用对象 2.1.1 英美法系刑事回避之适用对象 一般说来，英美法系刑事回避的适用对象主要集中于陪审团审判方式下的陪 审员。针对于陪审员的回避，英美等国在法律上都有明确的规定。如英国1974 年陪审团法第 12 条规定： “在由陪审团审理的郡法院的诉讼中，任何当事人均 应享有他在高等法院中享有的， 对全体陪审员或任一陪审员提出回避的权利。 ” 13美 国不仅在宪法第六修正案中要求陪审团应当是公正无私的，且美国联邦刑事诉 讼规则第 24 条明确规定： “ （a）法庭可以允许被告人或其律师、政府检察官对 候选陪审员名单进行审查，法庭本身也可以进行审查； （b）如果被指控的罪行最 高可以判处死刑，各方当事人有权进行 20 次无因挑选。 ”但对于警察、检察官、 法官等人的回避，都没有如此详细的规定。其更多的是依据利益规避原则或“正 当程序”条款，如美国的法官通常是因为与案件有某种利益关系，违背了该项宪 法中“正当程序”条款的要求而被要求回避。如被分配审理具体案件的法官与案 件有经济利益冲突，或有私人关系，或抱有偏见等，那么他就应该回避。或如果 一方当事人认为法官抱有偏见，也可以提出动议要求法官回避。 14但法官等人的回 避并不是其制度重心所在。为何会如此？究其原因，主要有以下几个方面：一是 “审判中心主义”观念的影响。英美等国认为刑事诉讼中的其它阶段都只是为了 审判阶段而服务，由此对于刑事程序的正当性的关注也就主要集中于审判阶段。 因此，其回避制度的关注重点也就自然落在了审判人员身上。二是审判程序中法 官与陪审员的职责划分。传统上实行当事人主义诉讼的英美等国，一方面，部分 案件以简易方式如辩诉交易进行，当事人自由处分权很大，而法官仅作形式审查， 其处于消极、中立的地位；另一方面，陪审团审判过程中陪审团的职责是依据自 己的理性对案件予以认定，法官的职责是指示陪审团有关的法律及对被认定有罪 的被告人适用法律。这种将案件事实认定权和适用法律裁断权分离的做法，很大 13 中国政法大学刑事法律研究中心组织编译： 英国刑事诉讼法（选编） ，中国政法大学出版社 2001 年版， 第 99 页。 14 张品泽： 外国刑事回避制度比较研究 ，载于比较法研究2004 年第 3 期。 10 程度上限制了法官在审判中的自由裁量权，也限制了他对案件的影响程度。 15三是 法官阶层的精英化与权威化。在英美等国，法官是社会最负声望的职业之一。而 法官这个职位也绝非一般人能够达到。法官的任职条件和选拔程序是相当严格的。 如在美国，大多数法官是律师，具有法学学位和执业律师的经验是成为一名法官 最普遍的资格要求。美国联邦地区基层法院的法官需由总统提名，并经参议院通 过后，由总统任命。除经弹劾或判处有罪外，一般终身任职，不得免职。 16与此同 时，英美等国对法官的物质待遇是十分丰厚的，并赋予其很高的社会地位。这些 措施在很大程度上抑制了法官的司法腐败。英美等国呈现的法官阶层精英化、权 威化，使得法官在人们心目中较好地保持着一种公正无私地形象。而让诉讼当事 人心存疑虑的，则主要是从普通民众中挑选出来的陪审员。 2.1.2 大陆法系刑事回避之适用对象 与英美等国不同的是，大陆法系国家并没有把回避的适用对象集中于陪审员， 而是侧重于法官，同时也明文规定了预审法官、检察官、法院书记员、鉴定人、 翻译人员、笔录制作人等人的回避。如法国刑诉法第 668 条、第 669 条分别规定 了法官应当回避的几种情形，如受调查人、被告人可以向上诉法院申请预审法官、 违警罪法庭一个或数个或全体审判官、上诉法院或重罪法庭的审判官回避，对检 察官也可以申请回避。根据其刑诉法第 344 条，当事人可以申请翻译人员回避， 法庭应当对该申请作出裁决。且即使被告人或检察院同意，也不得从参与审判的 法官、陪审员、主持开庭事务的书记官、当事人或证人中指派该案的译员。所以 译员也是法国回避的适用对象。德国不仅设专章对法官的回避予以详细的规定， 而且在该章的最后一条中明确规定，此章对法官回避程序的规定也适用于陪审员、 法院书记处书记员和其他聘请的笔录制作人员等。由此可见，大陆法系国家刑事 回避适用对象的范围要远远大于英美等国刑事回避适用对象的范围。大陆法系国 家之所以关注法官的回避，且回避适用对象如此广泛，主要根源在于：一是在其 实行的职权主义诉讼模式中，法官在整个审判过程中起主导作用。他不是消极的 仲裁者和公断者，而是积极的参加者和推动者。虽然大陆法系国家也实行陪审制， 但他们实行的是参审式陪审制，其陪审员与职业法官一起组成混合法庭。法律赋 予陪审员与职业法官同样的认定案件事实与适用法律的权力。但由于自身法律知 识和审判经验的缺乏，以及审判长主动查明案情的审判方式，很多时候陪审员们 都不得不屈从于法官的意见。 17基于法官权力的集中性，自然他也就成了刑事回避 的重心所在。二是其普遍建立了针对侦查行为的司法授权和审查机制。即由专门 的法官如预审法官等对侦查行为进行控制和监督。因此，其也就更着重于预审法 15 张品泽： 外国刑事回避制度比较研究 ，载于比较法研究2004 年第 3 期。 16 宋冰著： 读本：美国与德国的司法制度及司法程序 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 149 页。 17 张品泽： 外国刑事回避制度比较研究 ，载于比较法研究2004 年第 3 期。 11 官等的回避。三是基于成文法的传统，其十分重视书面卷宗的作用。在整个诉讼 过程中，所有的正式活动都必须加以记载。卷宗的材料可以作为证据使用，同时 也是上级审查案件的依据。对书记员等笔录制作人员适用回避制度正是为了保证 书面卷宗的公正性。 2.2 刑事回避之理由设计 2.2.1 英美法系刑事回避之理由 在回避理由的设计上，英美等国最显著的特征就是将回避分为无因回避和有 因回避。对于陪审员的回避大多采用的是无因回避。即当事人无须说明任何理由 就可以对陪审员提出回避申请，且法官对其申请不得驳回。如美国的强制回避， 它其实就是一种无因回避。律师们用强制回避来撤换陪审员是不用提出任何具体 理由的。强制回避被运用经常仅仅是因为律师向陪审员问一个具体问题时不喜欢 陪审员脸上的表情，或因为陪审员似乎对自己的责任感到厌烦和烦恼。值得注意 的是，对于陪审员的强制回避有次数上的限制，且该限制次数会因案件性质的不 同而不同。一般来说，如果被告人被控犯有死罪，各方有权提出 20 次；如果被控 罪行可能判处 1 年以上监禁，起诉方有权提出 6 次，被告方有权提出 10 次；如果 被控罪行可能处 1 年以下监禁或罚金，各方有权提出 3 次。因为次数有限，律师 们都会非常谨慎地运用强制回避权，以努力塑造一个偏向自己一方的陪审团。 18对 于有因回避，英美等国一般也没有对其中的回避理由详加规定，而是作相对笼统 或模糊的规定。如诉讼双方认为陪审员或法官存在“可能性的偏见”或“陪审员 对问题的反应在一定程度上表明陪审员不能完全公正”时，就可以依法提出有因 回避。在英国，控辩双方都有权对个别陪审员提出有因回避。控辩双方提出有因 回避通常发生在以下情形：明知或怀疑陪审员没有或丧失陪审员资格，合理相信 陪审员由于偏袒而不可能作出诚实的裁决。在美国，当事人对法官申请有因回避 时，并不要求当事人能够证明法官事实上已经执法不公或存在偏见，只要能够证 明该法官有存在偏见的可能性即可。英美等国之所以这样设计刑事回避的理由， 主要根源于其强调程序第一的诉讼理念。在英美等国中，如何确保刑事审判程序 的正当性、如何保障当事人的诉讼权利是刑事司法的首要问题。因此，其尽力排 除一切可能涉嫌影响审判程序公正的因素，只要当事人认为有影响正当裁判的可 能性存在，他就可以提出回避的申请，而且极有可能获得成功。但这样的设计有 时也容易造成权利的滥用，导致司法资源的浪费。 18 美爱伦豪切斯泰勒斯黛丽，南希弗兰克著： 美国刑事法院诉讼程序 ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 518 页。 12 2.2.2 大陆法系刑事回避之理由 在大陆法系国家中，虽然也有无因回避，但一般说来是以推行有因回避为主，即 在申请回避时必须说明回避的理由。且各国对刑事回避的理由基本上都有较为详 细地规定，这些理由归纳出来主要有以下几种：亲属关系。人类乃血性动物。 因此人们在处理与自己有特殊亲密关系的亲属案件时，难免会有偏袒之心。为确 保诉讼的公正性，各国几乎都要求与案件当事人有亲属关系的相关人员必须回避， 且对于亲属范围的界定也较为广泛。如法国刑诉法第 668 条规定，如果审判官或 其配偶是当事人或当事人配偶的血亲、姻亲直到嫡系的堂兄弟亲的，都可被申请 回避。 19德国刑诉法第 22 条规定，法官与被指控人或者被害人是直系亲属或者直 系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的， 依法不得执行审判职务。 20利益关系。利益是人类行为的最大驱动力。一旦案件 中牵涉到了司法人员的个人利益，他就很可能在自己利益的驱使下偏离法律的正 当轨道。因此，利益关系历来就是各国回避理由中的一个重点。如意大利刑诉法 第 36 条第 1 款明确规定，如果法官与诉讼有利害关系，或者某一方当事人或辩护 人是该法官的债务人或债权人，或者是其配偶或子女的债务人或债权人，他就有 义务自行回避。 21法国刑诉法第 668 条第 2 款规定，如果审判官或其配偶是当事人 的监护人或代位继承监护人或财产管理人或法律顾问的，该审判员可以被申请回 避。 22职务关系。基于职务原因的回避情况主要有两种：一是“一身不得同时兼 二任”的情形，即审判人员、检察人员或侦查人员如果正担任本案的证人、鉴定 人或本案当事人的代理人时，则应当回避；二是特定主体因曾担任某种职务，参 与了本案一定的诉讼活动后，不得再担任另一职务，再参与该案其他诉讼程序。 第二种情形主要包括：从事过本案侦查、起诉工作的人员，不得再担任本案的 审判人员；曾参与本案一审或二审的审判人员，不得再参与该案的二审或再审 的审判活动；对于依法被发回重审的案件，原审的审判人员应当回避。这样的 规定，是为了防止司法人员的先入为主，防止重复的不公办案。 2.3 刑事回避之程序设置 各国关于回避程序的设置方式和内容规定不一，下面主要从申请回避的时间、 申请回避的主体及决定主体、申请回避的效力与回避程序的救济途径等方面进行 分析。 19 法余叔通、谢朝华译： 法国刑事诉讼法典 ，中国政法大学出版社 1997 年版。 20 德约阿希姆赫尔曼著，李昌珂译： 德国刑事诉讼法典 ，中国政法大学出版社 1995 年版。 21 陈光中： 意大利刑事诉讼法典 ，中国政法大学出版社 1994 年版。 22 法余叔通、谢朝华译： 法国刑事诉讼法典 ，中国政法大学出版社 1997 年版。 13 2.3.1 英美法系刑事回避之程序 关于申请回避的时间，英国1974 年陪审团法规定，在任何法院，对陪审 员的回避申请应在陪审员姓名由抽签选出之后，且在陪审员宣誓之前提出。一般 不允许对宣誓后的陪审团成员再次提出回避申请。在经过宣誓、组成陪审团之后， 陪审团法庭审理中对被告人进行起诉，指控其罪行时，双方当事人仅有权以负责 召集陪审团的刑事法院、高等法院和郡法院的大法官存在偏见或不当行为为理由， 对全体陪审员提出有因回避。 23在美国，被列在陪审团召集会上的陪审员每天早上 必须向法院报告其能出席该具体案件的审判。当陪审团审判被确定下来时，数量 更小的一群陪审员将被唤至询问，这就是说明真相程序。 24通过该程序，控辩双方 将在法庭开始审判前，对这些准备参与审判的陪审员进行询问，以确定其是否能 公正判断被告人有罪或无罪，并决定是否对他们提出回避申请。 关于申请回避的主体及决定主体，在英美国家，参与申请回避的主体主要由 控辩双方当事人、律师及法官构成。在英国，对陪审员个人或整个陪审团的回避 都是以控辩双方的申请为主。辩方或控方都有权以某陪审员对被告人有偏见为由， 启动回避程序。有时，法官也可以直接要求陪审员回避。如陪审员的能力不能胜 任工作，或对陪审团正确行使职能很不信任的情况下，法官可以行使这一权力， 即指定回避权。在美国，主要是通过说明真相的程序来审查和挑选陪审员，控辩 双方可以通过询问的方式，审查陪审员的资格，行使申请回避权。 25对于控辩双方 的回避申请，都是由主持陪审团审判的法官进行裁定。 关于申请回避的效力，一般情况下在正式陪审团组成前，一旦提出回避的申 请，都会导致对陪审员资格的审查。如果是无因回避，则直接引起陪审员资格的 解除，重新挑选、补充陪审员。如果是有因回避，那么申请回避的效力往往要取 决于回避理由的充分性和负责召集陪审团的法官的裁决。或解除陪审员资格；或 被驳回，维持已选出的陪审团。 26 关于回避程序的救济途径，英美等国均没有设置启动陪审员回避后的救济途 径。对于申请回避的控辩双方来说，如果申请被法官驳回，不得向该法院或其上 级法院上诉；如果申请回避被接受，被决定回避的陪审员也同样无权向该法院或 其上级法院上诉。而在英国法官的指定陪审员回避以及美国法官被申请回避中， 也没有相应的救济程序。由此可见，关于回避的裁定，英美国家采取的是立即生 效模式，没有给予申请各方任何救济的权利。笔者认为，完全剥夺申请各方的救 济权，让各方只能被动地接受裁定结果，显然是不太合理的。 23 中国政法大学刑事法律研究中心组织编译： 英国刑事诉讼法（选编） ，中国政法大学出版社 2001 年版， 第 99 页。 24 美爱伦豪切斯泰勒斯黛丽，南希弗兰克著： 美国刑事法院诉讼程序 ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 514516 页。 25 张品泽： 外国刑事回避制度比较研究 ，载于比较法研究2004 年第 3 期。 26 张品泽： 外国刑事回避制度比较研究 ，载于比较法研究2004 年第 3 期。 14 2.3.2 大陆法系刑事回避之程序 关于申请回避的时间，法国由于其回避的对象涉及预审法官、违警罪法庭一 个、数个或全体审判官、上诉法院或重罪法庭的审判官以及陪审员等，因此在法 国，除了可以在审判前或审判期间提出回避申请外，还可以在侦查、预审阶段对 预审法庭和上诉法院起诉审查庭的审判官提出申请。德国一般要求在法庭对第一 个被告人就个人情况予以讯问之前和在上告、上诉审程序中在报告人开始报告之 前，才允许对法官提出拒绝，且所有的拒绝理由应当同时被提出。除非提出拒绝 所依据的情况，是后来才出现或者后来才为权利人所知，并且权利人不迟延地提 出了拒绝申请。否则，对于逾期提出的拒绝申请，法院将予以驳回。 27比较之下， 德国的规定是较为全面和完善的，不仅规定了提起回避申请确切的起止时间，而 且还规定在此例外情形下，提出回避申请的期限与条件。 关于申请回避的主体及决定主体，在法国，正在接受调查的人员、被告人和 其他各审级的有关当事人如果申请预审法官、违警罪法庭一个、数个或全体审判 官、上诉法院或重罪法庭的审判官回避，应向上诉法院的院长提出申请。要求回 避的申请应写明一个或几个要求回避的人员的名单，并且要有支持回避申请的理 由及相关的证据。凡主动向法院、法庭或预审法官申诉的当事人，只有在回避的 事项出现以后并构成回避的理由，才可申请回避。要求回避的申请不能自动产生 被申请人回避的效力。上诉法院院长如认为申请回避的相关证据不充分，可以要