（诉讼法学专业论文）我国公诉转自诉制度重构研究.pdf

文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 名：碍椭 日期：加年妇蜘 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 名：诗乏滞 日期加f 年妇咖 导师搬，多夕撕缸 厶 1 日期：矽fr 年门刃日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程中的 规定享受相关权益。园童途塞埕童厦溢蜃! 旦圭生；旦二生l 旦三生筮查： 作者签名： f 日期：1 l ， 2 栅始l 撕元 日期矿，年r 月砖 中文摘要 打击犯罪与保障人权是我国刑事诉讼的根本目的，我国1 9 9 6 年修订的刑事 诉讼法，规定了自诉案件的第三种类型，即被害人有证据证明自己的人身权或财 产权受到不法侵害，而公安机关、检察机关不予追究不法分子的刑事责任时，被害 人可以直接向人民法院提起自诉。由此可见，我国的刑事追诉模式转变成为“公诉 与自诉并存，公诉为主，公诉优先，自诉为辅，自诉救济双轨制的模式，其本质 是赋予被害人自诉权来制约公诉权，实现自我救济，实际上也形成了对“公检法分 工负责，相互制约，相互配合 打击犯罪中可能存在的百密一疏之处的恰当补足。 我国公诉转自诉的确立并非偶然，有着深刻的制度背景和历史与现实背景。不 起诉裁量权的不断膨胀显然不适合我国刑事诉讼的发展趋势，需要通过自诉的渠道 对公诉权力进行有效规制，让被害人可以对国家公安机关、检察机关不立案和不起 诉的刑事案件进行进一步的追诉，维护自身受损的合法权利。然而，通过十几年的 司法实践证明，此制度并没有达到设立的初衷，反而犹如镜中花水中月一般，适用 率低下，成功率不高，被害人权利的救济仍旧可望而不可及。当下，群体上访和社 会突发性事件层出不穷，社会矛盾凸显，司法机关的公信力严重失衡，社会压力的 减压阀更是无从寻觅。有鉴于此，笔者希望通过对我国公诉转自诉这一制度进行具 体分析，详尽其来龙去脉，探讨域外相关制度并给予借鉴，分析我国制度设计的根 本缺陷，以设计合理的行为模式。并在总结前人研究成果的基础上提出建设性意见， 对我国公诉转自诉制度进行重构，以此为化解社会矛盾提供一个可供参照的行为范 式，促进社会和谐。本文共分四个部分： 第一部分为我国公诉转自诉制度的内涵和成因分析，纵观我国刑事诉讼法，对 公诉转自诉制度明文规定不多，仅有第1 4 5 条和第1 7 0 条的规定，所以我们有必要 对公诉转自诉制度做一个清晰的定义，归纳其特征，丰富其内涵，然后对我国公诉 转自诉产生的原因做具体，以形成对公诉转自诉制度一个大致的理论框架。 第二部分是对域外相关制度的考察。我国公诉转自诉制度实质上就是对不起诉 的规制，因此考察大陆法系对不起诉规制的相关法律制度，便是一条捷径。在德国， 不起诉规制经历了一百多年的发展，形成了比较完备的强制起诉制度。由于此制度 的设立对被害人保护具有积极的作用，于是大陆法系各国靡然效仿：比如日本的准 起诉制度与检察审查会制度等。法国由于其自身的特殊原因则形成了另外一套规制 系统。笔者认为有必要对此进行详尽分析与归纳总结来提升我们对公诉转自诉制度 的准确认识，理清认识盲点，总结不足，并在此基础上联系国内具体制度实施现状， 从而选择有利于我国当下视野的法律移植范式，指导我国公诉转自诉制度的重构。 第三部分为我国公诉转自诉制度实施的现状分析及重构的必要性。在对比域外 相关制度的基础上细致挖掘我国公诉转自诉制度在实施中面临的困境及原因，由此 才可能起到对症下药的功效。公诉转自诉制度在实施过程中必然涉及到检察院、法 院及被害人三方主体，笔者将从各个主体所遇到的问题一一归纳，具体分析。然后 在分析归纳的基础上从公诉转自诉制度实体、程序等方面进行总结性思考。 第四部分为我国公诉转自诉制度的重构，包括原则的确立，具体制度构建，相 关外部配套制度的完善等，使之能够为法律实践提供详尽有效的参考。此为本文写 作之，最终目的。 关键词：公诉转自诉；权力制约；制度设计；重构 i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t c o m b a t i n gc r i m ea n dp r o t e c t i n gh u m a nr i g h t si saf u n d a m e n t a lp u r p o s eo fc r i m i n a l p r o c e e d i n g s ，19 9 6a m e n d m e n to ft h ec o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r e ，p r o v i d e sf o rat h i r d t y p eo fd e a l i n g 谢t l lt h ec a s e s ，t h a ti s ，t h e r ei se v i d e n c et op r o v et h e i rp e r s o n a lr i g h to r p r o p e r t yr i g h t o ft h e v i c t i mw e r ew r o n g f u lp r a c t i c e s ，a n d p u b l i cs e c u r i t yo r g a n s ， p r o c u r a t o r i a lo r g a n sw h e nc r i m i n a ll i a b i l i t yn o tt op u r s u ec r i m i n a l s ，v i c t i m sc a l lb e b r o u g h td i r e c t l yt ot h ep e o p l e sc o u r tp r o s e c u t i o n ，p r i v a t ep r o s e c u t i o nr e l i e f l a d d e ro f m o d e ，i t s n a t u r ei s g i v e s v i c t i m s p r i v a t ep r o s e c u t i o nr i g h t t o r e s t r i c t i n gp u b l i c p r o s e c u t i o nr i g h t , ，a c t u a l l ya l s of o r m a t i o nh a so n ”c o u r t sd i v i s i o ni sr e s p o n s i b l ef o r ， m u t u a lr e s t r i c t i n g ，m u t u a lt i e ”c o m b a tc r i m ei nt h em a ye x i s t so f h u n d r e dk e ya s o o t h i n g o fd e p a r t m e n to fa p p r o p r i a t ec o m p l e m e n t e s t a b l i s h m e n to fp u b l i cp r o s e c u t i o nt op r i v a t ep r o s e c u t i o ni no u rc o u n t r yi sn o a c c i d e n t ，h a sd e 印h i s t o r i c a l a n di n s t i t u t i o n a l b a c k g r o u n d a n d p r a c t i c a l b a c k g r o u n d s w e l l i n go ft h ed i s c r e t i o nn o tt op r o s e c u t ew a sc l e a r l yn o ts u i t a b l ef o rt h e d e v e l o p m e n tt r e n do fc h i n a sc r i m i n a lp r o c e d u r e ，u s et h ec h a n n e lp u b l i cp r o s e c u t i o n a u t h o r i t yf o re f f e c t i v er e g u l a t i o no fp r i v a t ep r o s e c u t i o n ，p r o c u r a t o r i a lo r g a n sn o tf i l i n g a n dp r o s e c u t i o no fac r i m i n a lc a s ef o rf u r t h e rp r o s e c u t i o n ，d a m a g et om a i n t a i nt h e i r l e g i t i m a t er i g h t s n o w ，t h eg r o u p sa p p e a l i n gt os o c i a l ，s e r i o u si m b a l a n c e st h ec r e d i b i l i t y o ft h ej u d i c i a r y ，s o c i a lp r e s s u r er e d u c i n gv a l v ei su n a b l et of i n di t i nv i e wo ft h i s ，ih o p e t h a t ，t h r o u g ht h es y s t e mo fp u b l i cp r o s e c u t i o nt op r i v a t ep r o s e c u t i o ni no u rc o u n t r y s p e c i f i ca n a l y s i s ，d e t a i l e dt h ei n sa n do u t s ，d i s c u s s i o no nt h er e l a t e ds y s t e ma n dt og i v e e x t r a t e r r i t o r i a lr e f e r e n c e ，a n a l y s i so fc h i n a sf u n d a m e n t a lf l a w so ft h es y s t e md e s i g n ，t o d e s i g na r e a s o n a b l eb e h a v i o rp a t t e r n s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： f i r s t p a r t f o r i nc h i n ap u b l i c p r o s e c u t i o ng op r i v a t ep r o s e c u t i o ns y s t e m o f c o n n o t a t i o na n dc a u s e sa n a l y s i s ，t h r o u g h o u ti nc h i n ac r i m i n a lp r o c e d u r em e t h o d ，o n p u b l i cp r o s e c u t i o ng op r i v a t ep r o s e c u t i o ns y s t e me x p r e s s l yd o e sn o tm o r e ，o n l yh a s 14 5 t hs e c t i o na n d17 0 t hs e c t i o no f p r o v i s i o n s ，s ow eh a sn e c e s s a r yo np u b l i cp r o s e c u t i o n g op r i v a t ep r o s e c u t i o ns y s t e md oac l e a ro fd e f i n e d ，s u m m a r i z e di t sf e a t u r e s ，r i c hi t s c o n n o t a t i o n ，a n do ni nc h i n ap u b l i cp r o s e c u t i o ng op r i v a t ep r o s e c u t i o np r o d u c e do f i i i s e c o n dp a r ti st h es t u d yo nt h eo u t s i d et h es y s t e m p u b l i cp r o s e c u t i o nt op r i v a t e p r o s e c u t i o ns y s t e mi nc h i n ae s s e n t i a l l yo nt h er e g u l a t i o no fn o n - p r o s e c u t i o n , s ov i s i t s c o n t i n e n t a ll a ws y s t e mo fr e g u l a t i o no fn o n p r o s e c u t i o n - r e l a t e dl e g a ls y s t e m ，i sas h o r t c u t i ng e r m a n y ，d e v e l o p m e n to ft h er e g u l a t i o nn o tt op r o s e c u t em o r et h a n10 0y e a r s ， f o r m i n g ar e l a t i v e l y c o m p l e t es y s t e m o f c o m p u l s o r yp r o s e c u t i o n d u e t ot h e e s t a b l i s h m e n to ft h i ss y s t e mh a sap o s i t i v ee f f e c to nv i c t i mp r o t e c t i o n , a n dc i v i ll a w c o u n t r i e sw a s t es ot of o l l o ws u i t ：f o re x a m p l e ，j a p a n ss y s t e mo fp r o s e c u t i o na n d p r o s e c u t o r i a lr e v i e w f r a n c ed u et oi t so w ns p e c i a lc a u s e st h ef o r m a t i o no fas e p a r a t es e t o fr e g u l a t i o n ss y s t e m ib e l i e v et h a tt h e r ei san e e df o rd e t a i l e da n a l y s i sa n dc o n c l u s i o nt o e n h a n c eo u ra w a r e n e s so ft h ep u b l i c p r o s e c u t i o nt op r i v a t ep r o s e c u t i o ns y s t e mo f a c c u r a t e ，c l e a ru n d e r s t a n d i n go fb l i n ds p o t s ，l a c ko fs u m m a r y ，o nt h eb a s i so fc o n t a c t p r e s e n ts i t u a t i o no fd o m e s t i cs p e c i f i cs y s t e mi m p l e m e n t a t i o n ，t h u sc h o i c ei nf a v o u ro f t h ec o u n t r y sc u r r e n tv i s i o no fl a wt r a n s p l a n t a t i o nm o d e l t h et h i r dp a r to ft h ep u b l i cp r o s e c u t i o nt op r i v a t ep r o s e c u t i o ns y s t e mi nc h i n aa n d t h en e e df o rr e c o n s t r u c t i o n o u t s i d et h ec o m p a r i s o ns y s t e mo nt h eb a s i so fc a r e f u l m i n i n gs y s t e mo fp u b l i cp r o s e c u t i o nt op r i v a t ep r o s e c u t i o ni no u rc o u n t r yi nd i f f i c u l t i e s a n dr e a s o n so fi m p l e m e n t a t i o n i n v o l v e di nt h ei m p l e m e n t a t i o no fp u b l i cp r o s e c u t i o nt o p r i v a t ep r o s e c u t i o ns y s t e mi np r o c u r a t o r a t e ，c o u r t ，a n dt r i p a r t i t eb o d yo ft h ev i c t i m ， a u t h o rf r o me a c ho ft h em a i np r o b l e m se n c o u n t e r e db yi n d u c t i o n ，s p e c i f i ca n a l y s i s a n d s u m m a r i z e do nt h eb a s i so fa l la n a l y s i sf r o mt h ep u b l i c p r o s e c u t i o n t o p r i v a t e p r o s e c u t i o ns y s t e me n t i t i e s ，p r o c e d u r e sf o rc o n c l u d i n gt h o u g h t s t h el a s tp a r ti st h er e c o n s t r u c t i o no ft h ep u b l i cp r o s e c u t i o nt op r i v a t ep r o s e c u t i o n s y s t e mi nc h i n a , i n c l u d i n gt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r i n c i p l e ，s p e c i f i cc o n s t r u c t i o n s y s t e m ，p e r f e c t i n gt h es y s t e mo fe x t e r n a ls u p p o r t , s ot h a ti ti sa b l et op r o v i d ed e t a i l e d l e g a lp r a c t i c ee f f e c t i v er e f e r e n c e t h i si st h eu l t i m a t eg o a lo fw r i t i n go ft h i sa r t i c l e k e yw o r d s ：p u b l i cp r o s e c u t i o n t o p r i v a t ep r o s e c u t i o n ；p o w e rr e s t r i c t i o n ；s y s t e m ； r e c o n s t r u c t i o n i v 前言” 一、我国公诉转自诉制度的内涵及成因分析 ( 一) 我国公诉转自诉制度的内涵2 ( 二) 我国公诉转自诉制度的成因分析3 二、域外公诉转自诉类似制度考察及其启示6 ( 一) 德国的强制起诉程序6 ( 二) 日本相关制度“8 ( 三) 法国的民事原告人制度”9 - ( 四) 域外相关法律制度的比较及对我国的启示1 0 三、我国公诉转自诉制度现状 ( 一) 我国公诉转自诉制度的现状分析13 ( 二) 我国公诉转自诉制度现状的总结性思考2 0 四、重构我国公诉转自诉制度的建议 2 3 ( 一) 我国公诉转自诉制度的原则2 3 ( 二) 我国公转自诉制度重构之宏观考量及具体内容2 5 ( 三) 相关外部配套制度的完善2 9 结语 参考文献 致谢 3 2 3 3 3 6 我国1 9 9 6 年刑事诉讼法的修改确立的公诉转自诉制度为被害人对公诉机 关不起的救济形成了具大的推动作用，使得被害人“状告无门 的困境得以解决。 此时当被害人因为公诉机关不起诉而自己得不到救济，权利受到侵害时，他可以直 接申诉或向人民法院起诉。但在此制度实行十几年之后，理论界乃至于实务界却对 此项制度实施效果给出了不同的评价：虽然法律上规定被害人可以通过直接向法院 起诉或申诉解决自身的权利救济问题，但此种救济却仅仅停留于法律的文字表述 上，尚未变成生动的、充分解决问题的法律实践。因此需要对此项制度进行全方位 的总结分析，来探讨我国刑事立法中被害人救济制度的完善历程。 笔者通过总结相关资料，认为我国公诉转自诉制度确立的初衷当然极好，但由 于忽略了我国具体的国情、反而不利于被害人权利的保护。对此笔者将从此项制度 确立的背景上对其做细致解读；并在各国类似法律制度分析的基础之上，充分“去 其糟粕，收其精华 ，在联系我国公诉转自诉制度实施过程中的具体问题，进行有 借鉴意义的对比分析，来达到重构公诉转自诉制度并指导我国立法实践的目的。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、我国公诉转自诉制度的内涵及成因分析 ( 一) 我国公诉转自诉制度的内涵 刑事诉讼法及相关司法解释对我国公诉转自诉制度的规定着墨不多，仅有 两条法律规范。其中第1 4 5 条规定：对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检 察院应当将不起诉决定送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后7 日以 内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害 人。对人民检察院维持不起诉决定不服的，被害人可以向人民法院起诉。被害人可 以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关 材料移送人民法院。第1 7 0 条( 自诉案件分类) 第三款规定：被害人有证据证明被 告人侵犯自己人身、财产的行为依法应当追究刑事责任，而公安机关或者人民检察 院不予追究被告人刑事责任，被害人可以直接向法院提起诉讼的案件。此两条规范 在1 9 9 6 年刑事诉讼法修改的突破，至此我国逐渐摒弃了绝对的公诉国家垄断， 为当事人自我救济打开了一道曙光。 该项制度在我国法律中首次出现，只有两条概括性的法律规定，整个学界也未 有哪位学者对其做出细致准确的定义，而要想对我国公诉转自诉制度进行全面评价 首先要对其内涵做出界定。要准确定义公诉转自诉制度，必须先弄清楚其中“公诉” 和“自诉的概念，“公诉 作为动词，指提起公诉。作为名词，则包含公诉行为， 公诉权或者公诉案件三种意思。那么此处的“公诉”应作何理解? 根据刑诉法第1 7 0 条第三款的规定：“被害人有证据证明的案件 ，所以此处的“公诉”和“自诉” 应分别理解为公诉案件和自诉案件更妥，反映的是案件性质所发生的变化。所谓公 诉案件，指行使公诉权的国家机关就特定犯罪事实交付法院审判的案件。自诉案件， 则是指被赋予自诉权的刑事被害人或其利害关系人为了维护其合法权利，对不法侵 害人进行追诉请求法院判决的案件。 根据以上分析再结合刑诉法第1 4 5 条和第17 0 条之规定，我们可以对公诉转自 诉制度做出如下定义：指根据法律规定，本应由国家公诉机关就特定犯罪事实提起 公诉的案件，被害人不服国家公诉机关处理决定或其不依法履行职责的情况下，被 害人可以直接向法院提起诉讼要求追究不法侵害人的刑事责任，以实现自我救济的 制度。仔细比较第1 4 5 条和第1 7 0 条第三项规定，存在诸多不一致的地方，下文做 2 详细探讨。 其一，适用范围较广。首先是案件适用范围较广，仔细比较第1 4 5 条和第1 7 0 条第三项规定，对于案件的范围前者没有规定，后者仅限于被害人的人身权和财产 权受到侵害的案件。那么此处的“人身权 和“财产权 是否与刑法专章设立的第 四章“侵犯公民人身权利罪 和第五章“侵犯财产罪 一一对应呢? 笔者认为此处 应做扩大解释，基于保障人权打击犯罪以及对公诉权的规制，受案范围不限于刑法 第四章和第五章规定的犯罪，还应包括其他章节规定的侵犯公民人身权财产权的案 件，比如第九章的渎职犯罪或第三章的破坏社会主义市场经济的相关犯罪也可能对 被害人的人身财产权造成侵犯，这也符合我国公诉转自诉制度的立法初衷。其次， 涉及的诉讼阶段较广，第1 4 5 条只限定于审查起诉阶段，而第1 7 0 条还包含了公安 机关的立案侦查阶段，笔者认为第1 4 5 条为一般规定，第1 7 0 为特殊规定且是自诉 案件的专门规定，应以后者为准，所以公诉转自诉所涉及的阶段包含公安机关的立 案侦查阶段和检察机关的审查起诉阶段。 其二，适用门槛较高。根据这两条法律规定，被害人提起公诉转自诉需要同时 具备程序条件和实体性条件。程序性条件是被害人要持有公安机关或者检察院所做 出的不予追究侵害人刑事责任的书面决定。实体性条件要求被害人要有证据证明自 己的人身权或财产权受到不法侵害且不法侵害人有受到刑事处罚的可能性。至于被 害人“有证据证明”需要达到什么样的程度，下文亦有探讨，此处不做赘述。由此 可见，公诉转自诉制度的门槛之高，使不少受害人望而却步，无法叩开权利救济的 大门。 ( 二) 我国公诉转自诉制度的成因分析 公诉权的实质是统治阶级为了国家利益而垄断的本属于国家和被害人共同享 有的权力( 权利) ，打击犯罪与保证人权并重已是一国法制民主化、科学化的重要标 志，国家垄断公诉已不符合时代发展的潮流。考察各国刑事诉讼追诉的发展历史可 以得出自诉到公诉、再由公诉到公诉自诉并行的历史发展轨迹，我国也概莫能外。 我国公诉转自诉制度的产生有一般原因和自身的特殊原因。和其他国家一样，公诉 权有其固有的缺陷，必须予以有效规制来兼顾国家利益和被害人利益，此为一般原 因。立足我国的国情，公诉转自诉制度是对公诉的修正，是通过自诉的渠道对公诉 权进行制约，有其特殊性。笔者希望通过一般性与特殊性相结合的方式对此给予一 番透彻分析，以对下文产生提纲挈领之效果。 3 硕f 学位论文 m a s t e r st h e s i s 1 、一般原因分析 公诉权最基本的出发点是犯罪具有严重的社会危害性已严重危及整个社会的 统治秩序、公共利益，必须藉由公权力的干预，通过严格的实体、程序的设计来达 到追溯犯罪，维护社会公共利益的功效。但公共利益可大可小，国家以一个统一的 标准去包揽一切犯罪的公诉，实然范围太广、权限太宽，则造成的成本、责任、社 会影响也就越大。笔者认为公诉权先天缺陷主要体现如下： 其一公诉权不独立。回顾检察机关的发展历史，作为行使法律监督职能的国家 机关与作为国家行政机关分支的两种身份一直困扰着检察机关独立行使司法职权， 所以经常有些国家专门设立了在办案时不受行政支配的特别调查组形式的机构。同 法律审判机关相比，检察机关有以下几个原因导致其难以真正独立的行使公诉权 力，可能以牺牲被害人权利为代价来满足行政分支的需求：( 1 ) 按照狭义的理解， 检察机关不属于司法机关，其仅是行政机关的一部分，服从行政机关的领导。而法 院则独立的行使审判权，不受任何国家机关、社会团体和个人的干涉。( 2 ) 行政机 关由于其合法连续执政的需要以及相关的政绩为选民所评判，所以可能为了政策 性、短期性利益牺牲社会正义。故存在检察机关服从对行政机关的领导而故意有所 保留的行使其公诉权力。( 3 ) 检察机关对于自身提起公诉的案件一般具有广泛的自 由裁量权，较大的自由裁量意味着较大的不确定性，也意味着较大的间接受到行政 机关约束的可能性。因此检察职权本身就不可能做到真正独立，这就需要在国家垄 断公诉之外寻求其他途径对被害人权利予以救济。 其二公诉权具有有限性。社会生活千变万化，有可能非常严重的犯罪，对社会 生活秩序公共利益造成了极大的损害。也有可能某些犯罪较轻，起诉并没有多大意 义。若过分强调国家垄断，也就意味着追诉的高成本、低效率。刑事公诉权力行使 的主体是经过严格司法培训的侦检人员，此种专有人才的稀缺性必然导致其不可能 完全承担整个社会不论大小、不分标准的刑事讼累。 从以上可以看出公诉权力的独立性问题，可能导致公诉机关滥用公诉权力作出 造成牺牲被害人利益的不起诉决定；公诉权的有限性问题使“起诉便宜主义 有了 发展空间。起诉便宜主义实际上给了侦查机关、检察机关相当大的自有裁量权可以 决定起诉与否。“检察官应当为诉讼负担的减轻着想，同时得考虑社会的声音，节 约更多的司法资源。 但是如果侦检机关不起诉就使被害人处于一种相当不利之地 位，这需要被害人有采取相应举动对检察机关的职权进行制约。也即对检察机关不 。何勤华：检察制度，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 1 2 页。 。王新环：公诉权原论，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第3 3 3 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 起诉之决定有一个可以有被害人发动审查的机会。各国于此产生了相应的规制方 式，如德国的强制起诉制度、日本准起诉制度等等；而在我国通俗称谓为公诉转自 诉制度。 2 、我国特殊原因分析 我国公诉转自诉制度的确立自然基于以上基本原因，但也必然包含我国特殊的 司法实践国情。因此有必要对我国建国后公诉历史做一番详细考察。 首先，我国1 9 9 6 年刑事诉讼法之修改取消了此前一直使用“免予起诉” 制度。所谓免予起诉依1 9 7 9 年刑事诉讼法9 5 条之规定：凡要提起公诉或免于 起诉的案件，一律由人民检察院审查决定。此种制度的实施产生以下两种后果：( 1 ) 免予起诉即意味着刑事诉讼程序的绝对中止，也就意味着被害人没有相应的渠道主 张自己的权利。( 2 ) 免予起诉完全由检察院一手操办，“程序不公开进行，缺乏实 际有效的监督制约机制，司法实践中确实存在被滥用的情形。”( 3 ) 免予起诉程 序的滥用可能造成问题的积压，引起无休止的上访与群体性事件的恶性循环。因此 需要进行变更。此外，9 6 年刑诉法的修改增加了检察机关的酌定不起诉和存疑不起 诉，这就要在赋予其不起诉裁量权的同时必须确立公诉转自诉制度予以规制。 其次，我国政策环境因素使然。我国刑事诉讼虽然经过几十载筚路蓝缕的艰难 发展，但被害人权利的保障和救济依然任重道远。随着民众维权意识提高，加之基 层司法人员办案水平和综合素质参差不齐，造成的有案不立、有罪不究，难以达到 法律效果、政治效果和法律效果的三者统一，不利于社会和谐稳定，此时公诉转自 诉制度便应运而生，被期望成为社会减压阀的角色。 最后，我国国家公诉权行使并不独立、行使的程序并不透明。必须阐明的是我 国检察机关行使公诉权经常受到太多政治权力的干预是不争的事实，同时外部又没 有建立起有效的公诉权制约机制，故造成大量不断上访的历史遗留问题。这些问题 的解决没有合适的渠道，需要公诉转自诉救济制度的确立。 基于以上原因，在我国刑诉法修改时在借鉴大陆法系国家经验的基础上规定了 第1 4 5 条和1 7 0 条第三款公诉转自诉制度。通过以上分析我们可以发现，早期的国 家垄断公诉显然不适合我国刑事诉讼的发展趋势，需要通过自诉的渠道对公诉权力 进行补充和制约，让被害人可以对国家侦查机关、检察机关不立案和不起诉的刑事 案件进行进一步的追诉，维护自身受损的合法权利。这项制度的确立体现了我国法 制建设的进步。 o 彭丹： 刑事被害人权利救济机制研究( 硕士学位论文) ，武汉大学法学院2 0 0 5 年3 月。 5 二、域外公诉转自诉类似制度考察及其启示 我国法制建设起步较晚，因此需要在人类先进文明成果的基础上去粗取精，探 索适合我国现实需要的实用法律制度。我国公诉转自诉制度确立不过十余年( 制度 实施现状有待下文分析) ，和动辄百年发展历史的德国强制起诉制度相比相形见绌， 立见襁褓之窘状。“它山之石，可以攻玉”，在分析总结我国公诉转自诉制度在实践 中遇到的问题之后，如何充分吸收各国司法实践的经验来“师夷长技以自强”，是 一个严谨的命题。由于英美法系与大陆法系相关法律制度有着根本性差异，英美法 系检察机关的内部监督和自律比较到位，几乎没有从外部对公诉权制约，借鉴意义 不大。故笔者主要通过对大陆法系相关国家或地区制度的具体介绍和详尽来得出相 关结论，并就此结论给出自己的归纳性理解。 ( 一) 德国的强制起诉程序 德国的强制起诉程序是指，由德国刑事诉讼法1 7 2 条至1 7 7 条规定，此程 序的主要内容包括以下几个方面：( 1 ) 该强制起诉程序的提起，由被害人收到检察 机关的最终不起诉决定，并在“检察机关告知被害人不服的可能性与期限”固后提 起；且被害人作为申请人，遵循前置性程序，即两周内先向上一级检察机关提起申 诉，上一级检察机关做出准予起诉或不准予起诉的决定并告知被害人相关理由。( 2 ) “上一级检察机关作出维持不起诉决定后，被害人如若不服可向州高级法院申请做 出强制起诉的决定。申请应当附上理由证据以及律师签名”固。( 3 ) “法院经过法庭 听询和法院遗漏填补证据之补充查明做出驳回申请或准予提起公诉的裁定”。( 4 ) 检察机关接到法院起诉的通知后，正式提起公诉。通过以上程序方可达到被害人参 与、法院公正评判、检察机关接受制约的功效。 对德国强制起诉程序笔者总结如下：( 1 ) 强制起诉制度独立于自诉制度，两者 之间不存在相关性。强制起诉制度适用范围仅为检察机关做出的证据不足不起诉的 决定，不包含微罪不起诉等其他情形。而自诉制度则是按照案件性质的划分对一般 关涉公共利益不大的问题允许当事人通过自我追诉实现救济。( 2 ) 允许公诉方相应 。李昌柯译：德国刑事诉讼法，中国政法大学出版社，1 9 9 5 年版，第1 3 7 页。 国宗玉琨：论德国强制起诉程序及其借鉴意义，( 中国政法大学硕士学位论文) ，2 0 0 7 年l o 月，第1 2 页。 杨诚、单民主编：中外刑事公诉制度，法律h j 版社2 0 0 0 年版，第3 0 1 页。 印陈光中主编：中德不起诉制度比较研究，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第1 5 4 页。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 举动。被害人自行提起申诉以致最后申请法院裁定公诉，期间检察机关应当介入， 对自己不起诉行为对上级或对法院进行论证。即使最终检察机关提起公诉，仍然可 以独立行使职权，甚至主张被告人罪轻或者无罪。为这一点的设计上会产生三种积 极的效果：其一，三方主体相互博弈，达到平衡，控审分离的构架并未被打破；其 二，公诉方进一步对自己不起诉决定在外在利害监督下进行严格审查，实际上进一 步导向了一个最后过滤机制，来维护不起诉的正确性；其三，权力制约必须为平衡 条件下的制约，被害人借助上一级检察机关、法院对公诉权进行制约，那公诉方通 过进一步审查的反方向举动实际上制约了被害人滥用追诉权利。( 3 ) 程序设置严密 透明合理，可操作性强。“高级法院为查明事实，可以要求检察机关在规定期限内 移送与案件相关的所有材料和证据，也可通过自行或委托调查的方式查明”。此种 程序更加照顾到了弱势被害人权利的弱项，通过公权力之间的制约维护被害人权 利。( 4 ) 诉累大大减轻。通过检察机关合乎规则的工作，再加上如事前上级检察机 关的的内部审查，法院的司法审查等环节使得被害人滥用申诉权利得到限制，过滤 了不必要的讼累，有利于效率的提升。( 5 ) 被害人权利的保障与限制。被害人当然 有得到法律援助的权利( 如自身能力原因无法聘用到律师，可请求得到律师的帮 助) ，但同时其也对其权利进行限制，如被害人担保制度( 为防止被害人处于报复 心理滥用诉权，浪费司法资源减少被告人物质精神上的损害，设立申请担保制度) 、 律师签名、被害人申请的期限限制( 给予一定时效，可以避免法律效力的相对不确 定，维系当事人双方权利义务的平等) 。 通过以上总结可以发现，德国的强制起诉程序有效地实现了权力制约、诉讼效 率与法律完备三者的有效统一，因此这种制度设计的意义不言而喻。有的学者将此 制度称之为被害人申请司法审查制度，可见法院的作用乃在于实现中立审判权对国 家公诉机关行为的一种事实和法律的判断，使得权力行使更为公正有效，从而间接 地保护了被害人的基本人权。再则，尽管被害人可以依一己之力申诉或申请，但最 后始终是藉助检察机关来行使公诉权，避免了法院控申合一，权力高度集中，更符 合制度设计的初衷。实际上检察机关“合乎规则的工作方式”将得到更好的贯彻， 不起诉决定的合法性审查恰恰成了检察机关公正独立办案的一种推动力；同时此种 制度也体现了“检察官监控案件中对被害人与被告人权利一体重视的客观立场”。圆 。任景慧：公诉与自诉相互转化问题研究，( 中国政法大学硕士学位论文) ，2 0 0 8 年4 月，第7 页。 回王新环著：公诉权原论，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第3 1 1 页。 7 ( 二) 日本相关制度 根据日本刑事诉讼法的规定，“对检察官不提起公诉处分的法律上的补救 制度，有向检察审查会提出审查请求，及向有管辖权的地方裁判所提出审判请求两 种方式，实践中还可以向上级检察厅首长申述不服意见”。所以日本对不起诉的规 制有检察审查会制度与准起诉制度和内部制约机制三种。 日本的检察审查会制度，类似我国的人民监督员制度。其发动方式有两种：一 种是依申请，即控告人、检举人、请求人、或者受害人向检察审查会提出申请，申 请时应当以书面方式向做出不起诉处分检察机关所在地的审查会提出申请；另一种 是根据职权进行，即没有申请人，检察审查会依据新闻或其他检举材料，经审查会 过半数委员同意后，依职权开始审查。此制度有以下几点可以参照：( 1 ) 根据检 察审查会法之规定，“检察审查会成员从具有众议院议员选举权的人中选举产生， 并设置于地方法院及其分院所在地”。圆( 2 ) 检察审查会对不起诉决定经过审查应 当做出“不起诉适当 、“不起诉不当”( 检察机关不起诉虽不妥当但未达到错误标 准) 、“应当起诉 ( 需八人以上多数做出) 三种决议。“不起诉不当 决议做出后对 检察官提起公诉与否只具有参照效力，没有绝对法律约束力。对于“应当起诉 的 决议，检察官必须重新审查考虑做出起诉或不起诉的决定，如果检察官仍作出不起 诉决定，且检察审查会经过第二次审查，8 人以上仍作出“应当起诉 决定的，则 由法院指定律师承担公诉职责。 对于日本的准起诉制度，日本国刑事诉讼法2 6 2 条、2 6 5 条之规定：告诉 或告发之人，不服检察厅不提起公诉的处分时，可以于7 日内请求该检察官所属检 察厅所在地的管辖地方法院将该案件交付审判；对该案件的审理及裁判，由合议庭 进行，且法院在必要时可以由合议庭组成人员调查事实，或者将委托地方法院或者 简易法院的法官调查。此制度有以下几点可以参照：( 1 ) 被害人可以直接向法院 提出审查申请，要求交付审判。但此种直接性案件的范围须有严格限制，即日本国 “刑法) ) 1 9 3 条至1 9 6 条规定的公务员滥用职权、公安调查官滥用职权的特定犯罪 。 ( 2 ) 根据日本国刑事诉讼法2 6 4 条之规定，如若法院认定应当提起公诉，则 指定律师出庭公诉承担控诉职能。( 3 ) 法院可以启动补充调查程序。被害人申请， 法院认为有必要可以自行调查来确认不起诉的合法性与否。 ( 日) 伊腾荣树著：日本检察厅法逐条解释，中国检察出版社1 9 9 0 年版，第1 5 6 页 o 同上注。 董潘舆著：日本司