（诉讼法学专业论文）事实推定制度研究.pdf

中文摘要 事实推定又称裁判上的推定或诉讼上的推定，是与法律上的推定相对而言 的，就其本质而言，乃是一个由立法赋予司法者在一定情形下行使自由裁量权即 自由心证，调节举证责任的具体运作状态，从而决定是否认定事实的司法原则。 它体现的是一种具体问题具体分析、原则性与灵活性相结合之功效。 事实推定是法官基于职务上的需要而根据一定的经验规则，在已知事实的基 础上，推论与之相关的诉讼中需要证明的另一事实是否存在的方法，是法官认定 事实的逻辑思维和推理过程。在审判实践中，特别是在民事案件中，事实推定常 常更为典型，自由程度更大，这使得法官在综合认定证据上必须慎思慎断，综合 整个证据链条使之能够形成一个完整的证据体系，并且具有高度盖然性的证据优 势。在进行事实推定时，法官必须基于良知和公正的理念要求，运用自己的知识 能力理性地运用经验规则，对待证事实作出推论。 事实推定在民事审判中的良好运用，对于判断认定案件事实，定纷止争具有 重要的现实意义。然而，事实推定亦有其局限性，同时一方面，我国法律没有明 文规定该项制度，仅在有关司法解释中有所涉及，另一方面是事实推定在司法实 践中的普遍存在，由此导致了一定程度上司法的混乱和不一致。为了发挥事实推 定在司法实务中的积极作用，有必要完善相关立法，从立法上建立起我国的事实 推定制度，明确事实推定的适用规则，使事实推定的适用更加规范统一。 关键词事实推定自由裁量权经验法则证明责任 a b s t r a c t c o n t r a r yt op r e s u m p t i o no f l a w , p r e s u m p t i o no f f a c tw h i c hi sa l s oc a l l e dp r e s u m p t i o n o f j u s t i c eo rp r o c e d u r a lp r e s u m p t i o n , o ni t sv e r yn a t u r e , i sap r i n c i p l eo f j u s t i c et h a t g r a n t sj u d i c i a lp e r $ o i x si nc e r t a i nc i r c u m s t a n c e se x e r c i s ed i s c r e t i o nt h a tp e r m i t sf r e e h e a r tb yl a w , a n dr e g u l a t e st h eb m d e no fp r o o f s p e c i f i c o p e r a t i o n a ls t a t u s t o d e t e r m i n ew h e t h e rt h ef a c t sa r ef o u n d i ti sam a n i f e s t a t i o no f t h ec o n c r e t ea n a l y s i so f c o n c r e t ep r o b l e m s ，t h ec o m b i n a t i o n o f p r i n c i p l ea n df l e x i b i l i t yo f e f f e c t i v e n e s s p r e s u m p t i o no ff a c ti sam e t h o d t om e e tt h ef u n c t i o n a ln e e d s , t h ej u d g c si n f e r w h e t h e rt h er e l a t e df a c t s 船i ne x i s t e n c eo nt h eb a s i so ft h ek n o w nf a c t sa n d e 郦l e f i c c p r e s u m p t i o no f f a c ti sap r o e m st h a tt h e j u d g em a k e sr e a s o n i n ga n dl o g i c c o n s i d e r i n gt o f i n dt h ef a c t s i nt h et r i a l p r a c t i c o , p a r t i c u l a r l yi n c i v i l c a 翻：s p r e s u m p t i o no f 臼di so f t e nm o r et y p i c a l a n dt h ed e g r e eo f f r e e d o mi sg r e a t e r s ot h e j u d g e sm u s tc a r e f u l l yc o n s i d e ra l lt h ee v i d e n c e , i n t e 铲a t et h ew h o l ec h a i no f e v i d e n c e t oe n a b l ei tt of o r mac o m p l e t es y s t e mo fe v i d e n c e ，a n dh a v eh i i g hp r o b a b i l i t yo f e v i d e n c ea d v a n t a g e i np r e s u m p t i o no ff a c t , t h ej u d g e sm u s tb a s eo nt h ec o n c e p to f c o n s c i e n c ea n dj u s t i c e , 懈t h e i rk n o w l e d g ea n dc a 3 1 i l p e t e n c et or a t i o n a l l ye x e r c i s e a 【p 嘶豇i c e ，a n di n f e rt h ef a c t st ob ef o u n d i nt h ec i v i lt r i a l , t h eg o o du s e o f p r e s u m p t i o no f f a c ti so f i m m e d i a t es i g n i f i c a n c ef o r j u d g et of i n dt h ef a c t so f t h ec a s ea n ds t o pt h ec o n f l i c t s h o w e v e l - , p r e s u m p t i o no f f a c t h a si t so w nl i m i t a t i o n s ，w h i l eo nt h eo n eh a n d , o u r l e g a ls y s t e md o e sn o ts p e c i f yt h a t , o n l yt h er e l e v a n t j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n st ob ei n v o l v e d , o nt h eo t h e rh a n d , i saf a c to f p r e s u m p t i o no ff a c tp r e v a i l si nj u d i c i a lp r a c t i c e , w h i c hl e dt oac e r t a i ne x t e n t , t h e c o n f u s i o na n di n c o n s i s t e n c y j u s t i c e t op l a yap o s i t i v er o l eo f p r e s u m p t i o no f f a c ti n t h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e , i ti s n e c e s s a r yt oi m p r o v et h er e l e v a n tl e g i s l a f i o n , e s t a b f i s hap r e s u m p t i o no ff a c t ss y s t e mi no u rl e # s l a t i o n ，s p e c i f yp r e s u m p t i o no f f a c t sa p p l i c a t i o nm l e sf o rt h ea p p l i c a t i o no f p r e s u m p t i o no f f a c tt ob em o r eu n i f o r m k e yw o r d s ：p r e s u m p t i o no f f a c t ；d i s c r e t i o n ；e x p e r i e n c e ；b u r d e no f p r o o f 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：商函亟 日 期：2 翌6 ：妄：兰兰 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：囱函函 日 期：独6 ：妄：盟 前言 随着社会经济的发展，大量的新型复杂民事案件被起诉到法院中来，在审理 过程中，单单依靠当事人的举证、质证来认定案件事实是远远不够的，面对大量 的各类证据，法官大多运用的是经验法则。换言之，是在逻辑上进行演绎，从而 得出待证事实存否真伪的结论的。而这一过程，就是事实推定；它是法官运用自 由裁量权的具体体现，因而，在民事审判中显得尤为重要。 表面上来看，我国民事诉讼法虽然未明确规定推定制度，但最高人民法院 关于适用 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见第7 5 条规定“根据 法律规定或已知事实，能推定出的另一事实”当事人无须举证因此，有关这一 推定的规定，即包括了事实上的推定。 当然，也正是基于此，笔者先结合几个具体案例以及法官判决产生的大致过 程，试对这一命题加以阐述，以便为理论的详细阐述起到抛砖之作用。 第一个案件：孙某诉王某不当得利案。o 王某与孙某是阜宁县杨集镇的鱼蟹 养殖户，二人所承包水面仅一坝之隔。2 0 0 4 年清明节前，王某对鱼蟹进行清塘， 然后继续投放鱼蟹苗。由于在养殖过程中，两家共圩上位于王某一方的圩堤坡度 较陡，但王某没有加固修补，也没有在与孙某相邻的这一面共圩上设置蟹墙板， 塘口另三面的蟹墙板也残缺破损，且其蟹塘的水位高于孙某蟹塘。而孙某蟹塘的 四周则设置有密闭的蟹墙板，共圩上位于孙某的一侧有较长的坡度。2 0 0 4 年9 月1 9 日，两家塘口之间的圩坝坍塌，形成了2 米缺口，王某蟹塘的水冲进了孙 某蟹塘中，第二天早上才被发现。孙某认为，王某蟹塘的水冲进自家蟹塘，导致 自家的螃蟹逆水窜入王某的蟹塘中，造成一定损失，要求王某赔偿。王某则认为， 螃蟹有生殖回游顺水而下的习性，因此发生损失的是自己而不是孙某。镇法律服 务所调解失败后，孙某向法院提起诉讼，要求王某赔偿损失l o 万元。王某则提 出反诉，要求孙某赔偿损失2 万元。其间，阜宁法院根据孙某的申请对王某刚刚 出售的螃蟹款9 5 0 8 4 5 元予以冻结。 阜宁法院经审理认为，蟹塘共圩坍塌的主要原因是王某的蟹塘水位高于孙某 的蟹塘水位，使压差增大，而王某的一侧没有加固处理，主要责任在王某；孙某 。案件详情与相关报道，参见谢天德、王军：是王家蟹进了孙家塘，还是孙家蟹进了壬家塘? 阜宁法院 运用推定判决一不当得利案，载人民法院报 2 0 0 5 1 2 - 2 3 1 在其承包的塘口四周采取了严密的措施防止螃蟹逃逸，而王某却未设置蟹墙板或 虽有蟹墙板却残缺破损，这有违养蟹的通常做法，按日常经验可以推定王某的蟹 塘中的螃蟹养殖密度较低；2 0 0 4 年清明节前王某清塘后虽又投放了蟹苗，但从 螃蟹生长周期看，至当年9 月份，新投放的蟹苗不可能长成成蟹；双方关于螃蟹 逆水而上还是顺水而下的争论，因为事后双方蟹塘水位已经持平，因此确定螃蟹 是顺水而下还是逆水而上已无必要。综上分析，并结合王某蟹塘虽在清明节前做 过清塘，但尚会余留一部分成蟹的事实，应当推定王某在2 0 0 4 年9 月份所售螃 蟹中有一部分成蟹属孙某所有，王某应当将所售螃蟹款酌情返还一部分给孙某， 才能体现双方利益平衡及公平原则对于王某反诉要求因其未提出充分证据，因 此不予支持。法院最终一审判决，王某返还孙某螃蟹款4 7 5 4 2 2 5 元，驳回王某 的反诉请求。 第二个案件：建设工程旅工合同纠纷案。o 甲与乙签订建设工程施工合同， 约定施工等级为三级，取费为三级。施工过程中，甲口头要求提高施工等级为一 级，乙按甲的要求进行了施工。双方在工程结算时发生纠纷并诉至法院：甲称其 虽然变更了施工等级，但乙为揽活仍同意按三级取费；乙称甲在变更施工等级时 同意按级取费与之结算，否则不会同意按一级施工。双方都提供了证人证言支 持自己的主张，事实处于真伪不清的状态。 在双方对工程取费标准是否变更的事实各执一词的情况下，法官首先明确， 不同施工等级所对应的施工成本必然不同，在甲乙己签订有施工合同的情况下， 甲单方要求提高施工等级，乙完全有权利予以拒绝或提高取费标准。因此，甲在 无强有力证据支持的情况下，称乙为揽活而同意按原标准取费的主张，显然因不 合常理而不能认定。相反，对于乙的主张，法官按照日常生活经验可以推出甲当 时同意提高取费标准，但甲是否同意按一级取费结算，则属于甲乙双方意思自治 的范畴( 可能提高n - - 级取费) ，不能通过日常生活经验推出。当然，对具体的 取费标准在双方协商不成的情况下，可依据合同法第六十一条、六十二条的规定 处理。 第三个案件：索取抚养费案。0 1 9 9 5 年7 月，李某认识王某，尽管知道其已 。案件详情与相关报道，参见，张洪洋、沈吉龙：如何运用推定来认定事实 载人民法院报 2 0 0 4 - 0 6 - 1 5 o 案件详情与相关报道，参见，金冰：父亲推责拒做亲子鉴定金闻法院依法推定：亲子关系成立， 载人民法院报 2 0 0 6 - o l - - 0 7 2 有家室，可还是与其开始同居。2 0 0 2 年初，李某怀孕。同年9 月1 5 日，李某在 王某的陪同下到医院做了剖腹产手术。其间，王某以李某丈夫的身份在医院住院 许可证、医疗服务告知同意书、输血治疗同意书、手术议定书上签名确认。孩子 出生之后，王某给孩子取名为小强，并在小强出生证上的父亲一栏登记了他的名 字。小强刚出生时，王某对他宠爱有加，然而随着王某与李某关系的恶化，两年 来对小强不闻不问。小强向王某索要抚养费也遭到了王某的拒绝。王某坚称李某 与多人发生姘居关系，小强不是他的亲骨肉。2 0 0 5 年7 月，再也无力独自承担 孩子抚养费的李某以小强的名义诉至法院，要求王某支付抚养费，并提出了做亲 子鉴定的申请。而王某只委托律师出庭，自己则躲起来，连法院发的传票都不理。 江苏省苏州市金阊区人民法院审理认为，原告要求确认与被告的亲子关系， 并提供了医院住院许可证等证明材料，已完成了与其请求相当的证明责任。在原 告提出要求进行亲子鉴定的申请，并预交鉴定费用后，因被告拒绝配合有关机构 进行鉴定，导致原、被告之间的亲子关系无法确认，法院依法推定王某是孩子的 父亲，必须尽到一个父亲的责任，遂判决王某每月支付小强的抚养费3 0 0 元。 以上三个案件可以说是当下中国司法的沧海一粟，也只是法官适用事实推定 的众多案件中的一小部分。管中窥豹。正是通过这三个再普通不过的案例，我们 可以推论出事实推定在现代民事诉讼中的确是被广泛应用的。而事实推定，业已 经成为一个值得我们关注和研究的问题。这样，我们的理论就不能无视这种司法 的现实需求，因而，也就有必要建构起当下中国民事司法实践真正需要的理论和 模式。毋 。当然，早期有关这方面的研究，可参见，王继民：从日常生活经验法则解析事实推定的司法适用 ，载 人民检察 2 0 0 4 年第5 期 3 第一章事实推定概说 一、推定概说 ( 一) 推定的概念 推定的历史比较悠久，因而，关于推定的概念也是众说纷纭。正如罗森贝克 所云：4 到目前为止没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。 可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定概念。”o 从发生学意义上来看，早在1 8 0 4 年，法国民法典第1 3 4 9 条就规定：推 定为法律或审判员依已知的事实推论出未知事实所得的结果。这可以看作是法律 上最早对推定所下的定义还比如，意大利民法典) 第2 7 2 7 条规定：推定是指 法官由已知事实推测出一个未知事实所获得的结果。再比如，我国台湾地区的民 事诉讼法第2 8 2 条也规定：法院得依明了之事实推定应证事实之真伪。此外， 美国商法典第l o 条规定；推定或假设是指事实审理者必须发现该推定事实的存 在，除非提出对该推定的不存在予以认定的证据。当然，既有英国学者认为：推 定作为一条证据规则，当事人证实了某一事实而另一种事实假定被证实，除非对 方当事人提出反证来推翻这种推定，或者说使推定事实处于前后矛盾状态。o 又 有美国学者认为推定还常指两项事实之间，或者一项事实与一项结论联结，其中 一项事实称之为已证事实或基本事实，另一项则称之为待证事实或结论。 当然，在我看来，以上这些概念只是抓住了推定的某些特征。换言之，有的 仅仅把推定作为结果，而忽略了作为行为意义上的推定；有的只看到了法律推定 没有看到事实推定。这虽然也体现了各国的立法的价值趋向和对推定认识的不 同，但是根据这些概念我们还是可以从比较中发现一些有关“推定”的基本特征。 第一，推定是一种证据法则。其是用来证明案件事实的特殊规则，是通过一 事实的证明来实现对另一事实的证明，其中前一事实叫前提事实或已证事实，后 一事实称推定事实或待证事实。第二，推定是由三部分构成：前提事实、推定事 实以及二者的关联性，只有这三者才能构成一个完整的推定，缺少了任何一方都 构不成推定，其中前提事实和关联性是手段，推定事实才是目的。第三，推定发 生效力的前提是：推定事实对其不利的一方当事人没有提出反证推翻该推定或没 。【德】罗森贝克：证明责任论( 第四版) ，庄敬华译，中国法制出版社2 0 0 2 年敝，第2 0 6 页 。p e r u m u r p h y ，0 p r a c t i c a l a p p r o a c h t o e v u t e n c e ，b l a t ：k a o n e l h 目s n i i l i 试1 9 9 2 ，p 8 8 s t e p h 舶a 剐翻姗暑；美国联邦证据法 ，台湾司法周刊杂志社1 9 8 5 年版，第1 5 页 4 有使之处于矛盾状态。第四，推定作出的主体是法官、法律。法律推定是法律明 文规定的从一事实推论出另一事实的推定，法官作出的推定只是在适用法律，严 格来说是立法者作为法律推定的主体：而事实推定是指法律没有明文规定，由法 官根据经验法则等所作出的推定，因此法官是事实推定的主体。第五，推定的依 据多种多样，法律、经验法则、公共政策、立法价值趋向等等都可以成为推定的 依据，如法律推定就是以法律为依据进行的推定，是法官在适用法律。而事实推 定则是主要以经验法则为依据。 这样，综上所述，笔者以为江伟老师在证据法学中对推定概念的定义比 较合理。也既，所谓推定，乃指法律规定或由法官按照经验法则从已知的前提事 实推定出未知事实的存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。o ( - - ) 推定的分类 1 英美法系的分类 英、美法理论上一般把推定分为：( 1 ) 不可反驳的法律推定( i r r e b u t t a b l e p r e s u m p t i o n so f l a w ) ；( 2 ) 可反驳的法律推定( r e b u t t a b l ep r e s u m p t i o n so f l a w ) ； ( 3 ) 可反驳的事实推定( r e b u t t a b l e p r e s u m p t i o n so f f a c t ) 。 不可反驳的法律推定，实际上这是一类不能被“反驳”，或者不能被证据所 推翻的固定的法律原则。从其实质来看，法律上不可反驳的推定更类似法律上的 拟制，两者都必须具备前提事实，只要前提事实获得证明，法律就以拟制方式确 认推定事实的存在，使之不因反证而被推翻。因此，两者除用语不同，实质内容 上并无差别。换言之，尽管在形式上用了“推定”这一术语，但由于不可反驳的 推定在性质上与传统意义上的推定有较大差异，因此，大多数学者都否定不可反 驳的推定的存在。比如，有学者认为，“这种推定不过是用有关推定的术语所笨 拙地表达出的实体法上的规则。事实上，这种相当拗口的不可反驳的法律上的 推定，没有什么理由不能套用于实体法上的任何一条规则，但看来它已被限定 用于那些用修饰性的推定语言所表达的实体法规则上。” 此外，英国学者奥斯丁 也指出：“所谓不可反驳的推定，在罗马法中从未见之，而为后人所捏造。它纯 属实体法上而非诉讼法上的问题，即为法律上的设定，其效果等于实体法。”o 因 而，“尽管有时被冠以不可反驳的或结论性的推定称谓，但很明显这类 。扛伟主编：证据法学 ，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 2 4 页 。a d r i a n k e a n e ：t h e m o d e r n l a w o f e v i d e n c e , b u t t e r w o r t h c o ( p u b l i s h e r s ) l i d , 2 0 0 0 p 6 3 6 。转引自，齐树洁、王晖晖：证据法中的推定问题研究，载扣j 南公安高等专 2 0 0 2 年第2 期。 5 规则并非推定。不可反驳的推定在用语上是一种矛盾。”o 可反驳的法律推定与不可反驳的法律推定一样；这种推定也来自法律上的创 制。但两者之间最大的区别在于，可反驳的法律推定并非结论性的，它只能为案 件事实提供表面看来确实无疑的证明，这种证明可以被否定它的证据或者与它相 冲突的更有力的相反的推定所推翻。但是，如果没有足够的反证，推定的结论几 乎肯定会被得出。因此，可反驳的法律推定具有转移推定事实的举证责任的作用。 只要基础事实被证明，法律就假定推定事实存在，主张推定事实不存在的一方当 事人对此负有举证责任。 当然，进一步，也更具体一点。根据举证责任的不同分配，可反驳的法律推 定可以分为说服性的( c o m p e l l i n go rp e r s u a s i v e ) 和证据性的( e v i d e n t i a l ) 。说服 性推定将举证责任转移给反对适用推定的当事人，法律赋予其反驳推定事实的义 务。而在证据性推定中，法律规定的举证责任由支持适用推定的一方当事人承担， 由他证明推定事实的存在。o 例如，在英美法上，可反驳的法律推定出自于各种 法律渊源，甚至可能来自于商业惯例。因而，在许多情况下，这种推定是由多年 以前法官在案件审理过程中的事实推定发展而来的。为了能在司法裁判中有效地 运用它们，并使将来的法院能够依法遵循，法律将事实推定以法律形式固定下来， 使其转化为法律推定。 事实的推定，也称可反驳的事实推定，与前两者不同，它并非来源于任何法 律规定，而是源于特定案件中的具体事实换言之，其推理依据则是基于人类的 理性认识和普遍经验。因为，根据人类的普遍经验和事物的一般规定，甲事实的 存在通常就意味着乙事实的存在，但这种联系并非永远正确无误，所以法院应听 取反驳这种推定的证据。事实的推定有时又被称为暂时性的推定，这是因为否认 事实推定的一方当事人负有证明推定事实不存在的“暂时性”的举证责任。与可 反驳的法律推定不同，在事实推定过程中，基础事实的确定不会产生使对方当事 人负有法律上的证明责任的效果。英国学理和判例有一个未解决的难题，即可反 驳的事实推定是否只影响举证或者其本身具有一定的证据力量。这个问题的重要 性在于：如果事实推定本身并没有证据力，那么当对方提出其他证据方式时，法 院将根据这些方式做出裁决，该事实推定将不产生任何效果。有学者认为，事实 。p e t e r m u r p h y ：m u r p h y o n e v i d e n c e , b l a c k s t o n e p r e s s l t d , 2 0 0 0 , p 5 a l a n t a y l o r ：p ，妇呦妇矿f 竹翻_ 自p c a v e n d i 出p u b l i s h i n g l i m i t e d , 2 0 0 0 ，p 4 z 6 推定实质上属于情况证据。因为法律没有规定，如果不存在相反的证据，就必须 做出这种推定。但根据特定的事实或相关事实的集合，法庭“可能”会做出这种 推论。函“对事实的推定，不过是运用情况证据的一种特定的和经常的形式，因 为情况证据实质上是可以用来推定其他事实存在的事实。”o 另有学者持不同意 见，认为可反驳的事实推定与情况证据存在区别。可反驳的事实推定只能由事实 构成，作为推定，它使否定其存在的当事人承担举证责任( 但并不一定是说服性 的责任) 。作为否定方的当事人必须提出反驳的证据，否则推定的结果几乎肯定 将使其遭受不利。另一方面，对于情况证据来说，即使没有任何证据质疑其存在， 法庭也未必将其作为裁判的依据。 当然，区别这三种不同类型的推定，主要应考虑两个方面：一是推定是否具 有法律或事实的基础；二是推定是否可以被“反驳”，即允许提出反证推翻其存 在事实。在英美司法实践中，第二方面更为重要。 除此之外，英国学者c r o s s 还在学理上把推定作了另外的分类：( 1 ) 结论性 推定。它是指没有任何证据能反驳推定事实。实际上相当于不可反驳的法律推定。 ( 2 ) 说服性推定。指运用足够的证据来说服凭盖然性的衡量，可以认定推定事 实的存在与否( 3 ) 证据性推定。即根据某种证据是否遭驳回来使案件当事人适 用法律证明负担的有关规则。( 4 ) 临时性推定。即从某种策略角度来考虑采取反 驳证据以促使法院认为某种推定事实的真实与否。o 2 大陆法系的分类 大陆法系国家和地区一般只把推定分为法律上的推定和事实上的推定。法律 上的推定，是指立法者根据事实之间的常态联系，以法律形式规定若甲事实存在， 则推定乙事实存在，但只要有充分的证据证明推定的事实不存在，推定就不成立。 如法国民法典第1 3 5 0 条规定，法律推定是指“为特别法所加于一定的行为 或一定的事实的推定”。事实推定又称为诉讼上的推定或司法推定，是指法院根 据经验法则，从已知事实出发，推定应证明的事实的真伪，因其纯属司法人员根 据逻辑经验所为，故又称逻辑推定如法国民法典第1 3 5 3 条规定，事实推 定是指，。由审判员根据学识与智慧定之，但审判员只得为真诚的、正确的而且 前后一致的推定，并且只于法律许可用人证的情形始得为之，但在以诈欺为原因 o d 一锄 h a l l e ；7 k m o r d e r n h p q 阳t 出w e 甑m 即删- c o ( p u b l i s h e r s ) l i d , 2 0 0 0 ，p 6 3 6 w a l k e r g a d w a l k e r ：t h e e n g l i s h l e g a l s y s t e m b u 嘶1 9 8 0 , p 6 4 5 o 沈达明；英美证据法 中信出版社1 9 9 6 年版，第6 8 1 0 页 7 而提起取消证书之诉的情形，不在此限”。我国台湾地区民事诉讼法第2 8 2 条将事实推定规定为举证责任的一种例外情形，“法院得依已明了之事实，推定 应证事实之真伪”。回 值得注意的是，两大法系学者对于事实推定的态度有所不同。例如，英美法 系国家的学者一般都主张推定应当包括事实上的推定，并指出，法律上的推定仅 可存在于非刑事诉讼中，而事实上的推定则可以存在于所有诉讼中。而在大陆法 系，德、日两国诉讼理论仅在广义上承认事实上的推定，而认为狭义上的推定仅 仅是指通常意义上的法律上的推定。比如，德、日两国都是在广义上乔定“推定” 的，因此，其含义也甚为复杂。换言之，除了法律推定外，还包括意思推定、法 定证据法则、暂定真实此外，日本学者在理论上还划分出一种“显而易见的推 定”，将其作为一种独立的推定类型，甚至在司法判例中加以适用。而德国学者 对于类似的推定则称为表见证明。o 我国民事诉讼法未将推定作为一种证明方法，但1 9 9 2 年最高人民法 院关于适用 若干问题的意见( 以下简称 民诉 意见) 第7 5 条第3 项将“根据法律规定或已知事实能推定出的另一事实”规定 为当事人无须举证的事实之一。而2 0 0 2 年4 月1 日起实施的最高人民法院关 于民事诉讼证据若干规定( 以下简称证据规定) 第9 条第l 款第3 项进一步 规定，根据法律规定或已知事实和生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人 无需举证。同条第2 款规定，当事人有相反证据予以推翻的除外。根据上述司法 解释以及有关证据理论，一般把推定分为法律上的推定和事实上的推定。另外， 在学理研究上，学者根据不同的标准把推定作了其他一些分类。如根据能否反驳 分为可反驳的推定和不可反驳的推定；根据推定事实的性质分为法律资格的推 定、意思推定、责任推定和一般事项的推定；根据推定的内容，可分为对实体事 实的推定和对程序事实的推定。从我国司法实践来看，法律虽没有明确规定，但 并不缺乏运用推定审理案件的例子。 二、事实推定是否属于推定范畴 ( 一) 现有的各家学说 关于事实推定在学术上，立法上争议均较大，论述不一，有的认为有这种形 。李学灯：证据法比较研究 。五南图书出版公司1 9 9 2 年版，第4 5 页 江伟主编：证据法学 ，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 1 - 3 2 页 8 式，有的认为没有这种形式。但概括起来，主要的学说有以下几种。： 1 将事实推定归入证明责任范畴，约有下列3 种主张：( i ) 认为事实推定 是法官法对法律推定的新发展，等于说产生了新的法律规范，即从个案上升为具 备普遍约束力的规范，它与法律推定的功能一样，影响着证明责任的分配；( 2 ) 将事实推定单独归为一类处理，但这并不妨碍其具备法律推定的功能，等于说， 事实推定是独立的现象，但在效果方面却与法律推定无异，即均可改变证明责任 的分配；( 3 ) 直接将事实推定视为客观证明责任规则。 2 将事实推定归入证明评价领域，约有下列4 种主张：( 1 ) 事实推定这个 概念有时被等同为类似表见证明的经验规则或者作为它的同义词使用；( 2 ) 认为 事实推定所包含的经验规则其级别低于表见证明，它尚不能构成表见证明；( 3 ) 认为事实推定是表见证明的弱化，是独立一派；( 4 ) 把事实推定视为普通的情势， 亦即证明，无需牵扯到证明强度，它对法官证明评价的影响视具体情况而定。不 过对这些观点需要有严格的条件限制，因为事实推定作为经验规则可能导致表见 证明以外无其他特别功能。 3 彻底否定事实推定，主张应将所谓事实推定与上述建立在法律基础之上 的推定严格区别开来。 应当承认，国外的证据立法大多己将事实推定作为基本的证明手段规定下 来，但是，由于我国证据立法和证据技术的欠缺，此外，推定所具有的不确定性 又与民事审判中一贯坚持的“客观真实”原则相悖，故虽有适用推定的明文规定， 但适用事实推定的基本现状尚不令人满意。这样，长期以来，造成了在司法实践 中，由于拘于推定局限性的影响，要么费时费力地调查取证，要么直接让负有举 证责任的一方当事人承担不利的诉讼后果，使许多案件久拖不决或判决不当。 我坚持，事实推定是客观存在的。换言之，在很多情况下，由于法律没有规 定相应的推定，因而需要法官根据生活经验法则决定某两个或两种事物之问有无 某种联系，进而根据这种联系进行推理，以解决纠纷，于是就形成了事实推定。 ( - - ) 事实推定的构成 事实推定的构成是一个很少有人研究的重大问题。但是，从严格的意义上讲， 不搞清事实推定的构成，就根本不可能真正把握事实推定的实质，也更不可能在 。邢光虎、徐铮：事实推定及其适用规则之创设 ，载法律教育舟 ( h t t p ：w w w c h i n a l a w e d u ，c o r n n e w s 2 0 0 41 0 9 1 7 1 6 5 1 4 4 5 8 1 m u 。 9 实践中用好事实推定。因此，认真研究事实推定的构成是十分必要的。 通过最高人民法院证据规定第九条中“根据已知事实和日常生活经验法 则，能推定出的另一事实”的规定，我们可以清楚地看出事实推定的结构。换言 之，其结构图可表示为：已知事实日常生活经验法则一另一事实。 的确，中外学者都普遍注意到，构成事实推定必须有基础事实，这个基础事 实还必须是真实的。应该说，这样的认识是正确的。但是，仅仅认识到这一步还 不够，还必须认识到，构成事实推定的基础事实是一项证据，而且，它不是一项 任意的证据，而是一项具有盖然效力的证据。因此，一项真实的、具有盖然效力 的证据是构成事实推定的第一要件。 当然，还应当承认，证据的效力有确然和盖然之分。所谓确然效力是指人们 利用某项证据可以作出确定性的判断；所谓盖然效力是指人们利用某项证据只能 作出可能性的判断。事实推定只能建立在盖然效力的证据之上，不能建立在确然 效力的证据之上 为什么昵? 因为，事实推定是一种选择，只有盖然效力才存在两种或两种以 上的可能性，才有可供选择的基础，而确然效力只有一种可能性，根本不存在选 择问题。 事实推定只能建立在真实的、具有盖然效力证据的基础之上。但是，也应明 确，并不是任意一项盖然效力的证据之上都能成立事实推定。要成立事实推定， 证据盖然效力的两种可能性之间还必须存在“一般和个别“常规和例外”的关 系。这是事实推定构成的又一个要件。证据的盖然效力都会表现出两种或两种以 上的可能性，这两种可能性之间的关系并非都是一样的如果这两种可能性之问 不存在“一般和个别”、“常规和例外”的关系，人们就无法对这两种可能性作出 选择；既然无法选择，也就无法成立推定。举例来说，某人在自己家中突然死亡， 经检验，发现胃内有剧毒，可以肯定是中毒死亡。“中毒死亡”这一事实对于查 明死亡真相来说，就是一项具有盖然效力的证据，因为在这种情况下，一般可作 出两种可能性的判断，即：一为自杀，二为他杀。由于这两种可能性之间不存在 “一般和个别”、“常规和例外”的关系，因而，根据“中毒死亡”这一基础事 实，人们既不能作出自杀的推定，也不能作出他杀的推定。 最后，成立事实推定必须遵循“择优”规则。所谓择优规则就是在一般和个 别、常规和例外这样两种可能性中，事实推定只能选择“一般”和“常规”，不 能选择“个别”和“例外”。因为，选择“一般”和“常规”占面宽，选中的概 率高，而选错的概率则极低。比如，由甲地发往乙地的信件，只要发出信件的事 实可以肯定，就可以推定乙地收到了该信件。因为，在一般情况下由甲地发往乙 地的信件百分之九十九都能收到，收不到的超不过百分之一。这就是说，作出乙 地收到信件的推定，其正确的概率为百分之九十九，而推错的概率超不过百分之 一由此来看，遵循择优规则是保证绝大多数事实推定正确的关键环节。 以上就是构成事实推定的三个条件，这三个条件必须同时具备，缺一不可。 三、事实推定与相关概念辨析 ( 一) 事实推定与法律推定 法律推定与事实推定有什么区剐呢? 首先，二者作出的依据不同。事实推定 的依据是经验法则，它是法官在法律授权的情况下，在一方当事人对某一事实举 证发生困难时，允许该方当事人对可以推出该事实的另一事实进行证明，或者当 由某一事实可以根据经验法则推出另一事实的情形下，直接推定另一事实为真。 而法律推定的依据是法律，是法官对法律的适用，只在法律有规定的时候才得适 用。其次，二者的性质不同。事实推定是一种司法技术，是法官根据自由裁量权 所作出的，是解决法律适用过程中困难的一种手段。由于事实推定的适用情况举 不胜举，所以通常以概括的方式将事实推定权赋予法官，事实推定权是自由裁量 权的予权力，允许法官灵活处理法律实践中的诸多问题。而法律推定是一种立法 技术，立法者对过去司法实践中的事实推定的各种情况的总结和对所预见的将来 的司法过程中种种问题所做的提前规定，它以明文的法律规范对各种情况进行了 列举，但数量不多。再次，二者与证明责任的关系不同。法律推定其实就是对证 明责任的一种分配，亦即它属于证明责任规范。而事实推定只是降低了一方当事 人的举证难度，并没有免除一方当事人的举证责任，也不是证明对象的转换，只 是证明方式的变化，其目的仍然是对推定事实的证明，即通过对推定事实的前提 事实的证明实现了对推定事实的证明。最后，事实推定由于是否适用取决于法官 的自由裁量权，因此法官可以根据情况自己决定是否采取事实推定；而对法律推 定当法律明文规定在某种情况下要适用法律推定的时候法官只有适用法律的份， 在这一点上法官不享有自由裁量权 当然，作为推定，二者又具有紧密的联系。换言之，二者都可以通过反证加 以推翻，这是民事诉讼平等权的体现。应当承认，推定的作出必然对一方当事人 有利，而对另一方当事人不利，这样，为了平衡当事人武器对等原则，必然允许 另一方当事人提出反证，因而才能充分保障当事人获得进行公正诉讼的权利。另 外，二者也是相辅相成的。换言之，事实推定是法律推定的源泉，法律推定是事 实推定的经验总结。通常法官在必要的条件下运用事实推定来认定案件事实，这 些推定经过法官的反复运用，就会形成惯例，而立法者就把这些事实推定赋予其 法律效力，上升为法律推定。一旦成为法律推定之后，这些推定又会成为模范， 在法官遇到相似的情形时，而又没有法律推定可以适用，于是便类推法律推定。 这样循环往复，法律推定与事实推定共同推动诉讼的进行。 ( 二) 事实推定与间接证明 证据是间接证据或推断证据( i n d i z i e n b e w e i s ) ，如果它不以直接涉及法律构 成要件特征的事实主张( “间接事实”) 为对象，而是以借助于经验法则的帮 助。从中推断出法律构成要件特征( 。主要事实”) 是否存在( 或者不存在) 的事实主张”为标的。国显然，事实推定是证明事实的一种方法，也就是司法证 明中的一种方法。不过，它不是一般的证明方法，而是一种特殊的证明方法。推 理是证明案件本体的一种方法，属于间接证明。推定具有推理的形式，推定也具 有间接证明的某些特点，但它又不完全等同于间接证明。因为，推定不可能遵循 问接证明必须遵循的一切规则间接证明应遵循三项规则：第一，根据必须查证 属实；第二，根据必须充分；第三，推出的结论必须具有排他性。在这三项规则 中，推定只能遵循第一项规则，第二项和第三项规则均是推定不可能达到的。正 因为推定同间接证明之间有这样的差别，因此，我把它看作是证明事实的特殊方 法。这个特殊就在于：事实推定是不完全的间接证明，是降低了标准的间接证明。 它并不是对事实的确认，而是一种选择。 ( 三) 事实推定与表见证明、显而易见的推定 事实推定依其结果可分为行为推定、状态推定、因果关系推定和过错推定四 种。此外，在有些大陆法国家规定了一种事实推定的特殊类型，日本学者称之为 显而易见的推定或大致的推定，德国学者称之为表见证明。 在所谓的“定型化的事态经过”( 具有高度盖然性的经验法则) 发生作用的 m 【德】臭特马尧厄尼希：民事诉讼法( 第2 7 版) ，周翠译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 0 页 1 2 情形下，无需经过细致的认定，就可以直接对某事实作出认定，这在德国的判例 及学说被称为表见证明。当然，一般情况下，表见证明的概念多在过失与因果关 系的场合被论及。比如，在德国关于表见证明的典型例子，就是在停泊于固定场 所的船舶与其他船舶发生碰撞的船舶碰撞事故中。承认其他船舶的驾驶者存在 ( 故意) 或过失的表见证明，而在铁路道口截路机适时关闭时发生列车撞人事故 的场合，承认被撞者存在( 故意) 或过失的表见证明。所谓定型化的事态经过是 指一种定型化的事态发展过程，其具体定义为“无需经过像一般生活经验那样详 细的解明就可以认定其存在的，并基于定型化之性质而无需考虑个别事实具体情 况的事态发展过程”， 总而言之，在生活中，事态在通常情况下都是按照这样的 过程来发展的。由于不是通常的经验法则，因此其也被表述为。经验原则”。在 日本，判例中对于过失与因果关系也存在着“大致的推定”这样的表述，这一“大 致的推定”可以说是一个与表见证明几乎相同的概念。 表见证明或大致的推定的特色表现为，当事人只要对事态发展外形的经过作 出证明即可，而法院无需对更细微、更具体的事实进行认定，或者只进行“存在 某种过失”这样概括式的事实认定，或者也可以进行二者选一式的事实认定。由 于此处用于认定过失或因果关系的经验法则具有高度盖然性，因此在表见证明或 大致的推定中允许存在这样的特点。虽说如此，就具体的纠纷事实而言，也可能 会出现不符合经验原则的情形，换言之，对方当事人可以就事态发展过程存在着 例外的、不符合。定型化的事态经过”提出反证此外，法院在表见证明中的失 误( 应被认为是表见证明的场合未被认定为表见证明，或不应被认定为表见证明 的场合作为表见证明予以对待)