（诉讼法学专业论文）论逮捕的正当程序——以人权保护为标准.pdf

论逮捕的正当程序 以人权保护为标准 摘 要 从正当程序的理念出发，探讨我国逮捕程序的完善问题，对于规范 国家权力的运行，完善对公民权利的程序保障意义重大。本文关于逮捕 正当程序的论述，主要围绕“批捕权的程序性配置”和“逮捕决定过程 的正当性”两个方面展开；基本的价值主轴是“权力对权力的制衡”和 “权利对权力的制约” 。 第一章 逮捕程序之域外考察。本章第一部分主要介绍了英美法系、 大陆法系几个法治发达国家关于逮捕和羁押程序的法律规定和司法实 践。第二部分主要介绍了国际人权公约在保障被追诉人基本权利方面的 刑事司法准则，同时也介绍了其他一些区域性人权文件或公约中涉及被 逮捕人权利的规定。学习和研究国外的经验和做法，可以缩短我们制度 改革的试错过程，节约创新成本。 第二章 我国逮捕程序的现状与反思。 本章介绍了我国逮捕制度的现 行立法规定和司法解释，主要涉及批捕权的配置，逮捕的批准、决定程 序，逮捕的执行等方面。针对刑事司法实践中逮捕措施适用上存在的突 出问题，透视分析我国逮捕程序存在的不足，为文章基本理论部分的阐 述明确着力点。 第三章 逮捕程序正当化的理论基石。 围绕批捕权程序性配置和批捕 权运行所需要遵行的基本价值理念，介绍了法治理论、分权制衡理论、 人权保障理论和正当程序理论。法治理论所要解决的根本问题就是限制 权力，逮捕涉及对被追诉人人身自由的限制，其适用应当受到严格的法 律规制；分权制衡理论的核心是权力的分立与制衡理念，它为逮捕制度 中司法介入和司法审查提供了理论支撑；人权保障理论的核心在于强调 对人的尊重，所以逮捕程序要保障被追诉人的诉讼主体地位，保障被追 诉人辩护权的有效行使；正当程序理论要求逮捕程序符合程序正义的基 本要求。 第四章 我国逮捕程序的改革与完善。 在逮捕程序运行上重塑控、 辩、 裁的三角形结构，确立司法审查原则，加强对逮捕和羁押期限延长的司 法控制；完善批捕权的运行模式，保障被追诉人的诉讼主体地位，保障 犯罪嫌疑人在逮捕决定作出过程中的诉讼参与权；确立律师在逮捕程序 中的辩护人地位，保障和强化辩护律师的诉讼权利。 关键词： 逮捕，正当程序，人权保护，辩护权 research on due process of arrest: with the criterion of human rights protection abstract in our country, arrests are no less than short-time-liberty-depriving punishment in terms of time limit or strictness. we basically accept the accusatorial procedure system, but there is the only fatal defect that we do not reform the procedure of investigation and keep the primary structure of investigation of offences. chapter1 studies the disposition of jurisdiction of arrests of the advanced countries. by studying the disposition of jurisdiction of arrests of them, provides the word-wide ground of disposition of jurisdiction of arrests for our country. reviewing modern arrest procedure includes the prosecution of investigation party, the defense of suspect and his lawyer, as well as the judgment and judicial review of the judge. chapter2 by studying the showing of the disposition of jurisdiction of arrests in our country, using reality-studying method, concludes that the major short-backs of the disposition of jurisdiction of arrests in rules and in enforcement, provides the reality ground for studying the problem of the disposition of jurisdiction of arrests in our country. chapter3 demonstrates theory founds of the judicial review. the author divides it into four aspects: rule of law, separation of powers and restriction, protection of human rights and due process. this chapter extensively explores the essence of these principles and analyzes their contribution to arrests due process. chapter4 provides the method on improvement of the disposition of jurisdiction of arrests: firstly, judicial review should be set up in china. secondly, to establish a “triangle” investigation structure involving investigator, defender and judge in which the investigator and the defender confront equally while the impartial participation of judge. thirdly, to grant lawyers necessary authority to ensure better the arrestees legal right. key words: arrest, due process, protection of human rights, right to defense 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包 含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识 到本声明的法律结果由本人承担。 学 位 论 文 作 者 签 名 ： 黄 小 雨 日期：2006 年 12 月 18 日 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 黄小雨 指导教师签名：周伟 日期：2006 年 12 月 18 日 日期： 年 月 日 1 前 言 一、提出问题 我国批捕过程主要有以下程序设置：1、侦查机关(公安机关、检察机关的自 侦部门、国家安全机关、监狱内部侦查部门、军队内部保卫部门、海关缉私部门 等)有权向人民检察院提出审查批捕的请求。 2、 逮捕由人民检察院批准或者决定。 3、根据中华人民共和国刑事诉讼法 （以下简称刑诉法 ）第 59 条的规定， 人民法院有逮捕决定权。人民法院在审理刑事案件的过程中，对未被逮捕的被告 人认为需要逮捕的，人民法院有权自行决定对被告人采取逮捕措施。 我国逮捕后羁押期限的延长主要有以下程序设置：根据刑诉法第二章第 九节的有关规定，在公安机关负责侦查的案件中，检察机关拥有逮捕后延长羁押 期限的批准权， 该项立法旨在通过人民检察院对逮捕后羁押期限的延长进行审批 来实现对公安机关侦查权的制约。此外，还存在“对被逮捕的嫌疑人发现另有重 要罪行” ，公安机关可以自行决定“自发现之日起重新计算羁押期限”的规定。 可见， 我国现行的逮捕制度在批捕环节强调侦检机构之间的制约以及检察机 关内部不同职能部门之间的制约； 对逮捕后羁押期限的延长强调检察机关的检察 监督。对犯罪嫌疑人、被告人是否采取逮捕措施、羁押期限是否延长，完全由作 为控诉一方的公安机关、人民检察院决定，作为被追诉一方的犯罪嫌疑人、被告 人只能被动接受，没有任何反对的权利。而人民检察院、公安机关共同的控诉职 能和追诉本质，决定了侦检机关之间的制约缺乏正当程序的价值要求。在批捕权 的配置上，没有确立中立法院的司法审查机制；在逮捕后羁押期限的延长和被羁 押人的权利保护上缺乏司法救济机制；即使审判阶段由法院决定实施的逮捕，亦 未保证被告人对逮捕决定过程的正当参与，没有正当程序的约束，法官也难免恣 意。 二、研究意义 刑事诉讼民主化、 法治化进程的加快强烈呼唤法律重视对被追诉人的权利保 障。 “保护人身自由和安全是一项宪法原则和基本人权” ， 1犯罪嫌疑人的权利能 否受到真正的尊重和保护，是一个国家权利意识成熟与否的集中反映，是社会文 1 周伟： 保护人身自由条款比较研究兼论宪法第 37 条之修改 ，载法学评论2000 年第 4 期。 2 明和民主政治进步与否的重要标志。 在我国刑事诉讼制度中，逮捕是限制犯罪嫌疑人和被告人人身自由，保证侦 查和审判顺利进行的重要手段，同时逮捕也是最严厉的一种强制措施。它不仅完 全剥夺被逮捕人的人身自由， 把被逮捕人完全置于侦查和审判机关的直接控制之 下，而且逮捕后羁押的期限在所有强制措施中是最长的。虽然基于保障社会公共 秩序的需要，允许国家以强制性手段限制公民权利，但是国家权力具有扩张性的 本能。诚如英国著名法官丹宁勋爵所言： “社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些 不法分子。只要这种权力运用得当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力 也可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。 ” 2我国对逮捕 的为数不多的立法规定极其原则和粗陋， 这导致我国逮捕制度中权利保护机制的 脆弱，司法实践中非法拘禁、超期羁押现象相当严重。 因此，如何规制逮捕这种“必要的恶” ，使国家对公民权利进行强制性处分 经由正当的程序作出和执行， 需要我们认真思考权力对权力的制衡以及权利对权 力的制约。在现代法治国家，逮捕程序作为实现逮捕制度价值的重要手段受到前 所未有的重视。 这不仅表现为各国逮捕制度的大部分内容都属于程序性规定或与 程序有关的规定，更重要的是，在司法实践中，逮捕程序积极有效地规范着逮捕 的具体实施， 从而为公民享有不受任意剥夺的人身自由权提供了现实性保障。“在 法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一 定的行为方式行事。 ” 3基于此种理念，为了防止逮捕权力的滥用，设置科学、缜 密的程序规则，以保障公民人身自由等基本权利不受不合理的侵犯。 由于本人才疏学浅，本文不当之处，在所难免，敬请方家批评指正。 2 英 丹宁： 法律的正当程序 ，李克强等译，法律出版社 1999 年版，第 109 页。 3 美 e.博登海默： 法理学法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年 1 月修 订版，第 371 页。 3 第一章 逮捕程序之域外考察 一、法治国家关于逮捕和羁押程序的立法规定 他山之石， 可以攻玉。 “不知别国的法律者， 对于本国的法律便也一无所知。 ” 4所以我们有必要对世界上主要法治国家逮捕的运行模式进行一番考察。鉴于不 同国家司法体制和立法例存有差异，各国逮捕制度的内涵和外延也有区别。 “从 各国的立法情况来看，逮捕与羁押在适用程序方面大都是分离的，逮捕不过是以 强制方式使嫌疑人到案的一种措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁。相比 之下，中国法中的逮捕不仅仅是强制嫌疑人、被告人到案的一种行为，而更是会 直接导致嫌疑人、被告人受到较长时间的人身羁押。可以说，中国法中的逮捕既 具有强制到案的作用，又具有持续剥夺嫌疑人人身自由的功效，它大体上相当于 英美法中的有证逮捕与羁押的总和。 ” 5基于这种立法例的差异，本文在 介绍西方法治国家关于逮捕程序立法规定的同时， 也介绍了逮捕后羁押审查程序 的立法规定，以期增强比较研究的对应性。 （一）英美法系国家 1、英国的逮捕程序 英国确立了较为完善的针对逮捕程序的司法审查机制。 “一般而言，除了那 些法律允许采用无证逮捕的情况外，警察对任何公民实施的逮捕行为，都必须事 先向治安法官提出申请，并说明实施逮捕的正当理由。只有在治安法官经过审查 发布许可逮捕的令状后，警察才能实施具体的逮捕行为。警察对任何公民逮捕后 的羁押一般不得超过 24 小时，但经较高警衔的警官批准，可以将这一期限延长 12 小时。 ” 6警察在上述期间之外如果还要延长对嫌疑人的羁押，就必须取得治安 法院或者其他法院的合法授权。英国 1998 年人权法案第 5 条第 4 项规定： “由于 逮捕或拘留而被剥夺自由的任何人应有权运用司法程序， 法院应依司法程序立即 4 日 大木雅夫： 比较法 ，范愉译，法律出版社 1999 年版，第 68 页。 5 参见 陈瑞华主编： 未决羁押制度的实证研究 ，北京大学出版社 2004 年版，第 57 页。 6 参见 陈瑞华： 刑事诉讼的前沿问题 ，中国人民大学出版社 2000 年版，第 289 页。 4 对他被拘留的合法性作出决定，并且如果拘留不是合法的，则应命令将其释放。 ” 该条第 5 项规定： “由于违反本条规定而受逮捕或拘留的任何人应具有可能执行 的赔偿权利。 ” 7 在英国的逮捕程序中，犯罪嫌疑人享有一系列重要的诉讼权利：首先，被逮 捕的任何人应以他所能了解的语言立即告知其被逮捕的理由。 宣示逮捕依据是令 状原则的逻辑要求，根据令状原则，逮捕的决定权在于法官，警察仅仅是逮捕决 定的执行机关，警察身份的存在并不能表明其具有强制剥夺国民人身自由的权 力，而必须宣示逮捕令状以证明其逮捕活动的合法性，即令状的预先出示原则。 其次， “目前，英国已经建立了一种由事务律师 24 小时值班的当值律师计划，贫 穷的嫌疑人只要不放弃获得律师法律帮助的权利， 就可以获得政府提供的事务律 师的免费辩护。 ” 8再次，在押的嫌疑人有权向羁押警察直接请求保释，如果遭到 拒绝，则可以向治安法院提出请求。治安法院将就是否保释问题举行听审，届时 警察和嫌疑人及其律师作为控辩双方，到庭陈述意见并进行辩论，法官将就此作 出裁判以决定是否允许保释。可见，在英国，逮捕的决定主体是法院，对逮捕的 司法审查主要表现在法院同步实施的许可和授权以及事后进行的听审和裁决。 2、美国的逮捕程序 美国刑事诉讼的一个显著特征是将被告人所享有的一系列诉讼权利上升到 宪法层面，并纳入到宪法的“正当法律程序”原则体系之内。美国联邦宪法第 4 条修正案规定： “人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利， 不得侵犯。 ”美国联邦宪法第 5 条修正案规定： “不经正当的法律程序，不得剥夺 生命、自由或财产。 ” 9在美国，除了法律规定的例外情况，警察对任何人实施逮 捕都必须首先向一名中立的司法官提出申请， 证明被逮捕者实施了犯罪行为具有 “可成立的理由” ，并说明对其予以逮捕是必需的。法官经过对警察的申请进行 审查，认为符合法律规定的条件，才发布许可逮捕令状。 根据美国联邦刑事诉讼规则的规定，无论是持法官签发的合法逮捕令状 实施逮捕的警察，还是实施紧急逮捕的警察和民众，都必须在无不必要拖延地解 送至地方法官或治安法官面前接受讯问。这种由法官主持进行的初次聆讯，保持 7 樊崇义、夏红主编： 正当程序文献资料选编 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 453 页。 8 陈瑞华： 问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究 ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 193 页。 9 樊崇义、夏红主编： 正当程序文献资料选编 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 461 页。 5 了开庭审理的形式，由负责逮捕的警察或检察官出庭提出控告，并解释实施逮捕 的理由，法官要告知嫌疑人享有的权利，并就其是否允许保释作出裁决。一般而 言，除非涉嫌特别重大的犯罪，一般均可获得保释。当然警察或检察官也可以就 保释提出异议申请，法官就是否羁押问题作最终裁决。可见，在美国，对于嫌疑 人的逮捕以及逮捕到案后是否羁押，法官拥有最终的司法审查权和裁决权。 依据美国联邦宪法第 6 条修正案，在一切刑事诉讼中，被告享有的一项重要 权利就是取得律师帮助为其辩护。在逮捕程序中，犯罪嫌疑人的这些权利也得到 了充分的保障，律师的会见权、律师在场权得以确立。 （二）大陆法系国家 1、德国的逮捕程序 “按照当今的德国法学思想，对于国家权力，必须进行划分和限制，同时对 于公民，必须给予他可以要求法院审查的权利；以这双重方式，使公民不仅在国 家权力的强制性措施面前得到保护，而且还在任何的，也就是说包括国家权力对 其权利的非强制性侵犯面前得到保护。 ” 10这种双重方式是：一方面对国家权力进 行划分和限制；另一方面对于公民给予他可以要求法院审查的权利。 德国基本法第 104 条规定：1、个人的自由只能受到正式法律的限制，并只 能遵照正式法律中规定的方式受到限制。2、只有法官才能对准许或继续剥夺自 由作出裁决。如果不依据法官命令而剥夺自由时，应该立即获得司法裁决。 11可 见， 涉及限制公民自由的强制措施一般都必须接受法院的司法审查。 一般情况下， 检察官或警察对任何人的拘捕都必须事先向法官提出申请， 并证明实施逮捕的必 要性，然后才能取得法官的逮捕令。德国刑诉法上有“暂时逮捕”制度，它是指 在无法官签发的逮捕令的情况下的逮捕。 其目的通常被认为是为了使检察官或警 察能够开始对犯罪嫌疑人进行侦查，否则犯罪嫌疑人有可能逃跑或毁灭证据。被 适用暂时逮捕的人，应当不迟延地，至迟是在被逮捕后的第二日向逮捕地属地地 方法院法官解交，由法官决定是否释放犯罪嫌疑人或对其实施审前羁押。 12 在法官进行羁押复查时， 可以经言词审理而作出裁判。 法院进行言词审理时， 要通知检察院、被指控人以及辩护人到场，并听取到场人的意见。如果经审理， 10 德德国刑事诉讼法典 ，李昌珂译，中国政法大学出版社 1995 年版，中译本引言，第 6 页。 11 樊崇义、夏红主编： 正当程序文献资料选编 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 473 页。 12 参见 德德国刑事诉讼法典 ，李昌珂译，中国政法大学出版社 1995 年版，第 59-60 页。 6 认为待审羁押的前提条件不再成立， 或者情况表明继续待审羁押与案件的重大程 度和可能的刑罚或者矫正及保安处分不相称时，要撤销逮捕令。对于待审羁押超 过六个月，如果法院认为有必要或者检察院要求继续待审羁押的时候，管辖案件 的法院应将案卷移送州高级法院作出决定。 13可见，在审判前的逮捕羁押问题上， 德国的法院是唯一能够进行审查并作出裁决的主体。 2、日本的逮捕程序 日本的逮捕有普通逮捕、现行犯逮捕和紧急逮捕三种类型，其中普通逮捕更 接近我国逮捕适用的条件和情况。 “普通逮捕是根据令状实施的逮捕，是逮捕的 基本类型。日本刑事诉讼法第 199 条第 2 款规定，逮捕证由检察官或司法警 察职员（仅限指定警部以上的官员）提出申请，法官负责签发。申请逮捕证除了 要填写固定格式的申请书外，还需要提供可以证明逮捕理由和必要性的资料。法 官在接到申请后，在必要时，可以听取申请令状的机关和个人的陈述并要求提供 有关资料、开展事实调查，从而对逮捕的理由进行判断。 ” 14 日本法律关于犯罪嫌疑人对逮捕的防御权也有明确规定。 “被逮捕的犯罪嫌 疑人有知道逮捕理由与被逮捕时自己具有的权利； 被逮捕的犯罪嫌疑人可以聘请 辩护人，可以会见辩护人。 ” 15 在日本，羁押是限制犯罪嫌疑人和被告人人身自由，保证侦查和审判顺利进 行的重要手段。羁押分为起诉前羁押（羁押犯罪嫌疑人）与起诉后羁押（羁押被 告人） ，两者均是羁押犯罪嫌疑人或被告人人身的裁判及其执行。日本起诉前羁 押程序的一个突出特点是实行逮捕前置主义， “羁押犯罪嫌疑人必须先实行逮捕 或由检察官提出羁押申请，禁止侦查机关自行决定羁押，必须严格遵守逮捕前置 主义。 ” 16“羁押程序存在两个要件，一是羁押前逮捕程序先行，另一个是接受法 官羁押讯问。羁押请求的实施对象均是已逮捕者，先逮捕犯罪嫌疑人，才能请求 羁押。逮捕前置主义的主要内容，是在逮捕时实施司法抑制，在羁押时也实施司 法抑制，即保障双重检查。 ” 17 日本法律关于犯罪嫌疑人对羁押的防御权也有明确规定。 “会见权，可以会 13 德德国刑事诉讼法典 ，李昌珂译，中国政法大学出版社 1995 年版，第 55 页。 14 参见 彭勃： 日本刑事诉讼法通论 ，中国政法大学出版社 2002 年 6 月第 1 版，第 78 页。 15 日 田口守一： 刑事诉讼法 ，刘迪等译，法律出版社 2000 年 1 月第 1 版，第 52 页。 16 彭勃： 日本刑事诉讼法通论 ，中国政法大学出版社 2002 年 6 月第 1 版，第 86 页。 17 日 田口守一： 刑事诉讼法 ，刘迪等译，法律出版社 2000 年 1 月第 1 版，第 54 页。 7 见辩护人；犯罪嫌疑人可以要求法官开示羁押理由；在羁押理由已经消失时，犯 罪嫌疑人、辩护人可请求取消羁押。 ” 18 3、法国、俄罗斯、意大利等国在宪法层面确立的与逮捕紧密相关的制度 法国的宪法性文件 1789 年的人权宣言第 7 条规定： “除非在法律规定的 情况下并按照法律指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人。 ”法国宪法第 66 条规定： “不得任意拘留任何人。司法机关作为个人自由的保护人，保证依照法 律规定的条件使此项原则获得遵守。 ” 19 随着人权保障观念的不断加强，大陆法 系国家开始借鉴当事人主义的做法，引入了开庭审查方式。根据法国刑事诉讼 法典第 145 条，逮捕的审查程序强化了被追诉人的辩护权，并要求以言辞的方 式开庭审查是否决定羁押。在审查庭上，双方可以辩论，之后应当听取被审查人 的陈述，必要时还可以听取律师发言。 俄罗斯联邦宪法第 22 条规定： “只有根据法官的决定才能实施逮捕、关押和 监禁。在法院做出决定前，拘留不得超过四十八小时。 ”该法第 48 条规定： “保 障每个人享有获得专门的司法帮助的权利。在法律规定的情况下，免费提供司法 帮助。每个被逮捕、监禁或被控告犯罪的人，有权从被捕、监禁或被起诉时起利 用律师的帮助。 ” 20 意大利宪法第 13 条规定： “人身自由不得侵犯。除非根据司法当局的说明理 由的命令，并仅在法定场合和按照法定程序，不得以任何形式进行拘禁、检查和 搜身，也不得对人身自由加以任何限制。法律规定预先羁押的最长期限。 ”该法 第 24 条规定： “在诉讼的任何阶段和任何情况下，辩护均为不得侵犯之权利。 ” 21 （三）对上述国家逮捕和羁押程序的简要评述 现代西方法治国家基本上都抛弃了那种将侦查视为国家对公民进行单方面 追诉的观念，强调被追诉方的程序参与权。基于公民基本人权优于国家权力的宪 政理念，逮捕程序更多地呈现出对逮捕权力的限制，并以保障公民人身自由不受 任意侵犯为己任。在制度设计上能够按照“诉讼”的形态构建逮捕制度，将逮捕 的决定过程和决定权的运行纳入“诉讼”的轨道，以有效防范和制约追诉权的滥 用。在司法实践中，逮捕程序积极、有效地规范着逮捕的具体实施，从而为公民 18 参见 日 田口守一： 刑事诉讼法 ，刘迪等译，法律出版社 2000 年 1 月第 1 版，第 5758 页。 19 樊崇义、夏红主编： 正当程序文献资料选编 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 468469 页。 20 林劲松： 刑事诉讼与基本人权 ，山东人民出版社 2005 年版，第 6667 页。 21 樊崇义、夏红主编： 正当程序文献资料选编 ，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 476477 页。 8 享有不受任意剥夺的人身自由权提供了现实性保障。 在逮捕的运行方面呈现以下 特点： 1、通过对逮捕权的程序性分配，建立了针对逮捕的司法授权和司法审查机 制，防止追诉机关滥用逮捕权。在刑事诉讼中，逮捕权被滥用的最大威胁来自追 诉机关，逮捕被追诉人不仅可以防止被追诉人阻碍诉讼的顺利进行，而且还可以 通过直接控制被追诉人而获得许多其他侦查的便利。司法实践中，追诉机关不可 避免地具有广泛采用逮捕的强烈倾向，如果不予以有力的约束，必然导致逮捕权 的滥用。 着眼于公民人身自由权的保障， 现代逮捕制度在逮捕权力的程序分配上十分 重视对追诉机关滥用逮捕权的控制。一方面，逮捕的实施必须取得法官的授权或 审查。除非法定的紧急情形外，追诉机关一般不得自行决定逮捕，对于必须逮捕 的，追诉机关只能通过向中立的司法机关提出申请，后者经过专门的司法审查程 序决定是否逮捕。由不具追诉倾向的法庭或法官决定逮捕的适用，能够更客观地 审查是否具备法定的逮捕条件， 从而有效避免追诉机关自行决定逮捕时难以严格 贯彻法定逮捕条件的弊端。另一方面，追诉机关在法定特殊情况下自行实施的逮 捕措施，要立即送交法庭或者法官进行合法性审查。在逮捕问题上贯彻“司法最 终裁决”的法治原则和“控诉与裁判职能分离”的诉讼原则。逮捕程序通过在不 同主体之间分配逮捕权，在逮捕申请和逮捕决定之间形成一种相互制约的机制， 防止逮捕权行使的任意性。 2、建立了对逮捕后羁押的司法复审机制。 “无救济既无权利”这一法谚充分 说明了权利救济手段的重要性。 法治发达国家在建构司法权对逮捕羁押权的权力 制衡机制时，不仅重视事前对逮捕羁押的合法性和必要性进行审查，而且也强调 在事后为犯罪嫌疑人或被告人提供畅通的司法救济途径， 为避免非法或不当逮捕 羁押提供有力的程序保障。 在英美法系国家， 恢复被羁押人人身自由的救济措施中最重要的是申请人身 保护令。依据英国 1969 年人身保护法和美国 1787 年宪法，申请人身保护令 是被羁押人的宪法权利。所谓“人身保护令” ，是法院根据被羁押人或其代理人 的请求签发的命令羁押实施人将被羁押人在一定期限内解交法庭审查羁押理由 的令状。该制度的具体内容包括：其始，法院能以出庭状提取被押狱中之囚人； 9 其次，法院从此要寻求此人因何被押；再次，若属无因，此人即被释放；最后， 纵使有因，亦必须依法裁判。 22人身保护令以解除非法羁押和不必要羁押为己任， 为被羁押人提供了有效的救济措施。 在大陆法系的法国，法国刑事诉讼法典第 145 条赋予被羁押人申请释放 的权利，被羁押人可以向刑事审查庭提出保释请求。在德国，存在救济被羁押人 权利的羁押复查制度。 在日本， 保证被羁押人不受不合理羁押的救济制度有三种： 第一，羁押理由宣示制度。即为了防止不当羁押，法官在法庭上公开宣布羁押理 由的制度。第二，羁押停止执行制度。即法院依照职权停止羁押的执行，将犯罪 嫌疑人委托给他的亲属、保护团体等，并附加限制犯罪嫌疑人居住地点等义务。 第三，羁押撤销制度。即在羁押理由或者羁押必要性消失时，法院应当根据请求 或者依照职权撤销羁押的制度。 23 二、国际人权公约确立的有关刑事司法准则 人权保障问题在国际社会受到普遍关注， 人身自由权是所有人权中最基本的 权利，而逮捕最容易侵犯的恰恰就是人身自由权。联合国 1966 年 12 月 16 日第 2200a（xxi）号决议通过公民权利和政治权利国际公约是迄今为止最集中全 面规定国际公认的刑事司法人权准则的联合国文书。该公约与世界人权宣言 、 经济、社会和文化权利国际公约一起被称为“国际人权宪章” ，具有崇高的 国际地位。本文主要以联合国公民权利和政治权利国际公约的规定为基准， 并结合联合国其他人权文件来阐述逮捕正当程序的一般要求。 （一）基于国际人权公约的正当程序 联合国公民权利和政治权利国际公约第 9 条规定： “ （一）人人有权享有 人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据 和程序，任何人不得被剥夺自由。 （二）任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知 逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。 （三）任何因刑事指控被 逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员， 22 英 戴雪： 英宪精义 ，雷宾南译，1935 年版，第 303 页。转引自 宋英辉、吴宏耀： 刑事审判前程 序研究 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 203 页。 23 参见 宋英辉、吴宏耀： 刑事审判前程序研究 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 207 页。 10 并有权在合理的时间内受审判或者被释放。 等候审判的人受监禁不应作为一般原 则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报 到听候执行判决。 （四）任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起 诉讼， 以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以 释放。 （五）任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。从上述规 定看，围绕逮捕这一强制措施，联合国公约在保障公民基本权利方面确立了以下 司法准则： 1、禁止任意逮捕或拘禁。在刑事诉讼中， “尊重人身自由”和“尊重人格尊 严”是应当贯彻始终的刑事正当程序原则， “尊重人身自由”意味着不受任意逮 捕或拘禁的权利。不受任意逮捕或拘禁不仅是一项正当程序权利，而且是一项基 本人权。国际人权文件使用“任意”而不是“非法”的措辞，意味悠长。这就要 求：逮捕或拘禁不仅应当按照法律规定的程序进行，而且必须有理由；逮捕不仅 仅应当是合法的，而且在任何情况下都应当是合理的和必要的；逮捕必须合乎法 律规定的条件和程序，并且关于逮捕和羁押的立法规定应当是恰当的、公正的； 逮捕必须接受中立司法机关的审查和监督， 以避免追诉机关滥用逮捕措施的恣意 行为。 2、被告知逮捕理由和指控罪名的权利。此项权利实际上包括两个方面，一 是被告知逮捕理由；二是被告知指控罪名。逮捕理由的公开是不受任意逮捕权利 的内在要求，被告知指控罪名是被逮捕人在审前阶段行使辩护权的客观要求。对 于逮捕理由应当在逮捕时即时告知，对于指控内容公约要求“迅速告知” 。这些 规定意在保证被追诉人自行辩护权的行使和对程序的实质性参与。 3、获得司法审查的权利。这里的司法机关是指审判官或其他经法律授权行 使司法权力的官员， 该条规定主要涉及对于未经司法授权的逮捕行为进行事后审 查以及逮捕到案后对羁押期限的确定。 将被逮捕人迅速带至司法官员是执行逮捕 官员的义务，无论被逮捕人是否提出要求都必须履行。逮捕后的羁押是非常严厉 的措施，为了避免不必要的羁押，纠正非法羁押，有必要赋予被羁押人向法庭提 起诉讼的权利，并要求法庭审查羁押的合法性和必要性。 4、在多数情况下获得保释的权利。即使逮捕合法并且被逮捕人应当受到指 控，在待审判期间被逮捕人仍有权享有人身自由权。公约规定：等候审判的人受 11 监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何阶段出席审 判，并在必要时报到听候执行判决。人权委员会的第 8 总评论亦指出：审前羁押 应是一种例外，并尽可能的短暂。 24 5、受到非法逮捕或拘禁的受害者有获得赔偿的权利。 公民权利和政治权利 国际公约第 9 条第 6 款规定：任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿 的权利。 保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则第 35 条也有规定：政 府官员因违反本原则所载权利的行为或者不行为而造成的损害应该按照国内法 规规定的关于赔偿责任的现行规定加以补偿。 “ 公民权利和政治权利国际公约 被称为国际人权宪章的三个重要国际人 权约法文献之一，经历了长达 17 年的起草修改工作，其间贯穿了东西方国家的 争论、斗争和协调，是东西方观念、文化和人权思想斗争、妥协的产物，基本上 兼顾了各方面的利益，满足了国际社会的普遍要求。因此，公约保护人身权利的 条款是公认的、可以被普遍接受的经典表述。 ” 25国际社会的正当程序是普遍适用 于各种诉讼模式的基本的或者说是最低限度的程序要求， 具有非常强的包容性和 普适性。在逮捕程序问题上，国际司法准则反映了平等和普遍的人性，值得我们 去尊重，其中蕴涵的理念应该得到广泛的认同。 (二)基于国际人权公约的辩护权 辩护权是被追诉人诉讼权利的核心，因此国际人权公约对辩护权的内容、行 使方式及救济程序作了系统的规定， 与逮捕程序紧密相关的辩护权规定主要有以 下内容： 1、有权及时获得律师的帮助。在刑事诉讼的早期阶段获得律师的帮助不仅 是被追诉人获得有效的辩护所必须， 而且还是防止其人身自由权受到非法或不当 侵害的重要保障。 “犯罪嫌疑人获得律师帮助权的根据源于两个方面的要求：第 一，与犯罪嫌疑人享有辩护权相连，该项权利的直接目的是为了保障犯罪嫌疑人 辩护权的有效行使和切实兑现；第二，与审前程序自身的特点相关，该项权利肩 负着平衡国家追诉权、保持审前程序诉讼构造的社会功能。 ” 26公民权利和政治 权利国际公约第 14 条第 3 款规定：任何受到刑事指控的人，有相当时间和便 24 参见 宋英辉、吴宏耀： 刑事审判前程序研究 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 187 页。 25 周伟： 保护人身自由条款比较研究兼论宪法第 37 条之修改 ，载法学评论2000 年第 4 期。 26 宋英辉、吴宏耀： 刑事审判前程序研究 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 379 页。 12 利准备他的辩护并与他自己的律师联络；1990 年召开的联合国预防和犯罪待遇 大会上通过的关于律师作用的基本原则第 1 条规定：所有的人都有权请求由 其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护， “各个阶段”显然包括审查批捕阶段。 2、有权联系、会见律师。 关于律师作用的基本原则第 8 条规定：遭逮捕、 拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地在不被窃听、 不经检查和完全保密的情况下接收律师来访和与律师联系协商。 这种协商可在执 法人员能看得见但听不见的范围内进行。 保护所有遭受任何形式拘留或监禁的 人的原则第 15 条规定：被拘留或监禁人与外界，特别是与家属或律师的联系， 不应被剥夺数日以上；该原则第 18 条规定：被拘留或被监禁人应有权与其 法律顾问联络和磋商； 应当允许被拘留或被监禁人有充分的时间和便利条件与其 法律顾问进行磋商； 被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线 范围之内听力范围外进行。 3、获得刑事法律援助权。 “法律援助制度是国家在司法制度运行的各个环节 和各个层次上， 对因经济困难和其他原因而难以通过通常途径保障自身基本社会 权利的社会弱者，减免收费提供法律帮助的一项法律保障制度。 ” 27现代诉讼程序 不仅具有典型的专业化、技术化倾向，而且法律体系庞大而繁杂，当事人的诉讼 权利能否实现、 诉讼能否顺利进行乃至司法公正的实现很大程度上依赖于法律专 家的参与。因此，在制度理想与社会现实的鸿沟之间必须架设刑事法律援助的桥 梁。 公民权利和政治权利国际公约第 14 条第 3 款规定：受到刑事指控的任 何人，有权出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩 护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件 中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自 己付费。 关于律师作用的基本原则第 6 条规定：任何没有律师的人在司法需 要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师， 以便得到 有效的法律协助；如果他无足够力量为此服务支付费用，可不交费。 27 张耕主编： 法律援助制度比较研究 ，法律出版社 1997 年版，第 4 页。 13 第二章 我国逮捕程序的现状与反思 在我国，逮捕是指公安机关、人民检察院和人民法院，为防止犯罪嫌疑人或 被告人逃避侦查、 起诉和审判， 进行妨碍刑事诉讼的行为， 或者发生社会危险性， 而依法剥夺其人身自由，将其羁押起来的一种强制措施。 “逮捕是刑事诉讼强制 措施中最严厉的一种，它不仅剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而且逮捕 后除发现不应当追究刑事责任和符合变更强制措施的条件外， 对被逮捕人的羁押 期间一般要到人民法院判决生效为止。 ” 28中国法中的逮捕不仅仅是强制犯罪嫌疑 人、被告人到案的一种行为，而更是会直接导致嫌疑人、被告人受到较长时间的 人身羁押。 一、我国逮捕程序的主要立法规定 我国现行逮捕制度主要体现在宪法第 37 条和刑诉法第一编第六章、 第二编第二章第八、 九、 十节以及 国家赔偿法 第三章第一节的立法规定之中。 这些规定，包括了逮捕的机关、逮捕的条件、逮捕的程序、不批准逮捕的复议复 核、逮捕的撤销与变更、逮捕的羁押期限以及对错误逮捕的司法赔偿等内容，本 文主要介绍其中有关逮捕的机关和逮捕程序的立法规定。 我国宪法第 37 条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任 何公民，未经人民检察院批准或决定，或者人民法院决定，并由公安机关执行， 不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。 “该 规定表明：第一，我国逮捕制度也是作为人人享有不受任意逮捕的保障而存在， 侧重的是逮捕制度的限权功能；第二，我国立法坚持实施逮捕必须经过法定机关 批准或决定的原则。 ” 29 我国刑诉法第 59 条规定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检 察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。 人民检察院刑事诉讼规则第 28 参见 陈光中主编： 刑事诉讼法 ，北京大学出版社、高等教育出版社 2002 年版，第 206 页。 29 参见 宋英辉 吴宏耀： 刑事审判前程序研究 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 208209 页。 14 91 条的规定，公安机关对其侦查的案件，发现需要逮捕的，应当向人民检察院 报请批捕，由人民检察院作出是否批准逮捕的决定；人民检察院在其自行侦查的 案件中， 发现需要逮捕的， 由侦查部门报请审查批捕部门审查决定。 由以上法律、 司法解释规定可知：1、逮捕的批准机关是人民检察院。公安机关在侦查活动中， 在认为依照法律规定有必要逮捕犯罪嫌疑人的情况下，自己无权决定，而应当提 请人民检察院审查，由人民检察院作出是否批准逮捕的决定。2、逮捕的决定机 关是人民检察院和人民法院。人民检察院的逮捕决定权，是指在人民检察院直接 立案侦查的自侦案件中，认为有逮捕犯罪嫌疑人的必要时，依照法律规定有权作 出逮捕的决定。人民法院作出逮捕决定主要发生在审判阶段的以下两种情况，一 是对人民检察院提起公诉的案件中尚未逮捕的被告人认为应当逮捕的； 二是法院 对自诉案件的被告人认为有逮捕必要的。3、无论是人民检察院批准的逮捕，还 是人民法院决定的逮捕，都必须交由公安机关执行。 在公安机关负责侦查的案件中， 检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押期限 的批准权。在我国，逮捕之后必然予以羁押，依据刑诉法第 124 条的规定， 逮捕后的侦查羁押期限为 2 个月。这就意味着，检察机关一旦作出决定或批准逮 捕的决定，就至少可使犯罪嫌疑人、被告人受到 2 个月的羁押。在法定特殊情况 下，逮捕后的羁押期限可以先后由上一级检察院和省级检察院批准，分别延长 1 个月、2 个月和 2 个月，最后达到 5 个月。在司法实践中，公安机关对其负责侦 查的案件，需要延长羁押期限的，应向同级检察机关提出延长羁押期限的意见， 并提供“简要案情” 。同级检察机关审查同意后，层报上一级检察机关或者省一 级检察机关批准。省一级检察机关和最高人民检察院负责侦查的案件，有权自行 直接决定延长羁押期限。省级检察机关以下的其他检察机关负责侦查的案件，需 要延长羁押期限的，则由侦查部门报上一级或省级检察机关批准。 我国刑诉法还有两项特别的规定，以使公安机关、检察机关有更大、更 自由地延长羁押期限的权力。1、在侦查期间“发现嫌疑人另有重要罪行的” ，公 安机关可以不经检察机关批准，而自行决定“自发现之日起重新计算羁押期限” 。 这就意味着负责侦查的警察只要发现嫌疑人犯有两项以上罪行的， 都可以在羁押 期满