（法学专业论文）中国外资并购法律问题研究.pdf

摘要 在经济全球化与改革开放及加入w t o 的大背景下，外资以并购的方式进入中 国己成为外商直接投资的一个重要趋势但主要是传统的创建式投资，跨国并购 比例仍然很小而如今全球跨国并购的金额与世界外商直接投资总额的比率已超 过8 0 中国融入世界经济的速度正在加快，但是仍然不能回避外资并购对中国 所带来的影响。考察中国规范外资并购的管理机构及法律体制可以发现，多头管 理的机构、不同效力等级且存有抵触的法律规范，并且中国外资并购的法律制度 仍不完善，迄今为止，尚无一个统一的法律来规范外资并购行为。在以往的几年 中，立法机关及政府部门陆续颁布了许多关于外资并购的法律、法规及规章。但 是，由于这些法律规定大部分皆并非国家立法机关颁布，而是由不同的职能部门 颁布的临时性规定，因此，这些法律、法规及规章缺乏统一性与权威性。使得外 资并购境内企业的操作相当复杂。外资并购实际上包含了两层含义：一层是外资 兼并中国企业；另一层是外资收购中国企业由于两者的实质内容不同，所以法 律要求也有区别它作为外国投资者的经济策略和投资手段，在中国的主要障碍 是在法律方面笔者在本文中将从外资并购的界定和中国外资并购的现状入手， 着重分析以下的法律实务问题：第一，在中国外国投资者并购中国企业前后的法 律适用问题；第二，中国外资并购法律实务操作问题，重点分析尽职调查方面的 问题通过分析中国现行对外资并购规范存在的问题、外资并购在法律实务上所 存在的风险，来提出统一外资并购立法的建议。 关键词：外资并购，外资并购实务，反垄断执法，完善 a b s t r a c t w i t ht h ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n t h ed e v e l o p m e n to f“o p e n d o o r p o li c ya n dc h i n a se n t r yi n t ow t o 。m ah a sb e c o m eo n eo fg r o w i n gt r e n d s o ff o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t w h a ti sp r i m a r yi st h et r a d i t i o n a l - s t y l e i n v e s t m e n t ，a n dt h ep r o p o r t i o no fc r o s s b o r d e rm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s i ss t i l ls m a l l b u tn o w ，t h er a t i 0b e t w e e nt h ea m o u n to f g l o b a l c r o s s b o r d e rm aa n dt h ea m o u n to ff o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n th a se x c e e d e d 8 0 c h i a ni s s p e e d i n gu p t oi t s i n t e r g r a t i o n i n t ot h ew o r l d e c o n o m y h o w e v e r ，t h e r eisn oa c c e s sf o rc h i n at oa v o i dt h ee f f e c tb r o u g h t a b o u tb yf o r e i g nm & a a f t e rr e s e a r c ho nr e g u l a t i o n so fc h i n e s ea u t h o r i t i e s i nc h a r g eo ff o r e i g ni n v e s t m e n tv i am & aa n dr e l e v a n tl e g a ls t i p u l a t i o n s ， f u r t h e r m o r e ，t h el e g a ls y s t e mo fc h i n a sm & ai si m p e r f e c ta n ds of a rt h e r e h a sb e e nn ou n i f i e dl a wt on o r mf o r e i g nm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s i nt h e p a s tf e wy e a r s ，t h el e g is l a t u r ea n dg o v e r n m e n td e p a r t m e n th a sis s u e d e g u l a t i o n s ，i a w sa n dd i s c i p l i n e so nf o r e i g nm & a n e v e r t h e l e s s ，m o s tp a r t o fl a w sa r en o tp r o m u l g a t e db yt h es t a t el e g i s l a t u r e ，w h a t m o r e ，t h e y a r et e m p o r a r yp r o v i s i o n si s s u e db yd i f f e r e n tu n c t i o n a ld e p aa c c o r d i n g l y t h e s er e g u l a t i o n s ，l a w sa n dd i s c i p l i n e sl a c ku n i t ya n da u t h o r i t y r t m e n t s if i n dm u l t i e n d so fm a n a g i n gi n s t i t u t i o n sa n dc o n f l i c t i n gl e g a l s t i p u l a t i o n so fd if f e r e n tl e g a le f f e c t sm a k et h ep e r f o r m a n c eo ff o r e i g n c o m p a n i e sr a t h e rc o m p li c a t e d 服ab vf o r e i g ni n v e s t m e n ta c t u a l l yi n v o l v e s t w om e a n i n g s ：f i r s t ，f o r e i g nc o m p a n i e sm e r g e rc h i n e s ec o m p a n i e sa n d s e c o n disf o r eig nc o m p a nie sb u yo u tc h in e s eo n e s b e c a u s et h ed if f e r e n c e s b e t w e e nt h e s et w oa c t i v i t i e s ，t h er e g u l a t i o n sa n ds t i p u l a t i o n si n v o l v e d a r ed i f f e r e n tt o o a so n eo fe c o n o m i cs t r a t e g i e sa n di n v e s t m e n tm e t h o d s f o rf o r e i g nc o m p a n i e s ，t h em a i no b s t a c l ei tf a c e si sf r o m1 e g a ls i d e f r o m t h ed e f i n i t i o no ff o r e i g nm & aa n dp r e s e n ts i t u a t i o n so ff o r e i g nm & ah e r e i nc h i n a ，w r i t e rt r i e st oa n a l y z et h ef o l l o w i n gp r a c t i c a ll e g a li s s u e s ： f i r s t ，l e g a la p p li c a t i o nf o rt h ec o m p a n i e sa f t e rf o r e i g nm & a ：s e c o n d ， p r a c t i c a ll e g a li s s u e sf o rf o r e i g nm & a ，m a i n l yd i s c u s s e sd u t yo fi n q u i r y t h r o u g ha n a l y s i so fp r o b l e m so nc h i n e s ec u r r e n tl a wo ff o r e i g nm & aa n d o fi s s u e so np r a c t i c a ll e g a la p p li c a t i o n ，w r i t e ra t t e m p t st op r e s e n ts o m e a d v i c eo nu n i f i c a t i o no fl e g a lr e g u l a t i o n sa n ds t i p u l a t i o n so nf o r e i g n m & a k e y w o r d s ：f o r e i g nm & a ，f o r e i g nm ap r a c t i c e s ，a n t i t r u s tl a w ， i m p r o v e m e n t 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 喜：薹薹冀荔萎三嘭滢卢截盛， 导师签名：( 嬲 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：产截壹、 2 0 0 93 月3 日 第1 章引言 随着经济全球化的快速发展，世界各国联系越来越密切，在经济贸易上合作 越来越多，外资并购也成为各国企业发展的新趋势在国际竞争逐渐激烈的情况 下，亚洲企业越来越重视外资并购中国作为第三世界最大的发展中国家，尤其 是在改革开放及加入w t o 以后，对外贸易发展迅速，外资也不断涌入中国市场虽 然近年来外资引入中国规模不断扩大，但主要是传统的创建式投资，跨国并购比 例仍然很小而如今全球跨国并购的金额与世界外商直接投资总额的比率已超过 8 0 中国融入世界经济的速度正在加快，但是仍然不能回避外资并购对中国所带 来的影响。 外资并购对中国企业在资金，技术，管理，经营战略等方面都会带来很大调 整由于外资并购作为外国事务进入中国，必然会与中国外资管理机构及法律制 度在程序和实体上会产生冲突，使得外资并购在华操作会有一定困难在2 0 0 2 、 2 0 0 5 、2 0 0 6 年，中国陆续出台了一系列规定、通知，如关于向外商转让上市 公司国有股和法人股有关问题的通知、利用外资改组国有企业暂行规定和 外国投资者并购境内企业暂行规定等为外资并购在中国的实施提供了法律和 政策支持。外资并购虽然是一项经济活动，但是它设计到中外法律及国际惯例， 因此是一项很复杂的法律工程统计这几年来在中国具有较大影响的外资并购 案，如美国凯雷投资集团收购中国最大的工程机械制造企业徐工机械案，西北轴 承与德国f a g 公司并购案，达能入主乐百氏案，青啤与a b 公司并购案1 ，可口 可乐收购汇源案等，可以看出中国关于外资并购相关法律存在很多问题由于缺 乏对外资的全面认识，使得促进引进外资的战屡模糊，相关法律不仅凌乱而且相 互冲突在外资并购中会出现资产流失及垄断风险，而中国的经济安全预警机制 不完善，现行法规对外资并购的违法行为的处罚也不够到位，使得外资并购法律 法规的迫切需要规范因为与之相关的法律主体和法律关系很多，因此需要具有 可操作性的相关法律法规与之相适应。 1 对于中国这个人口最多的的发展中国家来说，尤其是加入w t o 以后，面临 着更大的机遇和挑战。中国在更大范围和更深层次上加速融入到全球化中，对外 贸易之门大开，企业如想在全球化的浪潮中不被淘汰，其中通过并购方式实现企 业资源整合是提升企业竞争力的重要方式之一。外国投资大规模全方位地对中国 境内企业实施并购战略，既是中国加入世贸组织兑现开放资本市场承诺的必然 结，果，又是外国投资者参与分享中国经济高速增长所带来的利润甚至谋求垄断 1 近年影响较大的十大外资并购案，陈华，孔命林企业管2 0 0 7 年0 8 期。 l 利润，实现其全球战略所采取的重要举措。但是外资进入中国与中国的法律及企 业制度等方面皆存在着冲突与矛盾，因此一部完整的“外资并购基本法的制定 是有必要的。 第2 章外资并购制度概述 对于十年前的中国而言，外资并购还是一个新事物，然而现在无论是对于 企业来说，还是外资并购法律的立法者或是从事并购业务这入来说，外资并购却 已经成为一个特别热门的话题中国政府在近几年里，陆续颁布了一系列与外资 并购相关的法律法规和部门规章，意在建立一套外资并购的管理体制，旨在适应 对外商直接投资的大幅度增长的形势发展的要求2 0 0 6 年8 月8 日颁布了由商 务部、国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家 外汇管理局、中国证券监督管理委员会联合制定的关于外国投资者并购境内企 业的规定( 下称“并购规定打) ，以取代2 0 0 3 年4 月1 2 日起生效的外 国投资者并购境内企业暂行规定这是中国目前为止关于外资并购相关法律法 规里最全面最重要的一部规章虽然在法律法规中并购规定效力层级较低， 但是随着它的实施，外资并购交易在中国将不断得到完善。 2 1 “外资并购”概念的界定 外资并购概念包含两个方面，一是如何认定“外资 ，二是如何界定“并 购挣。外资并购：包括外资公司、企业、经济组织或个人直接通过购买股权或 购买资产的方式并购境内企业。 2 1 1 外资的界定 “外资 ，通常就是指外国资本，与外国投资者是不同的从资本的来源来 看，分为外资与内资从投资者本身及投资主体来说，分外国投资者和国内投资 者一个外国投资者所进行的投资属于外资的范围，而一个国内投资者进行的投 资并不必然属于内资2 。 2 0 0 3 年中国外经贸部公布的外国投资者并购境内企业暂行规定( 以下简 称暂行规定) 对外资进行了明确的认定。按照中国的外商投资企业法的规定， 由“三资企业( 主要指外资控股的企业) 进行的投资，虽属于中国法人，可 是，不应归到内资的范畴，性质上就应属于外资。暂行规定中所称的外国投 资者购境内企业，是指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东和股权或 2 外资并购境内企业的法律分析。叶军，鲍治，法律i 版社2 0 0 8 年修订增补版，第二页。 2 认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者 设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资本且运营该资产3 。 2 1 2 并购的界定 “并购 包括兼并和收购两层含义外资并购主要是指外国投资者通过兼并 或收购的形式而取得公司企业控制权。 兼并( m e r g e r ) 是指一公司企业将其他公司企业并入本公司企业，而使后者 失去法人资格，即吸收合并，又称“全部收购 。收购( a c q u i s i t i o n ) 是指一 个公司企业通过购买其他公司企业全部或部分资产或股权，以实现对该公司企业 的实际控制，而被收购的公司企业仍可具有独立的法人资格。从兼并和收购的动 机和目的来看，都是通过产权交易，以达到控制其他公司企业的目的，所以将两 者合并统称为“并购 。外资并购作为一种资本运作和企业经营方式，可以从以 下两方面进行界定，从外资并购的角度来说，一是结果标准，即只要并购的结果 是外资实现了对境内上市公司的实质控制则为并购，二是形式标准，即何种类形 式的股权或资产买卖构成并购。实践中，在法律允许的范围内，可以采用更多的 形式。 根据被并购企业的性质可分为：对国有企业的并购、对集体企业的并购、对 私营企业的并购、对外商投资企业的并购。而中国为了避免国有资产因外资并购 造成的国有资产流失，在发生这类并购时对国有企业法的规定的运用很仔细 根据并购公司和目标公司的态度可分为友善并购和恶意并购。前者是指对目 标公司有利的，至少不损害其经营管理的一类收购，而后者是指受到被收购公司 反对的收购 从收购的标的来看，可以进一步分为资产收购和股份收购。 ( 1 ) 资产收购：是指被收购企业的资产收购后，目标企业的法律人格仍然 保留，只不过目标企业通过资产出售而使资产由实物形态转化为货币形态，实践 中主要包括全部资产收购和部分资产收购两类。资产收购从性质上不同于购买股 份的投资行为，应属于贸易行为。 ( 2 ) 股权收购：这包括对有限责任公司股份的收购，对非上市股份有限公司 和上市公司的股份、股票进行的收购。当收购是针对公司时，其中又有控股式及 参股式并购之分。从目前的几个外资并购规定中对这种收购似乎没有区分控制权 问题，对控制式和参股式收购一样对待的4 。 资产并购与股份并购有以下三个方面的区别：在主体上，前者是目标公司 和并购公司，后者是并购公司和目标公司的不特定公众股东；在客体上，前者是 3 外国投资者并购境内企业暂行规定第二条规定 4 外资并购境内企业的规定法律分析，叶军，鲍治，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 页。 3 目标公司的资产，后者是股份；在并购方式上，前者是通过双方协议进行，后者 可以是通过协议，也可以是在证券市场购买股份。 2 2 外资并购的类型 根据分类的标准不同，外资并购类型有多种分类方式。 1 按并购企业之间的行业关系划分 ( 1 ) 横向并购：两个同一行业的两个公司所之间进行的并购，也可以说是竞 争对手之间的并购。由于企业并购后因生产工艺相近来生产同类产品，为了将资 源的利用率达到最高，迅速进行生产规模的扩大，提高通用设备使用效率，这样 可以通过共用采购、销售等渠道形成产销的规模经济。但是横向并购常常被严格 限制和监控，主要是因为这种并购减少了竞争对手，容易破坏竞争，形成垄断的 局面最早出现的一种企业并购形式是横向并购，无论是在2 0 世纪初期的西方 企业并购热潮中还是当前的世界各国的企业并购形式，都是以横向并购为主的。 ( 2 ) 纵向并购：即企业与之有密切关系的供应厂商或客户之间，在生产、营 销环节并购过来，以形成纵向一体化。简单来说，就是处于生产同一产品、不同 生产阶段的企业间的并购。这种并购方式在企业内部的协作化生产，管理和相应 的开销费用的减少都是有重要作用的纵向并购成为西方企业第二次并购浪潮中 主要的并购方式纵向并购基本很少引发反垄断问题，主要是因为它不会导致公 司市场份额的大幅度提高5 ( p 1 2 0 1 8 2 ) 。 ( 3 ) 混合兼并：指排除竞争对手，或现实中或潜在的客户，或供应商的企业 之间以外的并购方式。混合并购有以下三种形态：在相关产品市场上企业间的产 品扩张型并购；对尚未渗透的地区生产同类产品的企业进行市场扩张型并购；生 产和经营彼此间毫无相关产品或服务的企业间的纯粹的混合并购。混合并购是企 业实现多元化经营战略，进行战略转移和结构调整的重要手段，是西方第三次并 购浪潮的主要形式。 2 按支付手段划分，可分为换股并购、现金收购和综合收购 ( 1 ) 换股并购是收购企业为了换取目标公司全部或大部分股票，通过向目标公司 的股东发行本公司的新股票的并购方式。换股并购由于并购时增发了新股，这会 造成并购双方股东在新合并公司的股权结构发生变化，导致企业的控制权会发生 转移。( 2 ) 现金收购是指收购公司支付一定数量的金钱，以取得目标公司的权益， 包括资产和股权。现金收购存在所得税的问题，这可能会增加收购公司的成本。 与现金收购不同，换股并购不需要支付现金，( 3 ) 综合收购指在收购过程中，收 5 a f r o w k j t h eo r g a n i z a t i o no fe c o n o m i ca c t i v i t y ：i s 鲫岱p e r t i n e n tt ot h ec h o i c eo fm a r k c f 、，a 铷sn o n m a f k e t a l l o c a t i o n ，i nj o i n te c o n o m i cc o m m i t t e e ，t h ea n a l y s i sa n de v a l u a t i o no f p u b l i ce x p e n d i t u r e ：t h ep p bs y s t e m ( j ) g o v e r n m e n tp r i n t i n go t ：f = i c e ，v o i ，1 。 4 购公司支付的不仅仅有现金、股票、而且还有认股权证、可转换债券等多种方式 的混合。这种兼并方式具有现金收购和股票收购的特点，收购公司既可以避免支 付过多的现金，保持良好的财务状况，又可以防止控制权的转移6 。 2 3 外资并购外资并购的步骤 一般来说，并购要经过制定并购战略、确定并购目标、调查评估与谈判、实 施和整合等阶段。根据关于外国投资者并购境内企业的规定，外资并购通常 包括以下几个步骤： 1 ) 制定并购战略：确定并购是否符合企业发展，并根据该发展战略来 制定并购计划。 2 ) 尽职调查：境外投资者的代理律师对境内企业的主体资格、债权债 务关系、资产的合法性进行核实。 3 ) 确定并购目标：根据之前制定的并购战略，以及目标企业的综合因 素来确定并购对象。 4 ) 调查评估与谈判：根据各专业人士对目标公司的作出的各类评估来 分析可能存在的法律风险，进行交易谈判，确定价格并大成交易。 5 ) 设计并购协议：交易达成后，通过并购协议来落实细节问题，如股 权转让如何实施等等。 6 ) 合资合同及公司章程设计：应充分考虑各方股东的权利、利益和责 任，以及公司管理的科学性、运作效率等多方面的因素，并根据外 商投资服务中心的范本来设计相应的合资合同和公司章程。 7 ) 准备文件及报批：需要准备的文件高达十几项，而且有些还需要前 置程序，如经营范围调整、企业名称变更等等。 8 ) 变更工商税务登记：按照法定程序办理即可，在税务变更登记后则 应考虑并购后可以享受哪些优惠政策。 2 4 外资并购中尽职调查的主要内容 作为一种市场法律行为，并购自然会遇到诸多风险，一些风险有的可 能会影响到并购方案目标的实现，或者是给并购后的企业经营管理带来影 响。为了尽量减小和避免并购风险，对评估目标公司相关风险的进行尽职 调查是并购活动中需面临的重要法律问题，尽职调查通常包括以下主要内 容7 ： 6 史建三，石育斌，易芳：中国井购法律环境与实务操作，法律出版社，2 0 0 6 年版，第5 页。 7 外资并购中国企业实务指南，胡杰武，经济出版社，2 0 0 6 年版2 6 1 页 5 关于目标公司的一般情况的调查 ( 1 ) 公司的主体资格：并购首先要注意的问题就是目标公司的主体资格 可以通过审查目标公司的营业执照、税务登记证、组织代码证、公司章程、消防 环保批文及其它所有必需的证照等资料来进行。 ( 2 ) 董事会和股东大会：目标公司原先之治理结构也是尽职调查的主要内 容，因为这将涉及到并购后的组织整合。相关调查主要表现在：目标公司董事会 成员背景、简介及其职位、职责范围、学历、年龄、工作经历、薪酬及雇用合同 等；过去三年的董事会会议记录及董事会决议；监事会成员及会议记录；过去三 年的股东大会会议记录及决议等等。 ( 3 ) 主要附属法律文件：合同管理是企业管理的一项重要内容，合同管理 的好坏反映了公司经济活动的开展是否妥当，因此目标公司的原合同责任直接影 响到并购方的风险。对于目标公司的资产销售或购买协议，厂房、用水、用电合 同和与生产有关的其它重要合同，银行贷款及其它借款合约，财产及人身保险合 同、保险单及其它主要合同等需特别注意审核。 ( 4 ) 知识产权及其它无形资产：知识产权也是尽职调查中的重要内容，尤 其是对一些技术密集型企业的并购来说显得非常重要。它属于无形资产，对其的 审查要比不动产和动产的审查困难的多，而且是一项技术很强的工作，因此需要 了解相关知识产权及其它无形资产的类型、范围、相关许可使用等情况。 ( 5 ) 或有负债：这主要包括担保责任引起的负债，诉讼案件和经济纠纷、 侵权案件等可能败诉引起的负债，以及产品可能发生的质量责任赔偿等引起的负 债。目标公司的很多可能的负债在尽职调查时可能是不确定的，对目标公司未列 示或列示不足的负债必须予以调整。查核的主要内容有：所有向其它公司或自然 人所作的担保明细；产品保证的详情；过去三年的任何有关诉讼和仲裁的资料； 过去三年的任何有关政府调查及惩罚的详情；过去三年因侵犯他人的专利权、商 标及著作权之索偿；其它或有负债之详情等。 固定资产及租赁物业 应当稽查目标公司所有租赁的物业及固定资产( 包括土地使用权，建筑物及 设备) 明细( 含购入价、购入日期及其所在地) ；土地使用证、房地产权证及房 屋租赁协议等；土地及房产抵押之政府抵押登记文件；已抵押固定资产明细表等， 并进行分析目标公司主要财产的权利状态，以避免产生其不良资产及其它影响企 业运作的情况发生。 目标公司的经营管理 ( 1 ) 其发展历史、组织架构：通过调查目标公司的附属企业的名单、组织架 构图，及它们与目标公司的关系( 例如：其为公司某部件之供货商等) 、目标公 司由成立至今之任何重大事项( 例如：增资，改变经营范围，转换股东) 等，可 6 以了解目标公司的发展历史，管理架构。 ( 2 ) 管理团队：通过调查目标公司高级管理人员的相关背景简介，如其职位、 职责范围、学历、年龄、工作经历、薪酬及雇用合同等，有利于并购后企业的管 理整合安排。 目标公司的客户：通过了解目标公司所有主要客户及其特性，如地区分布， 付款形式；主要客户最近三年的销货金额、其主要之竞争对手及其规模、产品、 销售量、售价、优缺点等，更有利于规避市场风险，目标公司原客户的继续保留 及对竞争对手的了解，也会影响到目标公司的预期盈利。 目标公司的财务资料 尽管我们需要承认企业财务报告存在一定的局限性，但财务报表是并购过程 中重要的信息来源及价值判断依据，通过对目标公司过去三年的总账及明细账； 过去三年的每年财务报表；过去三年的会计师的审计报告：过去三年的会计师的 审计底稿：主要会计政策详情及于过去三年的更改以及最近三年的会计报表( 包 括：资产负债表、损益表、销售成本明细表、销售费用明细表、营业外收支明细 表等) 等的审查，可及时发现相关风险8 。 目标公司的人事及组织管理 必须使人力资源上整合计划的实施和企业文化的融合，因为人力资源的整合 在很大程度上会影响到并购的成功与否。并购前即时审查目标公司相关资料，如 部门架构图和人力资源配置图、人力资源管理制度；职工劳动合同标准本( 包括 管理人员及职工的聘用合同) ；公司薪资制度及福利详情( 如各种补贴、奖金等) ， 以及过去三年的工资明细；目标公司的各项主要规章制度及程序， 环境保护、消防安全、职业健康管理问题 随着全球环保风暴的掀起，环境安全问题将会越来越受重视。在环境安全、 消防安全、职业健康方面的计划方面，企业不仅要能创造更安全的工作环境，消 除环境对对员工、对社会的危险，更有效地利用自然资源，同时有助于改进企业 的操作和降低成本。调查的主要内容包括：废水、废气及其它污染物排放许可； 公司的安全、健康及环境保护措施和有关设备；公司的安全，健康及环境保护评 估或监测报告等。 由于每个并购交易都具有个案性，因为上述的尽职调查内容的制定需有针对 性，因此需对不同的目标公司制定特定的调查内容。通过尽职调查来事先察觉那 些可能影响并购达成的风险和法律问题的存在，如果的确存在相关问题，则一般 可通过协商及或在并购合同中予以特殊的条款安排( 如陈述与保证条款、维持 现状条款、风险分担条款、索赔条款等) 而得到合适处理。在尽职调查的基础上 外资并购中国企业实务指南，胡杰武，经济出版社，2 0 0 6 年版2 9 5 页 7 制作完善的并购合同，对并购双方都是有益处的9 。 2 5 外资并购的动因 在全球市场经济条件下，企业经营的基本目标是追求利润的最人化，并购的动因主要表 现在：扩大生产经营规模，降低成本费用：提高市场份额，提升行业战略地位；争夺创新 技术与人才；通过收购跨入新的行业，实施多元化发展战略，分散投资风险；其他动因， 如投机性套现、企业因价值被低估而产生的收购行为、合理避税等等。 第3 章中国外资并购的现状 2 0 世纪9 0 年代中期以来，外资并购在全球范围内得到迅猛发展。中国以其经 济持续快速发展、政局始终保持稳定和巨大的市场前景吸引了众多跨国资本的目 光。虽然在华的外国投资中，所谓的“绿地投资 埔仍然冲当着外国投资的主力 形式，但是并购式投资正以其“随风潜入夜，润物细无声 的态势悄然而来。尤 其是近几年来，随着中国投资环境的进一步改善，外资并购政策的日益宽松，越 来越多的外国资本一包括中国港澳台资本一纷纷加入到跨国并购的大潮中来。 3 1 中国外资并购的基本现状 近年来，与绝大多数国家经济发展放缓、投资下降的状况相比，中国在加入 w t o 后正逐渐成为吸引外国直接投资的大国之一。据有关资料显示，1 1 从2 0 0 2 年到 2 0 0 8 年的七年间，中国实际利用外商直接投资额从5 5 0 亿元增长至9 5 2 5 3 亿元， 增长了7 3 以上。显然，中国已逐渐成为世界上利用外资最多的国家之一。 但是，据商务部最新公布的外商投资统计数据显示，中国利用外资的主要方式仍 然是所谓的绿地投资，以并购形式出现的外国投资只占很小的一部分。其实，外 经贸部他条法司司长周小燕几年前便指出了我国外资利用的这一特点。她说：“近 几年国际上掀起了并购热潮，很多跨国公司对在中国并购也十分关注。去年全球 的跨国投资逾1 万亿美元，其中通过并购实现的比例高于8 0 。而中国去年实际 利用的4 0 7 亿美元外商直接投资中，并购投资只占5 至6 。与并购投资占全球 跨国投资9 0 以上相比，中国以并购形式实现投资的比例很小。在全球并购风起 喙地投资( g r e e n f i e l di n v e s t m e n t ) 又称创建投资，是指跨国公司等投资主体在东道国境内依照 东道国的法律设置的部分或全部资产所有权归外国投资者所有的企业 来源，b ! ! 巳；! 曼型：型i ：g 型：! 旦乜些堕! 盘! ! j 坠! ! j ! 埋；! j 堕! 鱼堕! ! ：b ! 堕。 n 外经贸部己经被并入商业部。但考虑到众多法规未变以及为了表述便利。本文仍沿用外经贸部。 8 云涌的大形势下，这显然与并购在全球投资中所占的比重不一致。实际上，通过 股权交易方式控制或者获得一家企业，已逐渐成为跨国公司在华投资的主要方 式。可以预见，随着中国进一步放宽对外国直接投资的限制，以及相关法律规范 的健全，中国通过并购方式引进的外资将在所有外国投资中所占比例逐渐提高。 3 2 外资并购对中国的影响 外资并购作为外国企业的经济策略和投资手段，与中国的法律制度及企业的 管理存在冲突的地方。外资并购在华所表现的类型，尤其是外资并购中国上市公 司的出现，对其企业在资金、技术、管理、企业战略重组、资源配置等方面有着 重要作用。但由于中国外资并购制度的不成熟，使得外资并购在华出现了如中国 国企资金流向、市场垄断、企业变革及法律实务等一系列问题。 外资并购国内企业的积极影响主要有：第一，外国资金的进入可以为并购后 企业的发展提供更大的资金支持第二，在技术上，新的技术支持对于提高企业 的效率作用很大第三，新型的管理模式和战略可以给企业带来一个全新的发展 空间。第四，外资并购必然跟法律法规有关联，对新的法律法规的完善提供实践 经验。 外资并购的负面影响主要有：第一，会造成国有资产的流失：第二，为了规 避法律，会形成政府官员腐败；第三，形成垄断，造成整个市场的不公平竞争： 第四，对并购后的企业处理不当，造成不稳定状况1 3 。 第4 章中国外资并购立法的主要问题探讨 4 1 现行中国外资并购立法现状 由于社会主义发展的历史背景，产生了中国独特的法律体制，关于在中国从 事并购交易的法律从事者而言，面对外资并购的法律体制是极为复杂和充满挑战 性的法律问题。要想成功完成一项并购案，全面完整了解中国并购相关的法律体 制是一个先决条件。整体来看，在中国现行外资并购法律体制上存在的问题包含 下述四个法律层面，它们分别是： 4 1 1 缺乏统一性 由全国人民代表大会颁布的民法通则 、 合同法 、 公司法 、 证券法等法律组成了最基本的层面。这些法律虽然不直接调整外资并购， 1 3 跨国公司并购法律实务，吴伟央，贺亮，郾智源，法律f 1 版社，2 0 0 7 年版1 7 页。 9 但是分布其中的某些条款适用于外资并购交易，外国投资者并购境内企业时可以 直接援引这些条款。例如，民法通则规定，企业法人分立、合并或者有其他 重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。同时还规定，企业法人分立、 合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担1 4 。难点问题是，该规定并没 有予以分立与合并的定义，而此定义却恰恰是全面完整理解外资并购基本原则的 前提条件。 此外，合同法规定，对订立合同后的兼并也有相应规定，当事人订立 合同后合并的，又合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当 事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者 其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务临。 就此，法律同样未做出合并的定义。然而，从实际操作的层面来看，合 同法强调了法人分立时债权债务承担与债务处置的原则。另外，公司法在 中国有法以来首次明确规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形 式。一“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散，二个以上公司 合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。一从以上规定可以看出，中 国公司法上公司合并的含义，是指两个或者两个以上的公司依法变更为一个 公司的法律行为，并且有两种基本形式，即吸收合并和新设合并。吸收合并( 兼 并) 用英文表述为“m e r g e r ，用公式表示就是“a + b = a ，新设合并用英文 表述为“c o n s o l i d a t i o n ，用公式表示就是“a + b - - c ”，如北京华堂商场集团 与北京物美商场集团合并，成立北京华堂物美集团。 一个公司吸收其他小公司为吸收合并，被吸收的公司消灭。二个以上公司 合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方消灭。公司合并时，合并各方的债 权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。还该法规定：公司合并 或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。此外， ：公司法还对有限责任公司和股份有限公司的并购行为做出了具体规定。值得 一提的是，作为普遍适用的根本大法，公司法的一些法律条文填补了外资并 购法律层面存在的欠缺与不足。 4 1 2 三资法与外资并购 三资法系由全国人民代表大会与国务院颁布的特别法中外合资经营企业 法、中外合作经营企业法、外资企业法及其实施条例及实施细 则主要组成。这些法律法规明确规定了股份转让、注册资本转让、增加或者减 少的原则等。由此，为外国投资入境内并购活动创造了良好的法律环境。例如， 民法通则第4 4 条规定，该规定并没有予以分立与合并的定义，而此定义却恰恰是全面完整理解外 资并购基奉原则的前提条件。 1 5 中华人民共和国合同法第九十条的规定。 1 0 中外合资经营企业法1 8 规定，合营者的注册资本如果转让，必须经合营各方 同意。中外合资经营企业法实施条例迸一步规定，合营一方向第三者转让其 全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构 办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买 权。 中外合作企业法及其实施细则中也提到了类似于其规定。例如，中 外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，合作各 方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合 同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。o i - 资企业法规定，外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批 准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续1 7 。 此外实施细则规定，外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关 批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。 4 1 3 各级政府部门颁布的行政法规、规章、命令过于庞杂 中央与各级地方政府及其立法部门颁布的大量行政法规、规章、命令等这些 规定中，涉及并购的概念或条款适用等很多处都不相符。由于地方政府和立法部 门颁布的法律、规章极其庞杂，并且各省各区政府不尽相同，由于限于篇幅不在 此文一一列举。因而，笔者单挑选中央政府及立法部门颁布的法律、行政法规、 部门规章，列举如下 民法通则、合同法、公司法、外资企业法、中外合资经营企业法、 中外合作经营企业法、中华人民共和国全民所有制工业企业法及相关实 施条例、实施细则等 关于外国投资者并购境内企业的规定、指导外商投资方向规定( 行政法 规) 和0 1 商投资产业指导目录、关于外商投资的公司审批登记管理法律适用 若干问题的执行意见、关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定、外商 投资举办投资性公司规定、o i , 商投资股份有限公司暂行规定、关于企业兼并 的暂行办法( 1 9 8 9 年规章) 等 涉及上市公司的：证券法、上市公司收购管理办法、外国投资者对上市 公司战略投资管理办法、金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂 行规定、关于向外商转让上市公司国有股和法人胶有关问题的通知、合格境 外机构投资者境内证券投资管理暂行办法、关于上市公司重大购买、出售、置 1 6 中外合资经营企业法第4 条规定，合营者的注册资本如果转让，必须经合营各方同意。 外资企业法第十条规定，外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准， 并向工商行政管理机关办理变更登记手续 1 1 换资产若干问题的通知、关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定、关 于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见等 涉及国有资产的：利用外资改组国有企业暂行规定、企业国有资产监督管 理暂行条例( 行政法规) 、国有资产评估管理办法( 行政法规) 及其施行细则、 国有资产评估管理若干问题的规定，企业国有产权转让管理暂行办法( 金 融企业和上市公司不适用) 、企业国有资产产权登记管理办法( 行政法规) 、企 业国有资本与财务管理暂行办法、国有资产评估项目核准管理办法及 、关于加强企业国有产权交易监管有关工 作的通知、关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知、企业国有 资产评估管理暂行办法( 0 5 年9 月1 日起施行，实行核准制和备案制) 、国务院 国有资产监督管理委员会关于上市公司股权分置改革中国有股股权管理有关问 题的通知、关于上市公司股权分置改革中国有股股权管理审核程序有关事项的 通知、国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的 通知( 国办发 2 0 0 5 6 0 号) 及国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委 员会关于规范国有企业改制工作意见的通知( 国办发 2 0 0 3 9 6 号) 。 涉及外资企业的：外商投资企业投资者股权变更的若干规定、关于加强外 商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知、关于外商投资企业 合并与分立的规定、关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定、 商务部关于外商投资举办投资性公司的规定、外商投资创业投资企业管理规 定、外商投资商业领域管理办法等。坩 涉及税收的： 及其实施细则、关于外商 投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定、 关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知国家税务总局关于 企业合并分立业务有关所得税问题的通知( 适用内资企业) 、国家税务总局关 于企业股权投资业务若干所得税问题的通知( 内资) 、国家税务总局关于执行 ( 企业会计制度) 需要明确的有关所得税问题的通知、国家税务总局关于企业 股权转让有关所得税问题的补充通知( 内资) 、企业改组改制中若干所得税业 务问题的暂行规定( 内资) 、国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个 人所得税问题的批复、财政部、国家税务总局关于股权分置试点改革有关税收 政策