（马克思主义基本原理专业论文）传统知识的知识产权法保护问题研究.pdf

摘要 论文题目：传统知识的知识产权法保护问题研究 学科专业：马克思主义基本原理 研究生：毛平 指导教师：康建辉副教授 摘要 签名： 签名： 随着经济、社会的迅猛发展，近年来出现许多涉及传统知识的案例，引起人们对传统 知识日趋强烈的关注。很长一段时间内，传统知识一直被认为属于公有领域，可以任由他 人获取其有价值的成分，而不必考虑其所有者的权益。但是，随着传统知识的价值逐渐被 人们认识，国际上也开始考虑传统知识保护的问题。我国是一个有着悠久文明历史的多民 族国家，拥有极其丰富的传统知识，因此，中国作为最大的发展中国家，必须对传统知识 的概念、特征、表现形式及其保护等问题进行认真研究，从而探索出一条适合我国国情的 传统知识保护道路。 本文综合运用比较分析、案例分析和语义分析的方法，在分析总结当前最新研究成果 的基础上，从传统知识的概念这一前提性问题入手，阐述了传统知识的内涵，概括出传统 知识的特点，将传统知识与一些相关概念进行比较，分析了以知识产权法保护传统知识的 原因，介绍了当前世界范围内传统知识的保护实践，提出了具体的关于传统知识的知识产 权法保护模式，指明了我国传统知识保护的现状，并针对我国保护传统知识的步骤和途径 提出了可行性的建议。 文章指出由于现阶段对于传统知识的研究尚处起步，难以在短期内形成系统化的传统 知识保护模式，因而扩大现代知识产权制度保护的客体范围，将一部分传统知识纳入其中 加以保护成为当务之急。但从长远来看，传统知识的特性决定了现有的知识产权制度难以 为其提供全面的保护，必须从根本上变革现代知识产权制度，并制定传统知识知识产权保 护的相关补救制度。 关键词：传统知识；知识产权；保护模式 盏 t i t l e ：r e s e a r c ho ni s s u e so fp r o t e c t i o ni ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t yl a wo ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e m a j o r = m a r x i s mb a s i ct h e o r y n a m e ：p i n gm a o s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f j i a n h u ik a n g a b s t r a c t s i g n a t u r e ： s i g n a t u r e ： a l o n g 谢n lt h e f a s td e v e l o p m e n to f e c o n o m ya n ds o c i e t y , t h e r ew e l em a n yc a s e si n v o l v i n g t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea p p e a r e di nr e c e n ty e a r sw h i c hc a l l s 鹤m o r ea n dm o r ca t t e n t i o nt ot h e t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e i nv e r yl o n gp e r i o do ft i m e ，t h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g ew a sc o n s i d e r e d c o n t i n u o u s l yb e l o n g st ot h ep u b l i cd o m a i n , a n di tc a nb eg a i n e di t sv a l u a b l ei n g r e d i e n tw i l l f u l l y t oo t h e rp e o p l ew i t h o u tc o n s i d e r i n gt h er i g h ta n di n t e r e s t so fo w n e r h o w e v e r , a l o n gw i t ht h e v a l u eo ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g ek n o w i n gg r a d u a l l yb yt h ep e o p l e , i ts t a r t st oc o n s i d e rt h e p r o t e c t i o no f t r a d i t i o n a lk n o w l e d g eo ni n t e r n a t i o n a l c h i n ai sam u l t i n a t i o n a lc o u n t r yw h i c hh a s t h eg l o r i o u sc i v i l i z a t i o na n dr i c ht r a d i t i o n a lk n o w l e d g e , t h e r e f o r e , a st h eb i g g e s td e v e l o p i n g c o u n t r y , w em u s tm a k er e s e a r c he a r n e s t l yo nt h ec o n c e p t 、t h ec h a r a c t e r i s t i c 、t h em a n i f e s t a t i o n a n dt h ep r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e , a n dt h e ne x p l o r e so n ep a t hf o rt h et r a d i t i o n a l k n o w l e d g ep r o t e c t i o ns u i tt oo u rc o u n t r yn a t i o n a lc o n d i t i o n t h i sp a p e rh a sa d o p t e ds u c hr e s e a r c hm e t h o d sa sc o m p a r i s o na n a l y s i s ，c a s ea n a l y s i sa n d s e m a n t i ca n a l y s i s ，s t a r tw i n lt h ec o n c e p to ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g et h i sp r e m i s eq u e s t i o n , e l a b o r a t e dt h ec o n n o t a t i o no ft r a d i t i o n a l k n o w l e d g e , s u m m a r i z e dt h e c h a r a c t e r i s t i co f t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，m a k e si tc o m p a r et os o m ec o r r e l a t i o nc o n c e p t , a n a l y z e dt h er e a s o no f p r o t e c t i o nt ot h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g eb yi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w , i n t r o d u c e dt h et r a d i t i o n a l k n o w l e d g ep r o t e c t i o np r a c t i c ei nt h ec u r r e n tw o r l d w i d es c a l e , p r o p o s e dt h ec o n c r e t ep r o t e c t i o n m e c h a n i s mt ot h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，i n t r o d u c e dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no fo u rc o u n t r y s t r a d i t i o nk n o w l e d g ep r o t e c t i o n , a n dp r o v i d e daf e a s i b l ep r o p o s a li nv i e wo ft h es t e pa n dt h e w a y o ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g ep r o t e c t i o ni no u rc o u n t r y t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h a tt h er e s e a r c ho nt r a d i t i o n a lk n o w l e d g es t i l lp l a c es t a r ti np r e s e n t s t a g e ，i ti sh a r dt of o r mas y s t e m a t i z e dp r o t e c t i o ns y s t e mo ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g ei nas h o r t t i m e ，t h e r e f o r e ，i tb e c o m e sa nu r g e n tm a t t e rt h a te x p a n d e do b j e c ts c o p eo fe x i s t i n gi n t e l l e c t u a l p r o p e r t ys y s t e m ，i n t e g r a t eap a r to ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g et op r o t e c t b u ti nt h el o n g - r a n g ev i e w , 西安理工大学硕士学位论文 t h ec h a r a c t e r i s t i co ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g ed e c i d e dt h a ti ti sh a r dt op r o v i d et h ec o m p r e h e n s i v e p r o t e c t i o nt oi tf o re x i s t i n gi n t d l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e m ，i ti sn e c e s s a r yt ot r a n s f o r mt h ee x i s t i n g i n t e l l e c t u a l p r o p e r t ys y s t e mf u n d a m e n t a l l ya n df o r m u l a t ep e r t i n e n tr e d r e s ss y s t e mo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o nt ot r a d i t i o n a lk n o w l e d g e k e yw o r d s ：t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；p r o t e c t i o nm e c h a n i s m 独创性：声明 秉承祖国优良道德传统和学校的严谨学风郑重申明；本人所呈交的学位论文是我 个人在导师指导下进行的研究工作及取得的成果。尽我所知，除特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人的研究成果。与我一同工作的同志对本文所研究的工 作和成果的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并已致谢。 本论文及其相关资料若有不实之处，由本人承担一切相关责任 论文作者签名- 型。l _ 莎w 年 步月 日 学位论文使用授权声明 本人娑一在导师的指导下创作完成毕业论文。：本人已通过论文的答辩，+ 并已经在西安理工大学申请博士硕士学位。本人作为学位论文著作权拥有者，同意 授权西安理工大学拥有学位论文的部分使用权，即：1 ) 已获学位的研究生按学校规定 提交印刷版和电子版学位论文，学校可以采用影印、缩印或其他复制手段保存研究生 上交的学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索；2 ) 为 教学和科研目的，学校可以将公开的学位论文或解密后的学位论文作为资料在图书馆、j 资料室等场所或在校园网上供校内师生阅读、浏览。 本人学位论文全部或部分内容的公布( 包括刊登) 授权西安理工大学研究生部办 理 ( 保密的学位论文在解密后，适用本授权说明) ：业轹攀一占年f 月日 前言 1 前言 1 1 选题背景及意义 随着科学技术的发展，传统知识基于其广泛的利用价值，日益引起各国的重视。同时， 由于现阶段在世界范围内缺乏对传统知识的有效保护，国际范围内与传统知识有关的纠纷 也日益增多，“生物剽窃现象时有发生。在知识产权法律制度中，专利制度仅对新的技 术发明提供保护，而不考虑作为其发明来源的基础技术，随着生物技术对遗传资源的开发 利用日趋成熟，发展中国家认为专利制度这种不考虑新技术来源的做法极不公平，称其为 “生物剽窃 ( b i o p i r a c y ) 。就版权而言，由于其仅对新的表达( n e we x p r e s s i o n s ) 提 供保护，且有期限限制，从而使得绝大多数的民间文学艺术表达被排除在法律保护之外。 通常情况下，大多数发展中国家是传统知识丰富的国家，而发达国家多是传统知识的 利用方。在现行的法律保护模式下，对知识产权的保护仅限于知识产权的客体，如作品、 发明创造等，诚如郑成思教授所言，现有的知识产权制度对生物技术等高新技术成果的专 利、商业秘密、计算机软件的版权等提供保护，但是它在保护各种智力创作与创造之“流 时，却在相当长的时间里忽视了对“源 的知识产权保护。这无疑是现行的知识产权制度 的一个缺陷，而传统知识正是这个“源”的重要组成部分。 由于大多数传统知识已经进 入公有领域，不能够得到现行知识产权制度的保护，任何人都可以无偿使用，因此，发达 国家可以免费或者只需极低的代价就可以使用传统知识，在此基础上研制生成的产品或者 技术却可以受到现代知识产权的严格保护，任何人要想使用或者购买这些产品或技术都要 付出昂贵的代价，传统知识的来源国也不例外。面对发展中国家的传统知识被剽窃甚至可 能流失的危险，玻利维亚政府早在1 9 7 3 年就向联合国教科文组织提交备忘录，请求该组 织考虑采用一种方式对传统知识进行保护，印度等国家也在世界贸易组织成立之时建议在 世界贸易组织框架内对传统知识进行保护，更有许多传统知识资源丰富的国家呼吁在协议 中增加对传统知识的国际保护。 多年以来，我们一直把目光聚焦在现代科学技术即所谓的“现代知识 上，而没 有对另一种知识加以重视或者根本就将其忽视了即所谓的“传统知识 。时至今日， 到底什么是“传统知识尚且众说纷纭，更不要说对其进行有力的保护了；而另一方面， 传统知识的巨大经济价值以及由传统知识引发的政治、宗教、民族、法律等一系列社会问 题又已随着科学技术的不断发展和社会的不断进步而日益突显出来。传统知识的法律保护 是整个国际社会正在面临并且不可回避的一个紧迫问题。 。也有学者翻译为生物盗窃、生物海盗、生命海盗等 。郑成思关于传统知识与两类知识产权的保护 j 载郑成思主编知识产权文丛 第8 卷，北京：中国方正出版社， 2 0 0 2 ( 1 1 ) ：3 4 1 西安理工大学硕士学位论文 我国是具有五千年历史的人类文明古国，有着辉煌的古代文明和丰富的文化遗产，有 着品种繁多的传统文化、传统医学；我国地域辽阔，动植物品种众多，与传统知识相关的 生物遗传资源极其丰富。可以毫不夸张地讲，我国是传统知识最丰富的国家之一。但学者 探讨对传统知识的法律保护却只是近年来的事，所以我们还需要在摸索中前行，探索出适 合自己国情和需要的法律保护模式。总之，一种有效的法律保护模式的尽快建立，对于维 护传统知识所有者的利益，促进这些国家的经济社会可持续发展具有不可估量的价值。“传 统知识是中国的优势，如果我们只在发达国家的推动下对他们的优势( 专利、驰名商标等 等) 加强保护，而忽略对自己优势的保护，那么在国策上将会是一个重大的失误”。 对传统知识的保护，从全局意义来看，一方面关系到传统群体及传统社区的公共利益 以及自身的生存与发展，另一方面，对传统知识的尊重与保护可以激励传统知识持有者对 传统知识进行完善与发展，从而有利于整个人类社会的可持续发展；从局部意义来讲，可 以实现社会资源与利益的合理分配，维护社会公平。研究传统知识的知识产权保护，对我 国在当前情况下发挥传统知识资源丰富的优势，推动国家经济建设，有着重大的意义。 1 2 国内外研究现状 当前，理论界围绕传统知识的保护主要探讨的问题可以归纳为以下三个：( 1 ) 到底什 么是传统知识，它的含义和范围是什么? ( 2 ) 传统知识较之于现代知识有哪些独特之处? ( 3 ) 采用何种方式来保护传统知识比较合理? 第一个问题即关于传统知识的概念界定， 目前在理论界还没有较为一致的看法。第三个问题的解决取决于第二个问题的界定，采用 何种保护方式恰恰是由传统知识的特性决定的，这将是本文着重要探讨的。 多年来，许多国际组织对传统知识的保护进行了诸多有益的实践，这些实践将使传统 知识的知识产权保护在世界范围内得到推广。如联合国教科文组织( u n e s c ) 、联合国环境 规划署( u n e p ) 、世界粮农组织( f a o ) 、生物多样性公约组织( c b d ) 、世界知识产权组织 ( w i p o ) 等国际组织就对传统知识的保护进行了深入而广泛的研究。典型的例子就是w i p o 于2 0 0 0 年成立的“知识产权与遗传资源传统知识和民间文学艺术政府间委员会，在南非、 越南、突尼斯、厄瓜多尔、泰国、澳大利亚、牙买加、巴西等国家进行了有关知识产权与 遗传资源、传统知识和民间文学艺术的调研。w i p o 虽然暂时没有取得保护制度上的重大 成果，但是其先期大量深入而细致的调研工作对以后的研究弥足珍贵；c b d 所建立的传统 知识利用的事先知情同意制度则为传统知识的保护提供了制度基础。 由于传统知识的国际保护框架尚未形成，所以一些国家开始寻求通过国内立法来保护 传统知识。如今世界上大约已有5 0 多个国家通过知识产权法来保护传统知识，其中最有 特色的是泰国的“传统泰药知识法，此外，秘鲁、菲律宾等国也都制定了相应的传统知 识保护措施。我国目前己经加入保护非物质文化遗产国际公约，同时中华人民共和 。郑成思传统知识与两类知识产权的保护 j 电子知识产权，2 0 0 4 ( 2 ) ：5 2 前言 国非物质文化遗产保护法的立法进程也已加快，这必将推动我国对传统知识的保护进程。 1 3 论文研究的内容与方法 文章的主要研究内容如下： 第一部分，对传统知识的概念进行界定，阐述了传统知识的内涵，概括出传统知识的 特点，将传统知识与一些相关概念做分析比较，并对传统知识在现代社会的价值做出评价。 第二部分，提出了为什么要保护传统知识这一现实性问题，分析了对传统知识进行保 护的原因。 第三部分，介绍了当前世界范围内传统知识的保护实践，既包括国际组织对传统知识 的保护实践，也包括世界各国对传统知识的保护措施。 第四部分，分析了具体的关于传统知识的保护模式，提出既要利用现行知识产权制度 对传统知识进行保护，又要建立传统知识知识产权法保护的相关补救制度。 第五部分，分析了我国传统知识保护的现状，并对完善我国的传统知识保护模式提出 了可行性的建议。 本文的研究方法主要有： 第一，比较分析法。鉴于我国就传统知识的保护立法比较薄弱，笔者运用此方法分析 了相关国际机构、不同国家保护传统知识的实践，总结其经验，在此基础上提出了较为可 行的对策。 第二，案例分析法。传统知识保护是由一系列的案例引起人们关注的，因此，案例分 析是本文研究中采用的一个重要方法，通过案例分析有助于揭示传统知识保护面临的现实 问题，有助于对论题的深入研究。 第三，语义分析法。如何界定传统知识，关系到传统知识的客体、权利主体的范畴及 法律保护策略，而国际上针对“传统知识 形成了多个概念，有传统知识、民间文学艺术 表达、遗传资源，土著知识，非物质文化遗产等，本文对此进行了语义分析，提出了明确 的界定。 1 4 论文的创新点 本文综合运用比较分析和语义分析的方法，对传统知识的概念做出清晰的界定，指出 传统知识系指由世界范围内的传统社区、少数族群居民所创造并拥有的，基于传统而产生 的，体现了当地居民的传统生活方式，并与其自然、入文环境有着密切联系的那些知识、 技能、表达等创新与创造。 此外，文章对国外有关传统知识保护的理论和实践进行了系统整理和归纳，提出了传 统知识的知识产权法保护模式及相关补救制度。 3 传统知识概述 2 传统知识概述 2 1 传统知识的概念及特征 2 1 1 传统知识的概念 传统知识( t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，t k ) 的准确界定是保护或者促进传统知识国际谈 判的先决条件，关于“传统知识的概念，理论界并不存在一个准确的界定。最早使用“传 统知识 这一术语的是生物多样性公约( c o n v e n t i o no nb i o l o g i c a ld i v e r s i t y ，简 称c b d ) ，但当时也只是从生物多样性的角度对传统知识的保护进行了初步讨论，然而却 引发了国际社会对传统知识的广泛关注。c b d 虽然没有直接给出传统知识的定义，但从该 公约第8 条( j ) 款描述性的话语中可以看出，该公约认为，所谓“传统知识 指的是： 土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和 做法。 c b d 执行秘书曾指出：“传统知识被用于描述一种由集体创造的代代相传的知识，这 个集体居住在与大自然密切联系的环境中。它包括一种生物分类法体系，一套关于当地环 境的观察经验和一系列资源利用的自我管理在此基础之上创新指的是土著与地方 群落的一种特征，是以传统活动作为过滤器而实现的创新。从此意义上说，它是一种传统 的研究与应用方法，而不一定是特定知识的应用。习惯则是知识与革新的具体表现。一 锄可见，c b d 所指传统知识主要侧重于与保持生物体品种多样性相关的那些土著和社区知 识。 关于“传统知识 的界定有一个比较权威的阐述，那就是在诸多学术文章反复引用的， 来自世界知识产权组织( w i p o ) 的定义：“传统知识一般是指传统的或基于传统产生的文 学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志，名称及符号，未披露的 信息，以及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新 与创造 。“基于传统”是指：某种知识体系、创造创新以及文化表达方式通常是代代相传 的，为某个特定民族或其居住地域所固有的，并且随着环境改变而不断演进。 这个定义 所采用的方法与w i p o 定义“知识产权 的方法如出一辙，都是采用列举加描述的方式， 这也是由于其所要描述的概念内涵和外延过于丰富所致。 同时，w i p o 对传统知识的界定还指出了范围，即传统知识可以包括以下几类：农业 韩德培，万鄂湘中华人民共和国法库国际法卷第二编 m 北京：人民法院出版社，2 0 0 2 ：1 0 9 0 3 u n e pd o c u m e n t t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n db i o l o g i c a ld i v e r s i t y ，u n e p c 即t l ( b d l 2 ，2 0 0 2 ：8 5 i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yn e e d sa n de x p e c t a t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g eh o l d e r s r w i p or e p o r to n f a c t f i n d i n go ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t ya n dt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ( 1 9 9 8 1 9 9 9 ) ，g e n e v a ：a p r i l2 0 0 1 ：2 5 5 西安理工大学硕士学位论文 知识；科学知识；技术知识；生态学知识；包括相关药物和医治方法的医疗知识；与生物 多样性有关的知识；以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品等形式出 现的“民间文学艺术表达 ；名称、地理标志、徽标等语言要素和可移动的文化遗产等。 联合国教科文组织的总干事m a y o r 曾对传统知识做如下定义：基于多个世纪与自然的 紧密相处，( 世界各地的) 当地居民对其所处的环境有着大量的认识，依赖富饶而大相径 庭的复杂的生态系统，他们认识到动植物的价值、生态系统的功能以及使用和管理它们的 方法，这些都是特别的而且通常都是详细的。在发展中国家的乡村社区，当地的物种是( 居 民们) 获取大量甚至是全部食物、药品、燃料、建筑材料以及其他产品的来源。 同样的，人们对于环境的了解和认知，以及他们与环境的关系通常又是文化本身的一个重 要因素。这一定义从传统知识的来源入手，认为传统知识既包括对特定区域的动植物物 种及其价值、生态系统的功能以及自然环境的认知，也包括使用和管理( 即与之和谐相处) 的方法，同时，这些知识又是当地文化的一个重要组成部分。 综上所述，w i p o 关于传统知识的界定还是比较全面、比较权威的，而且也为国际社 会和多数学者所认可。但是，笔者认为，概念是对事物本质的认识，w i p o 对于传统知识 的概括固然可取，但它只是对传统知识做了一个全面的列举，从哲学的角度讲，它是对传 统知识这一概念的外延作了一个全面的介绍，并不是对“传统知识 这一名词概念的揭示。 因此，笔者以i l p o 和c b d 给出的定义为基础，为传统知识定义如下：传统知识系指由世 界范围内的传统社区、少数族群居民所创造并拥有的，基于传统而产生的，体现了当地居 民的传统生活方式，并与其自然、人文环境有着密切联系的那些知识、技能、表达等创新 与创造。具体而言，笔者认为传统知识所包括的范围就可以引用w i p o 所列举的传统知识 的外延，即包括了“民间文学艺术表达 在内的传统知识，或称广义的传统知识。本文所 称传统知识即指广义的传统知识。 2 1 2 传统知识的特征 现代知识是建立在西方近现代哲学、自然科学技术和社会学理论基础上的具有完整体 系的知识系统，并广泛运用于社会的方方面面，是近现代人类社会经济文化急剧发展的基 础和直接动力；而传统知识则是建立在千百年来的经验积累基础上的与特定地理区域和生 态环境紧密相连、零散的知识体系。与现代知识相比，传统知识具有以下特点： a 传统性 传统知识是基于传统而产生的，所以传统性是传统知识的首要特征。这一特征反映出 传统知识来源的特殊性基于传统，来源于观察和经验。传统知识的获取并不依赖西方 的科学、哲学或社会制度( 相反可以认为传统知识为这些成果提供了实践基础) ，大量的 。什么是传统知识? e b o l 。 h t t p ：w w w n a u v e s c i e n c e o r g h t m l t r a d i t i o n a l _ k n o w l e d g e h t m l ，2 0 0 7 4 一1 9 6 传统知识概述 传统知识来源于直观的感受，偶然的发现或者无意识的接触，这一过程中起关键作用的是 人与自然世界和人类社会的直接接触。从内容的角度看，这里所说的“传统 意味着这些 知识的创造和使用属于群体文化传统的一个组成部分，表明这些知识的内容是传统的，是 由区域内的居民在不断适应其所处的特殊的社会生态环境的过程中，通过总结多年的探索 和实践而获得的经验和规律。从文化社会学角度诠释，所谓传统，是指世代传承的具有自 身特点的社会历史因素，如逐代延续的思想道德、风俗习惯，文学艺术、制度规范等。 需要说明的是，“传统并不意味着是古老和僵化的，而是随着个体和社区适应社会 环境的挑战而不断发展变化。“传统知识并不只是靠死记硬背学习而一代代传承下去，而 是不断地确认、适应和创造的连续过程，随着社会环境和自然环境的变化而不断改变其形 式和内容力。圆也即是说“传统知识的传统并非是指知识的陈旧，而是指这种知识取得 和使用的方式。换言之，学习和分享知识的社会进程在每一土著文化中都是独特的，这正 是其传统性的本质所在。一 b 群体性 从地域的角度看，传统知识具有很明显的区域性；而从所有者的角度去看，传统知识 又有很明显的群体性，这两者在本质上是一致的。绝大多数传统知识的产生与发展都不是 单个人智慧的产物，它依赖于整个社区成员甚至几代人的生活与劳动的实践，是集体智慧 的结晶。“任何一种传统知识都离不开它所属的社会群体，这个社会群体可以是一个国家 或者一个民族，甚至是一个部落或者村落。传统知识的所有者是该社会群体，任何传统知 识整体离开这个社会群体就不会存在。 传统知识的产生与传承一般与该社会群体的宗教信仰、文化背景和道德观念相联系， 它并不是基于某种技术分类而独立存在的知识点或者知识集合，虽然有些传统知识能够通 过有形的产品或者约定俗成的固定表达加以体现，但是单个社会成员却不能对其主张创造 权。而且，即便某些内容与个人的努力有着非常密切的联系，但是在许多情况下做出具体 贡献人的情况甚至姓甚名谁也不得而知。因为一个部落集体现在所掌握的知识和技能，通 常是该集体中无数部落成员个人贡献的总结，这种个人的贡献，在投入之时就没有分割个 人的主观意愿，在历经历史变迁后，个性贡献的特征逐渐消失，对个人贡献的区分也变得 不可行。 c 整体性 现代知识是在一定的自然科学技术基础上，经过了精确的数据处理、无数的实验和技 术改革才得以形成。传统知识不像现代知识那样经历了一定的分化，由若干独立的分支组 成，而是在特定的传统惯例、实践和环境下逐渐形成和发展起来的。传统知识通常是由信 赵洪思，李宝席中国传统文化通论 m 北京：人民出版社，2 0 0 3 ：5 留朱雪忠知识产权协调保护战略 m 。北京：知识产权 版社，2 0 0 5 ：3 0 0 固第三届“生物多样性公约缔约国会议”执行秘书的说明第7 9 条 e b o l h t t p ：l l w w w b i o d i v o r g l d o c l m e e f j n g s l c o p l c o p - 0 3 1 0 f f i c _ j a l l c o p - 0 3 - 19 - z h d o c ，2 0 0 7 - 9 - 1 8 固周方传统知识法律概念初探 j 电子知识产权，2 0 0 5 ( 8 ) ：2 0 曾徐家力论传统知识的法律保护 j 中南民族大学学报。2 0 0 6 ( 2 ) ：9 4 - 9 5 7 西安理工大学硕士学位论文 仰和知识结合成的一个整体，每一个片断只是这个巨大整体的一个部分，代表着特定群体 的文化背景，具有宗教和文化方面的象征意义。 w i p o 委员会深刻阐述了传统知识的整体性，认为整体性常常表现为以下特征：精神 性和实用性相互融合、不可分割( 从这个意义上看，传统知识的每一成分都被看作它的传 承人文化身份的内在因素) ；由于传统社区将知识的创造视为对不断变化的环境的反应， 所以传统知识处于不断演变和逐渐改善之中；传统知识在文化表达和技术方面包含不同领 域；最后，因为传统知识的成果不一定通过一个正规的、确切的系统程序表现出来，因此 传统知识显得不太正式，它的全部特征和系统性的本质可能只有对能够决定其成果的文化 内容和规则有深刻的理解时才会显现出来。 d 相对公开性 传统知识是整个社区在代代相传的基础上共同开发创造、共同完善发展的成形或者未 成形的知识产品的总和。因此，在整个传统社区范围内，此类传统知识是为该特种群体所 共同拥有的，并且有些传统知识和该社区成员的生活本身就是息息相关的，所以就不会有 专门的保密措施。然而，这种公开性并不是说所有的社区成员都能够掌握和使用这种传统 知识，有些传统知识的运用可能还需要一些其他方面的专门技能和知识，例如对传统医药 知识的利用就需要懂医学方面知识的成员才能够胜任。 从另一方面看，以现代知识产权制度来判断，由于缺乏“新颖性”，绝大部分的传统 知识已经进入到公有领域，是为全世界人民所共有的知识成果。这也是现代知识产权制度 难以全面保护传统知识的一个重要原因。事实上传统知识并不能简单地被看作是全世界人 民共有的知识成果，不论这些知识是个体的创新还是集体的创造，整个区域范围内的当地 居民都为传统知识的产生、保存和发展付出了艰辛的劳动，理应集体性地成为这些知识成 果的所有者，享有所有者的权利。因此，传统知识的公有性具有区域特征( 集体性或群体 性) ，只是一定范围内的共有共享成果，以国家为所有者代表是具有合理性和可行性的。 e 非文字性 传统知识很少固定于某种有形载体之上而被保存并世代相传，其表达方式是多种多样 的，既可以通过语言表达，也可以通过人的动作与行为来表达。大多数传统知识是通过一 代代人口头传授而流传下来的，并没有确切的文字记载。这种存在方式给传统知识的保存 和保护带来了困难，因为现代知识产权制度要求知识成果必须能书面化。因此，对传统知 识进行收集和整理对于保护传统知识就显得尤为重要。 2 2 与相关概念的比较 与传统知识的内涵相类似，在理论界常常被广泛使用的概念还有民间文学艺术表达 国w i p od o c u m e n t w i p o g r t k f i c 3 8 ，e 1 e m e n t so fas u ig e n e r i ss y s t e mf o rt h ep r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a l k n o w l e d g ea n df o l k l o r e g e n e v a ，m a r c h2 9 ，2 0 0 2 - 2 8 ：w i p o g r t k f i c l 4 8 ，e l e m e n t so fas u ig e n e r i ss y s t e m f o rt h ep r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e r g e n e v a ，s e p t e m b e r3 0 ，2 0 0 2 , 4 4 8 传统知识概述 ( t h ee x p r e s s i o n so ff o l k l o r e ) 、非物质文化遗产( i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e ) 、 土著知识( i n d i g e n o u sk n o w l e d g e ) 、遗传资源( g e n e r i cr e s o u r c e s ) 等。事实上，它们是 描述同一主题的一组概念，相互之间也有很多重叠之处，但这之间也有细微的差别。这些 术语中，有的属于恰当替换，而其他一些不同涵义的术语却经常被混用于指称“传统知识 ， 因此，有必要厘清它们之间的关系，以进一步明确对传统知识的界定。 2 2 1 民间文学艺术表达 民间文学艺术表达或称民俗、民间文学艺术表达形式、传统文化表达，对应的英文为 f o l k l o r e ，e x p r e s s i o no ff o l k l o r e ( 简称e o f ) ，t r a d it i o n a lc u l t u r a le x p r e s s i o n s ( 简 称t c e s ) 。按照世界知识产权组织与联合国教科文组织制定的保护民间文学表达形式， 防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法第二条规定：民间文学艺术表达 ( e x p r e s s i o no ff o l k l o r e ) ，亦称传统文化表达( t r a d i t i o n a lc u l t u r ee x p r e s s i o n s 或 t c e s ) 是指由具有传统文化艺术特征的要素构成，并由( 某一国家的) 一个群体或者某些 个人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品。具体包括以下四种表达 形态：( a ) 言语表达，如民间传说、故事、诗歌及谜语等；( b ) 音乐表达，如民歌和民间 乐曲；( c ) 行为表达，如民间舞蹈、游戏和仪式；( d ) 有形表达，包括民间工艺品，如图 画、雕刻、陶瓷、木艺、纺织、服饰、建筑形式等等。 从w i p o 已经组成的名为。知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间专 门委员会”来看，很明显，民间文学艺术这一术语在国际社会仍被许多国家政府、组织和 学术机构所使用，它也常常出现在国家层面和国际层面的法律制度中。可以看出，与传统 知识相比，民间文学艺术或民间文学艺术表达的范围比较窄，传统知识是民间文学艺术表 达的上位概念，它们之间是包含与被包含的关系，民间文学艺术表达属于广义的传统知识 中的个分支。与狭义的传统知识( 不包括民间文学艺术) 相比，它们是两个相互独立又 并行的概念，民间文学艺术的知识产权保护主要涉及的是版权及邻接权制度，而狭义的传 统知识则主要与专利制度密切相关。 2 2 2 遗传资源 在国际公约的有关文件中，遗传资源( g e n e r i cr e s o u r c e s ) 也是与传统知识相关联 并经常出现的一个专用术语。按照生物多样性公约第2 条的规定，遗传资源是指具有 实际或潜在价值的遗传材料，而遗传材料指的是来自生物界以及其他来源的包含任何遗传 功能单位的材料。园包括植物遗传资源、动物遗传资源、人类遗产资源等。在传统资源名 义的统领下，传统知识与遗传资源有着密切的联系。遗传资源特别是人工培育的动植物物 。汤璇传统知识及其保护模式初探 d 济南：山东大学，2 0 0 6 ：1 2 国生物多样性公约秘书处网站h t t p ：w w w b i o d i v , o r g ，2 0 0 7 - 1 0 - 1 6 9 西安理工大学硕士学位论文 种资源，往往是某些传统知识的物化载体，是利用传统知识所产生的结果；而传统知识特 别是传统医药知识、农业知识、生态知识等，则可能是某些遗传资源的价值体现，是后者 存在或发展的条件。遗传资源对传统社区居民的生存与发展有着重要的意义，但同时，传 统社区居民基于动物、植物及微生物所含有的遗传资源而获得的知识和信息比遗传资源本 身更重要。所以，遗传资源并非仅仅指自然界客观存在的事物，应当还包含那些基于遗传 资源的知识和信息，因此可以把对传统社区居民生存与发展有重要意义的遗传资源归于传 统知识范围内。 综上所述，我们应当认识到“遗传资源”及“民间文学艺术表达 是“传统知识 的 子概念，它们之间属于隶属关系。而实践中，我们之所以经常称之为“遗传资源、传统知 识及民间文学艺术 的保护，主要是因为除遗传资源与民间文学艺术这两个特定的范围外， 还存在着一部分传统知识难以做出简要的概括，从而约定俗成为这一称谓。也就是说， 在这一语境中“传统知识 仅限于“遗传资源及民间文学艺术表达之外的那部分知识， 而我们通说中所指的“传统知识保护，以及本文所指的“传统知识 都是这三方面的统 称。( 如下图所示) 2 2 3 土著知识 在论及“土著知识这一概念时，有必要提及一个与之紧密相关的概念“土著居民 。 “土著居民 ( i n d i g e n o u sp e o p l e ) ，又称“原居民 ，联合国关于防止歧视与保护少数民 族专门委员会的专门报告起草人j o s er m a r t i n e zc o b o 指出：土著社区、土著居民与土 著民族( i n d i g e n o u sc o m u n i t i e s ，p e o p l e s ，n a t i o n s ) 是指“那些与占领前、殖民前在其 领土上发展起来的社会具有历史的连续性，且认为他们自己与目前在社会中占主导地位的 其他人群不同的那部分人。他们目前在社会上处于非主导地位，不得不保持其祖传的领土 。南国杰论传统知识的知识产权保护 d 济南：山东大学，2 0 0 7 ：6 - 7 1 0 传统知识概述 与种族特征，且按照他们自己的文化模式、社会组织与法律体系将这些东西传给后代，以 此作为他们继续作为人种存续的基础。一回目前，全世界约有三亿七千万人可被视为土著居 民，分散在全世界7 0 多个国家，比较典型的土著居民有澳大利亚的土著人，新西兰的毛 利人以及南北美洲的印第安人等。 土著知识( i n d i g e n o u sk n o w l e d g e ) 一词，用于描述由土著社区、居民和民族创造、掌 握和使用的那