（诉讼法学专业论文）论刑事诉讼中的证据裁判原则.pdf

内容摘要 现代世界各国已经在其刑事诉讼法律或法律实践中普遍确立了证据裁判原 则，而我国刑事诉讼法律制度却尚未确立这一原则。不仅如此，学界对证据裁判 原则的含义也并不一致，笔者认为刑事诉讼中的证据裁判原则应当包括以下含 义：对事实问题的认定，应当依据具有证据能力且经过合法程序调查的证据；没 有相关证据，不得认定相关事实。证据裁判原则经历从古代弹劾式诉讼模式下的 朦胧的证据裁判原则精神，到纠问式诉讼模式下的证据裁判原则的初步形成，再 到辩论式诉讼模式下的逐步完善的发展过程。这一过程，体现了人们对刑事诉讼 保障人权目的和正当程序独立价值等认识的逐步深刻，也体现了人类理性发展的 进步。正确认识证据裁判原则需要对证据和证据能力进行重新的审视，证据裁判 的主体只能是法官，裁判的范围不仅包括实体法事实，也包括程序法事实，但并 不包括所有的事实，推定、司法认知、自认的事实则可以作为证据裁判原则的例 外，此外还需要厘清证据裁判原则与证明标准、证明责任、证明方法等问题的关 系。就价值而言，证据裁判原则体现了公正、效益等价值，而在刑事诉讼中确立 证据裁判原则则需要从刑事诉讼制度和证据规则两方面着力。我国的刑事诉讼制 度在许多方面体现了证据裁判原则的要求，但并未真正确立这一原则，尚有很多 不足之处。证据裁判原则的确立需要针对这些不足之处进行不断地完善。 关键词：证据裁判证据证据能力 a b s t r a c t t h em o d e r nv a r i o u sc o u n t r i e sh a sa l r e a d ye s t a b li s h e dt h ee v i d e n c e r e f e r e ep r i n c i p l eg e n e r a l l yi ni t sc r i m i n a lp r o s e c u t i o nl a wo ri nt h e l e g a lp r a c ti c e ，b u ti no u rc o u n t r yc r i m i n a lp r o s e c u t i o nl e g a lr e g i m eh a s n o ty e te s t a b l i s h e dt h i s p r i n c i p l ea c t u a l l y n o to n l yt h a t ，t h e e d u c a t i o n a lw o r l di sa l s o i n c o n s i s t e n tt ot h em e a n i n go ft h ee v i d e n c e r e f e r e ep r i n c i p l e t h ea u t h o rt h o u g h tt h ee v i d e n c er e f e r e ep r i n c i p l em u s t i n c l u d et h ef o l l o w i n gt w om e a n i n g si nt h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o n f i r s t ， r e c o g n i z i n gt h ef a c t sm u s tr e s to nt h ee v i d e n c ew i t he v i d e n c ea b i1i t yt h a t h a sa l r e a d yp a s s e dt h r o u g ht h el e g a lp r o g r a mi n v e s t i g a t i o n s e c o n d ， w e c a n tr e c o g n i z et h er e l a t e df a c t sw i t h o u tt h ec o n n e c t e de v i d e n c e t h e e v i d e n c er e f e r e ep r i n c i p l ee x p e r i e n c e df r o mt h ed i me v i d e n c er e f e r e e p r i n c i p l es p i r it i na n c i e n t i m p e a c h a b l el a w s u i tp a t t e r nt ot h e p r e l i m i n a r yf o r m a t i o no ft h ee v i d e n c er e f e r e ep r i n c i p l ei nt h e i n q u i s i t i o n a lp r o c e e d i n g s ， a n dt h e nt ot h eg r a d u a l l yc o n s u m m a t i o n d e v e l o p i n gp r o c e s si nt h ea d v e r s a r yp r o c e e d i n g t h i sp r o c e s sm a n i f e s t e d t h ep e o p l e su n d e r s t a n d i n go ft h eg o a lt os a f e g u a r d i n gh u m a nr i g h t sa n d t h ei n d e p e n d e n tv a l u eo ft h ed u ep r o c e s si nt h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o nh a s d e v e l o p e dg r a d u a l l ya n dp r o f o u n d l y ，a n da l s oh a sm a n i f e s t e dt h ep r o g r e s s i nt h eh u m a nr a t i o n a l i t yd e v e l o p m e n t i no r d e rt ou n d e r s t a n d i n gt h e e v i d e n c er e f e r e ep r i n c i p l ec o r r e c t l y ，w en e e dt oc a r e f u l l ye x a m i n et h e e v i d e n c ea n de v i d e n c ea b i l i t ya g a i n t h es u b j e c to ft h ee v i d e n c er e f e r e e c a no n l yb et h ej u d g e ，a n dt h ec o v e r a g eo ft h ee v i d e n c er e f e r e en o to n l y i n c l u d e st h es u b s t a n t i v el a wf a c t ，b u ta l s oi n c l u d e st h ep r o c e d u r a ll a w f a c t i td o e s n ti n c l u d ea l lf a c t s ，t h ee s t i m a t ea n d t h ej u d i c i a l c o g n i t i o n ，t h em a t t e ro fc o n f e s s i n gc a nb et h ee x c e p t i o no ft h ee v i d e n c e r e f e r e ep r i n c i p l e i na d d i t i o n ，w en e e dt om a k ec l e a rt h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ee v i d e n c er e f e r e ep r i n c i p l ew i t ht h ec e r t i f i c a t es t a n d a r d ，t h e c e r t i f i c a t er e s p o n s i b i l i t ya n dt h ec e r t i f i c a t em e t h o d s p e a k i n go ft h e v a l u e ，t h ee v i d e n c er e f e r e ep r i n c i p l eh a sm a n i f e s t e df a i r l y ，v a l u a b l ea n d s oo n b u ti no r d e rt oe s t a b l i s ht h ee v i d e n c er e f e r e ep r i n c i p l ei nt h e c r i m i n a lp r o s e c u t i o n ，w en e e dt oe x e r to u r s e l v e st ot w oa s p e c t s m t h e c r i m i n a lp r o s e c u t i o ns y s t e ma n dt h ee v i d e n c er u l e o u rc o u n t r y sc r i m i n a l p r o s e c u t i o ns y s t e mh a sm a n i f e s t e dt h ee v i d e n c er e f e r e ep r i n c i p l er e q u e s t i nm a n ya s p e c t s ，b u tt r u l ye s t a b l i s h e dt h i sp r i n c i p l eb yn om e a n s t h e r e a r em a n yd e f i c i e n c i e sa n dt h ee s t a b li s h m e n to ft h ee v i d e n c er e f e r e e p r i n c i p l en e e d st oa i ma tt h e s ed e f i c i e n c i e st oc a r r yo nc o n s u m m a t e s u n c e a s i n g l y k e yw o r d s ：e v i d e n c er e f e r e ep r i n c i p l e e v i d e n c ee v i d e n c ea b i l i t y i i i 】【 1 刖舌 证据裁判原则，又称证据裁判主义，作为现代刑事诉讼制度和证据法的一项 基本原则，其在世界范围内已经得到普遍的认同。英美法系国家由于采用的是当 事人主义的诉讼模式，强调控辩双方之间的攻防，法官在诉讼中处于消极地位， 一般不会主动进行证据调查，证据裁判原则被认为是应有之义，所以法律上无需 对法官调查证据进行规定。然而虽然其法律中没有直接规定证据裁判原则，但在 其证据法律和诉讼规则中却存在着如关于证据的可采性、关联性等大量与证据裁 判原则精神相一致的证据规范。而大陆法系国家由于奉行的是职权主义，非常强 调对法官自由裁量权的限制，故一般都规定了严格的证据调查的程序，要求裁判 必须依据证据；对证据裁判原则的内涵、适用范围、主体、证据能力等各方面的 规定尽管有所差异，但一般都进行了较为详实的论证和规定。 证据裁判原则虽然在我国的刑事诉讼法律体系中也有一定的体现，但是我国 并未对该原则作出明确的规定，证据裁判原则在我国法律体系中尚欠缺明确的法 律依据。在“以事实为根据的总的诉讼精神之下，由于过分追求以所谓的“事 实定案，使得我国刑事诉讼法对证据的概念进行定义时存在明显的悖论，不仅 导致我国学界对证据概念的理解众说纷纭莫衷一是，也使证据裁判原则在诉讼实 践中的运用存在一些异化，诸如诉讼期间的迟延、对被追诉人的人权保障的不力、 对程序价值的轻视等等。因此，有必要进一步厘清证据的概念，明确证据裁判原 则在我国诉讼法律体系中的地位，同时比较各国对该原则的保障制度和措施，完 善我国刑事诉讼中证据裁判原则的相关规范。 由于证据裁判原则是在近几年才开始引起我国学界的关注，所以学界对证据 裁判原则及其涉及的各方面内容的认识尚存在着较大的差异。诸如在关于作为证 据裁判依据的证据，其证据能力应当包括哪些内容的问题；证据裁判原则的适用 范围是否包括程序性事实的问题；证据裁判原则是否在刑事诉讼的各个阶段都发 挥作用的问题；证据裁判原则与证明标准、证明责任、证明方法存在怎样的关系 问题等等，很多学者都提出了不尽一致的看法。尽管对证据裁判原则的诸多内容 存在着不同的认识，但是在中国是否应当确立该原则的看法上，学界的肯定立场 却是基本一致的。这一点在中国证据法草案( 建议稿) 中已有所体现。然而 如何将证据裁判原则贯彻到刑事立法中，构建证据裁判原则的保障机制，仍将是 i v 我国理论界和立法需要面临的一个重要的课题。 讨论证据裁判原则首先应该探明该原则产生、发展的历史演变过程，惟其如 此才能厘清该原则的发展脉络，还原证据裁判原则的本意，理解该原则在不同时 期发挥怎样的作用及其历史条件，从而探究其发展趋势。因此，本文运用了历史 分析的方法，用较大的篇幅阐述了证据裁判原则的历史演进过程。正所谓他山之 石可以工玉，现代西方主要发达国家由于较早地确立了现代刑事诉讼制度，对证 据裁判原则的研究也更为全面和透彻，尤其以日本和我国台湾地区为最。因此， 了解和借鉴这些国家和地区对证据裁判原则的理论成果和立法制度经验，不仅对 研究证据裁判原则可以少走一些弯路，更重要的是可以拓展视野，使该原则的确 立能够因时因地制宜。所以本文运用了比较分析的方法对世界其他国家刑事诉讼 中的证据原则进行了介绍和分析。此外，本文还运用了系统分析和价值分析的方 法，对证据裁判原则的内涵、主体、客体、保障制度、与其他相关问题的关系及 其所体现的刑事诉讼价值等方面进行了较为系统全面的分析和讨论。 证据裁判原则的内涵是本文研究的基础问题，同时也是目前我国学界争议较 大的问题，其中争议的焦点在于证明标准是否属于证据裁判的范畴。证据裁判原 则的内容，是目前学界争论最多的问题，科学界定证据裁判原则所涵盖的内容是 本文研究和论述的重点和难点。证据裁判原则对于刑事诉讼具有哪些价值，或者 说证据裁判原则对人们的法律观念会产生哪些影响，也是本文试图解决的一个新 问题。最后本文还力求能够较为全面地探讨在我国刑事诉讼法律制度中确立证据 裁判原则所存在的有利和不利因素，即我国刑事诉讼法律制度中对证据裁判原则 的体现和存在的不足之处，并针对这些问题提出在我国刑事诉讼法律制度中确立 证据裁判原则所应建立的相关保障制度和证据规则等构想。 本文认为，对于证据裁判原则的内涵，是指对事实问题的认定应当依据具有 证据能力且经过合法程序调查的证据，没有相关证据，不得认定相关事实；证据 裁判的主体或者说直接的规范对象是法官，同时也能间接规范控诉方的诉讼行 为；证据裁判原则的客体或者说适用范围，既包括实体法事实也包括程序法事实， 但并非所有的事实都是证据裁判原则的客体，刑事诉讼中的自认也应当作为该原 则的例外，即不需要证据证明的事实；证据裁判原则对证明标准是有要求的，但 主要是在法律真实的层面；公正和效益是现代刑事诉讼中证据裁判原则的主要价 v 值体现；而对于证据裁判原则的确立，则主要应从诉讼制度如司法独立、审判公 开、上诉制度、证人出庭等和证据规则如非法证据排除、自白法则、传闻证据规 则等两个方面着手；最后，针对我国刑事诉讼中对证据裁判原则规定的不足提出 相关的完善建议。 在写作本文的过程中，我国学者对证据裁判原则的介绍和讨论使笔者获益良 多并且也使笔者受到了很大的启发。对于学者们提出的很多观点，不论是否同意， 笔者首先要对学者们的创新思维、大胆开拓、深刻分析和缜密论证表示敬意。正 是在前人研究的基础上，笔者才能对相关的问题提出一些自己的粗浅的看法，就 算是自己的心得吧。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新乃的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：重罩 日期： ：碰匹：三童 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：螽：赴 日期：j 二孓江 ，一 ， 引言 证据裁判原则作为诉讼法和证据法的一项基本原则，在当今世界各国的法 律或法律实践中得到了普遍的认同。有些国家和地区如日本、我国台湾地区，该 原则在其法律中已有明文体现，如同本刑事诉讼法第3 1 7 条规定“认定事实， 必须依据证据。 我国台湾地区“刑事诉讼法第1 5 4 条规定：“犯罪事实，应以 证据认定之，无证据不得推定其犯罪事实。 此外，在德国和法国的刑事诉讼法 中也存在关于证据裁判原则的相关法律条文，如德国刑事诉讼法第2 4 4 条第2 款规定，为了查明事实真相，法院应当依照职权将证据调查延伸到对裁判有意义 的所有事实和证据。法国刑事诉讼法第4 2 7 条规定，在轻罪审判中，除法律另有 规定外，罪行可通过各种证据予以确定，法官根据内心确信判决案件。法官只能 以提交审理并经双方辩论的证据为依据作出判决。有些国家( 主要是英美法系国 家) ，虽然其法律中没有直接规定证据裁判原则，但在其证据法律和诉讼规则中 却存在着大量与证据裁判原则精神相一致的证据规范，如关于证据的可采性、关 联性的规范等。 近年来，随着我国诉讼法学和证据法学的发展，对诉讼原则和证据原则的 研究也更为深入。有学者认为刑事证据法的基本原则包括证据裁判原则、直接言 词原则和自由心证原则；有学者认为刑事证据制度的基本原则包括无罪推定原 则、证据裁判原则、直接言词原则和自由心证原则；圆还有学者将刑事证明原则 概括为证据裁判原则、无罪推定原则和疑罪从无原则、两造举证原则和职权调查 原则、实质真实发现原则和自由评价证据原则。 而在江伟教授主编的中国证 据法草案( 建议稿) 及立法理由书中的中国证据法草案第四稿和第五稿两 稿的第一章第二条都将证据裁判原则予以明文规定了。由此可见，证据裁判原 则作为刑事证据制度的重要原则之一，近年来已经受到我国学界的关注。然而我 国学者对证据裁判原则的理解却各有不同，以致难以达成一致意见。本文即旨在 对有关证据裁判原则的相关问题进行一些粗浅的探讨，以就教于方家。 。樊崇义、吴宏耀等：刑事证据法原理与适用，中国人民公安人学f i 版社2 0 0 1 年版，第4 0 页。 沈德咏主编：刑事白f 据制度与理论，法律出版社2 0 0 2 版，第1 3 3 2 8 5 页。 卜建林主编：刑事t i e 明理论，中国人民公安人学f f 版社2 0 0 4 年版，第7 9 1 0 6 页。 回江伟主编：中国证据法草案( 建议稿) 及立法理由书，中国人民人学；i j 版社2 0 0 4 年版，第1 、5 4 1 页。 一、证据裁判原则的内涵 ( 一) 证据裁判原则的含义 要对证据裁判原则进行探讨必须首先明确其含义。现在一般认为，证据裁判 原则最早是在日本法中予以明确规定的。日本刑事诉讼法第3 1 7 条“认定事实， 必须依据证据 ，被认为是对证据裁判原则的典型表述。日本学者在两个意义上 解释了证据裁判原则的含义。其一是历史意义，这又为两个阶段，首先是否定所 谓的神判，即否定通过神的意志来发现事实真相的方法；其次是对法定证据制度 下刑讯逼供的反对，即从继承于中国律令传统中的在大体有明确证据推定有罪的 情况下为获取口供可以使用刑讯逼供，向法国法的自由心证原则下没有口供也能 作出有罪判决转变。圆其二是规范意义，即依据证据裁判原则，必须根据具有证 据能力的证据，而且只有经过调查之后才能认定构成犯罪核心内容的事实。 我国台湾学者认为，证据裁判原则是证据规定的“帝王条款之一 ，支配着 所有的犯罪事实的认定。证据裁判原则即“犯罪事实应依证据认定之，无证据不 得认定其犯罪事实。 作为无罪推定原则的体现，台湾学者似乎更强调“无证据 不得认定其犯罪事实 ，认为“从反面来看，既然有证据始能认定被告之犯罪事 实，则亦表示被告受到无罪推定之保护，在确认能够推定其犯罪事实的证据之前， 被告应受无罪之推定 。强调无证据能力、未经合法调查的证据，不得作为判断 的依据。 对于证据裁判原则，国内有的学者认为，“是指对于诉讼中事实的认定，应 依据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实 ； 有的学者认为，“是指对于 案件争议事项的认定，应当依据证据。 证据裁判原则的要求包括：“首先，裁 判的形成必须以证据为依据；其次，没有证据，不得认定犯罪事实；最后，据以 作出裁判的证据必须达到相应的要求“第一，认定事实必须依据证据，其他 任何东西都不是认定事实的根据。第二，裁判必须根据具有证据能力的证 在部分同本学者和我国学者的著作中，将证据裁判原则又称为证据裁判主义，有学者认为实际上“原则” 一词红i l i j 法学中即称“主义”，二者并尤差别。参见卜建林土编：刑事证明理论，中国人民公安大学出 版社2 0 0 4 年版，第7 9 页。 参见【卜| 】松尾浩也：n 本刑事诉讼法( 下卷) ，张凌译，中国人民人学i | l 版社2 0 0 5 年版，第4 页。 【h 】田u 守一：刑事诉讼法，刘迪等译，法律f f 版社2 0 0 0 年版，第2 1 7 2 1 8 页。 林钰雄：刑事诉讼法( 上册总编论) ，中国人民人学j i ；版社2 0 0 5 年版，第3 4 5 页。 樊崇义、吴宏耀等：刑事i j e 据法原理j 适用，中国人民公安人学 i ；版社2 0 0 1 年版，第4 l 页。 宋英辉主编：刑事诉讼原理，法律 f l 版社2 0 0 3 年版，第3 0 1 页。 o 宋英辉主编：刑事诉讼原理。法律出版社2 0 0 3 年版，第3 0 1 页。 2 据。第三，证据必须在法庭上出示，并经合法的质证、认证程序后方可作为 裁判的依据。一可见，对于证据裁判原则的基本含义，国内学者大体上是一致的。 但是，对于证据裁判原则的深层含义或者说其规范意义，国内学者之间却存 在分歧。其中的主要问题在于证据裁判原则的含义中“没有证据不得认定事实竹 的理解上有所不同。在对证据裁判原则从相反的方面作出的解释的同时，其中关 键在于对“没有证据 的理解。有学者认为，“没有证据”的含义“既包括没有 任何证据，也包括证据不充分的各种情形。 认为“虽有证据，但证据却不足以 认定案件事实，也即证据在数量和质量上不能满足在相应的诉讼阶段证明的需 要，同样不能认定案件的事实。”圆但是也有人认为，理解证据裁判原则的含义必 须且只能从日本刑事诉讼法第3 1 7 条“认定事实，必须依据证据 出发，否则将 导致对证据裁判原则的任意解释，将导致借证据裁判原则之名设定另一项原则或 制度。固归结起来，学者们的这一分歧其实即在于证据裁判原则的内涵是否包括 了证明标准的问题。对于这个问题笔者将在下文予以阐述，在此就不再赘述了。 对证据裁判原则的含义，也有学者从其他角度予以了阐述，认为证据裁判原 则是指法官作出裁判必须公开解释其是如何揭示证据之间的相互关系并形成对 案件真相的结论性判断。然而，如此定义似乎将证据裁判原则的含义与其功能 或者说其保障制度混为了一谈。笔者认为，所谓证据裁判原则，其基本含义是指 对于诉讼中事实的认定，应依据证据；没有证据，不得认定事实。但是具体到刑 事诉讼中却不能仅仅停留在该基本含义之上，笔者认为，刑事诉讼中的证据裁判 原则应当包括以下含义：对事实问题的认定，应当依据具有证据能力且经过合法 程序调查的证据；没有相关证据，不得认定相关事实。 ( 二) 证据裁判原则的历史发展 1 古代弹劾式诉讼模式下的证据裁判 人类的认识能力受制于当时的社会生产力发展水平，上层建筑受制于经济基 础。古代弹劾式的诉讼模式是与古代不发达的生产力发展水平相适应的，其反映 了公共刑罚权的不发达和证明方法的不完备。诉讼建立在当事人主义的基础之 卞建林主编：刑事证明理论，中国人民公安大学f f l 版社2 0 0 4 年版，第8 0 页。 圆樊崇义、张小玲：现代证据裁判原则若干问题探讨，载北京市政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第2 期，第1 0 页。 参见r 甲华：论现代证据裁判主义，第2 8 页，载中国政法大学学位论文。 参见马贵翔、谢琼：证据裁判主义的功能分析，载西安外事学院学报2 0 0 6 年9 月，第3 8 页。 3 上，最主要的是采取和依靠被害人的追诉，证明方式也只能是形式上的证明。因 此，这一时期的裁判或者说证据裁判主要是依靠“神灵的启示 ，如果说这一时 期存在证据制度的话，那么通常认为当时采取的就是所谓的“神示证据制度 或 日“神明裁判 。 在人类社会的早期，由于社会生产力水平的极不发达，受此制约的人的意 识水平和思维方式难以实现对事物本质的真正认识。然而，尽管认识能力的局限 取决于当时的经济基础，但是“追求真实的理性要求却并不一定完全依赖于特定 的物质生活条件。 神明裁判的发生，正是基于这种认识能力的局限和对于真实 追求的迫切要求。对于现实社会生活各种超出当时人们认识能力而无法理解的事 物，人们唯有从“神意上来解释一切，因为神是万事万物的创造者，神主宰着 一切。人们相信神能洞察一切，神即代表真实和正义。人们自己创造出来并赋予 了无边法力的神，受到人们的敬仰乃至敬畏，以致使人丧失了挑战甚至怀疑的勇 气。人能够欺瞒其他人，甚至能够欺瞒“鬼 ，但人们唯独不敢欺瞒神灵。正是 在这种环境和心理之下，使人们面对神灵而如实陈述成为了可能，神示证据制度 之一的神誓法也就应蕴而生。 所谓“神誓法 ，即对神宣誓，主要是指“当诉讼双方的陈述相互矛盾、冲 突时，裁判者便要求双方分别对神灵发誓，以证明其陈述的真实性。 固只要有一 方不敢对神发誓，或者在发誓过程中表现出慌乱等不正常的现象，即被认为是神 灵作用的结果，那么裁判者就可以据此认定该方的陈述存在虚假，从而判其败诉。 而如果在宣誓过程中并无异常现象，那么该方的宣誓就可以成为裁判者确认该方 陈述真实的依据。如在公元前1 7 世纪巴比伦王国的汉穆拉比法典第1 3 1 条 规定：“设若某人之妻被他的丈夫发誓说诬陷，而她并没有与其他男子共宿被捕， 则她应凭神发誓，并可回自己的家。 固中国古代也曾存在神誓法，周礼记载， “有狱讼者，则使盟诅。 即可说明当时的诉讼是可以通过宣誓来证明当事人陈 述的真实性。 即便时至当代，这种对神宣誓的“神誓法 ，并没有完全从世界上绝迹。基 于先知穆罕默德的宗教教条的沙特阿拉伯诉讼法律制度中仍然存在这种制度。与 陈浩然：证据学原理，华东理t 大学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 1 页。 樊崇义主编：证据法学，法律f l 版社2 0 0 1 年版，第2 5 页。 转引自刘金友主编：豇e 据法学，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 4 页。 4 我们的法院假设案件的任何一方都有可能做虚假陈述不同，沙特阿拉伯的诉讼程 序认为在宣誓之下，人们要么说真话，要么就什么也不说。因为撒谎被认为是极 大的触犯可兰经教条的。因此，当政府方或者说检控方不能提供必需的证据 时，可以要求被告人进行否认犯罪的宣誓。如果被告人拒绝宣誓，那么即使证据 不足，被告人也将被定为有罪。法官将据此作出裁决并宣布刑罚。如果被告人宣 誓，则就将被定为无罪。 除了神誓法之外，神示证据制度中另一中制度也是最常见的一种制度，就是 神判法。所谓“神判法 ，主要是指依靠一定的宗教仪式或创造特定的神秘环境， 通过身体的体验来获得神灵的启发，从而来认定事实作出裁判。诸如欧洲国家早 期的“水火考验”、“司法决斗，以及古代亚洲国家如越南的“鳄鱼裁判 、同本 的“盟神探汤 和印度的“神猿辨假 等，都是这种神判法的表现形式。中国古 代的神判法，最为典型的就是曾经流传的“以兽触人 裁判制度。论衡是应 中记载，所谓“以兽触人，即“皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触， 无罪则不触。这说明在当时的诉讼中，事实难以查明时，是依靠神兽的“触 与“不触 这种神判的方式来作出裁判的。 古代弹劾式诉讼模式下的神示证据制度，以现代的眼光来看，显然是非理 性的、落后的甚至是荒诞不经的。虽然将这个时期的证据制度称为神示证据制度， 然而该时期裁判的依据无论是对神宣誓的结果，还是水火考验、盟神探汤的结果， 实际上都与案件事实没有本质的联系。据此，有学者认为这一时期的神示证据制 度不能算是证据裁判，而是非证据裁判时期。 但是笔者认为，对于社会历史发 展过程中某一时期的历史现象，应该以历史的眼光来看待，而不能以现代人的认 识水平来嘲笑古人无知。神示证据制度是与人类社会早期的社会发展水平相适应 的，是由当时人的认识能力所决定的，也是原始诉讼制度所能采取的唯一方法。 神明裁判所依据的证据在当时的人们看来是有说服力的，是合理的和可接受的。 如果说神明裁判并不依据与事实具有有相关性的证据，但案件事实真伪的认定和 裁判结果的起码也不是可以由案外人的主观意志所能决定的，甚至也不是能够由 当时裁判者以个人的主观意志所能决定的。在这个意义上说，神示证据制度是体 参见【美】爱伦豪切斯泰勒斯黛丽、南希弗兰克：美国刑事法院诉讼程序，陈卫东等译，中国 人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 4 7 页。 圆参见吕卫华：论现代证据裁判主义，第2 3 页，中国政法人学学位论文。 5 现公平正义的，是体现了证据裁判原则精神的。因而，笔者认为古代的神示证据 制度是存在证据裁判的。然而，有学者认为的“自从有了诉讼制度，就有了事实 上的证据裁判原则 这一提法，笔者认为还是不确切的。证据裁判原则作为一种 程序控制，其主要目的是在发现真实和人权保障之间取得平衡。不可否认，神示 证据制度在一定程度上也追求证据裁判原则所追求的目的。因为从神示证据制度 非黑即白的裁判结果上看，哪怕仅以概率计算尚有一半的准确率，更不用说当时 的人们在心理压力之下坦白真相的可能性了。但是更应该看到，神示证据制度所 追求的最主要目的并不是这些，而是人们在面临血族复仇到同态复仇之后的社会 控制问题上，所采取的如何解决社会纠纷缓解社会矛盾的一种方式。这其中反映 人们追求客观真实的永恒目的和摆脱野蛮落后的愿望，但似乎还不能上升的证据 裁判原则的高度。如果一定要说，笔者认为神示证据制度属于证据裁判的范畴， 但是只体现了朦胧的证据裁判原则的精神。 神示证据制度在中国的历史上消失得较早，有学者认为周朝虽仍有神明裁判 的残迹，但基本上已经不实行了，但在欧洲延续了很长时间，大约在1 2 世纪末 才开始逐渐推出历史舞台，取而代之的是法定证据制度。 2 纠问式诉讼模式下的证据裁判 随着社会的发展，社会矛盾曰益加剧。在欧洲，封建地主阶级在取得统治地 位之后，诉讼模式开始转向纠问式，原始的当事人主义的诉讼制度变成了职权主 义诉讼制度。诉讼模式、制度的转变使得证据制度也作出了相应的变革。而法定 证据制度正是与当时的政治、经济和司法状况相适应的。所谓法定证据制度，是 指“法律根据证据的不同，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，法 官必须据此作出判决的一种证据制度。”圆法定证据制度的应运而生，一方面是 出于加强封建君主专制和中央集权的需要，封建集权制国家在建立以后，为了消 除各地领主政治上的割据状态和司法上各有自己的司法机关和诉讼制度的混乱 状态，用法律的形式统一规定各种诉讼制度的证据证明力和运用的规则：另一方 面，在封建的农业社会里，人类社会的匿名性程度相对较低，个体的行为与社会 整体利益保持着十分紧密的联系，而小型的自然经济模式又决定了社会纠纷的相 对单纯，使得裁判者运用法律事先规定的经验法则和逻辑规则对事实作出认定并 沈德咏主编：刑事乱f 据制度与理论，法律出版社2 0 0 2 版，第6 页。 樊崇义主编：伯e 据法学，法律j l j 版社2 0 0 3 年版，第2 4 页。 6 不存在严重的障碍。 法定证据制度在1 6 至1 8 世纪达到全盛，其影响一直延续至1 9 世纪中叶。 1 5 3 2 年的加洛林法典，1 5 3 9 年法兰西一世颁布的所谓条例以及1 6 7 0 年的路 易法典，以及1 8 5 3 年的奥地利刑事诉讼法都先后确定了完整的法定证据制 度。 法定证据制度相较于具有浓厚迷信色彩的非理性的神示证据制度无疑具有 历史的进步意义。在法定证据制度下，法官必须按照法律对证据证明力和证据规 则的预先规定来裁判，对维护司法的统一，巩固和加强中央权威尤其起到了重要 作用：其限制了法官的自由裁量权和司法专横，甚至还有控制刑罚使用总量的政 策目的。但是法定证据制度以强烈甚至是彻底的职权主义诉讼制度为基础，以严 格的职权主义理论为依据，根本无视被告人的权利，不承认被告人的诉讼主体地 位，“将整个诉讼制度纳入严格的职权控制之下，刑事诉讼采取秘密审判的原则， 公共权力不仅可以按照被害人或第三人的告发直接逮捕犯罪嫌疑人，更能够根据 所谓的维护公共利益的必要性直接逮捕犯罪嫌疑人。诉讼中，法庭不是作为中 立的第三方，而是集侦查、控告、裁判、执行等权力于一身。法定证据制度在内 容上忽视了事实和证据的千差万别，机械地将一些经验法则和证据形式上的特征 作为认定事实的标准；完全忽视了法官在诉讼中的主观能动性，使他们根本无法 发挥在发现真实中的作用，而沦为了只是做一些简单的证明力之间加减运算和机 械执行证据制度的工具。更为严重的是，在法定证据制度下，对被告人口供的高 度重视使刑讯逼供被合法化。如“根据法国在1 6 7 0 年的敕令，在刑事案中，如 果对被控犯有应处极刑之罪的犯人已取得相当的证据，但仍不足以判决时，可以 予以刑讯。” 此外，其严格的等级观念也严重背离了证明规律和诉讼机制，如当 完全证人人数相等时，证人证词的证明力则按照男性优于女性、贵族优于贫民、 僧侣优于俗人、学者优于劳工等原则评定。 中国封建时期的刑事证据制度实际上也存在法定证据制度。如唐律疏议蜥 狱的“据众证定罪”；明律的“鞫问刑名等项，必据犯者招草，以定其情 ；清 。参见陈浩然：证据学原理，华东理t 大学f i ：版社2 0 0 2 年版，第1 6 4 页。 陈浩然：证据学原理，华东理t 大学出版社2 0 0 2 年版，第1 6 7 页。 刘金友主编：由f 据法学，中困政法人学j i i 版社2 0 0 1 年版，第2 0 页。 参见陈浩然：证据学原理，华东理工大学出版社2 0 0 2 年版，第1 6 8 页。 7 律的“必据犯者招草以定其罪 ；明清典律中有“狱囚取服辩”的规定等等。但 中国封建时期的证据制度并不以限制法官的自由裁量权为目的，而仅仅是王权一 统的表现。口供虽也是中国封建时期的“证据之王一，但是也有“据状科断“论 心定罪“以情折狱 的情形。对此，有学者认为中国封建时期的据证裁判从未 制度化。圆但笔者认为，尽管中国封建时期的刑案中存在种种枉法裁判的情形， 但是法定证据制度的一般特征仍得以体现，如严格的职权主义诉讼制度、纠问式 诉讼模式、口供必需、刑讯合法化乃至证据证明力的等级化等等。唯一不同于欧 洲的法定证据制度之处在于，中国自汉朝以后，由于受儒家学说的影响，对证据 证明力的控制不似欧洲国家那般的机械，可以说是允许裁判者在一定程度上“自 由心证 的。显然，这可以说是中国封建时期的法律制度较欧洲国家先进，但如 果仅仅以此来否定法定证据制度在中国历史上的存在，似乎并不确切。因此，有 学者认为，中国封建时期的证据制度是“形式证据制度与内心确信制度相互结合 的综合体 ， 笔者是赞同这一说法的。 法定证据制度下的证据裁判最大弊端是它的机械性、形式性，在此基础上导 致了法定证据制度对法官理性的忽视，对人权的漠视。但它对证据的重视却使得 证据裁判的原则深入人心，由此也使证据裁判原则得到了广泛的推广，并为其后 的自由心证制度所继承。现代诉讼制度和诉讼观念中对形式要件的追求也是直接 起源于法定证据制度。可以说，正是在威权大政府强烈支持和推动下的法定证据 制度奠定了证据裁判原则在诉讼法和证据法中的基础性地位。因此，在这个意义 上，可以说证据裁判原则是起源于法定证据制度的。 3 辩论式诉讼模式下的证据裁判 1 8 世纪随着资本主义生产关系的发展，资产阶级启蒙运动蓬勃兴起。崇尚 平等、科学、自由，强调人文主义的启蒙思想家们对法定证据制度进行了尖锐的 批评和猛烈的抨击。他们认为刑事诉讼中的法定证据制度违背了人类的理性而只 是滥用暴力，凭借其证据既不能认定事实又侵犯了人权，甚至将法定证据制度看 成是封建刑事专断制度的根源。随着资产阶级民主革命的发生和资本主义制度的 建立，纠问式的诉讼模式被逐步废除，许多国家转而采用辩论式诉讼模式。 。参见魏晓娜、吴宏耀：诉讼证明原理，法律出版社2 0 0 2 年版，第9 8 页。 参见魏晓娜、吴宏耀：诉讼证明原理，法律h ；版社2 0 0 2 年版，第9 8 页。 陈浩然：证据学原理，华东理工大学出版社2 0 0 2 年版，第1 6 6 页。 8 所谓辩论式诉讼模式，是在承认控辩双方即原被告双方诉讼主体地位的基础 上，双方享有平等的权利，展开攻击和防御，法官居中裁判，除非有特殊情形的 需要，法官一般不主动依职权进行调查。这种诉讼模式既使得控审得以分离， 防止了法官的专断，又使得控辩审三方能够相互制约，保障了被告人的权利，同 时通过强化被告方的辩护权，也使得案件的真实能够得以发现。而要使这种诉讼 模式的功能得以发挥，其中的关键问题就在于法官能够不受法定证据制度的机械 性约束，使法官能够根据证据、经验和理性得出自己的判断。于是一种新的证据 制度呼之欲出，这就是自由心证证据制度。 自由心证又称内心确信，是指“证据的取舍及证明力的大小及其如何运用， 法律不做预先规定，而由法官秉诸良心、理性自由判断，形成内心确信， 从而对案件事实作出结论 1 7 9 1 年，法国著名法学家在制宪会议上提出的革新 证据制度的草案获得通过，1 7 9 5 年法兰西国民议会制定的罪行法典第3 7 2 条对 自由心证做了经典表述，“法律不要求陪审员说明他们是如何获得心证的。法律 也不要求他们必须遵守关于证据的规则。法律命令他们以真挚的良心问自己：为 了证明被告有罪而提出的证据和被告方面的防御给了他们的理性以何种印 象法律只向他们提出一个能够概括他们职务上全部尺度的问题：你们是真诚 地确信的吗? 这- n 度在1 8 0 8 年的法国刑事诉讼法典中被重新予以了确立。 自由心证的主要对象是与待证事实有关的当事人的主张以及与该主张有关 的证据的证明力。自由心证制度的核心内容是赋予了法官对证据证明力评价以及 依据证据认定事实的过程中的自由，而有关的证据判断并不属于自由心证的范 畴。事实上，法国在大革命之后，由于历史的惯性对法定证据制度的深恶痛 绝，转而走向了另一个极端，即反对法律对证据加以任何形式的限制，将证据问 题作为一个事实问题由法官予以裁量。但是，即便如此也并不意味着法官可以随 意判断，自由心证也是有条件的，即必须以客观证据为基础。法官也必须依据证 据认定事实，依据事实进行判决。同时，法官在依据证据认定事实的过程中也必 须符合判断的经验法则和逻辑规律，自己的心证必须在内容上不违背经验法则， 在形式上合乎逻辑规律。因此，自由心证并不意味着证据判断的绝对自由，即“内 。参见刘金友主编：_ l | e 据法学，中国政法大学 i i 版社2 0 0 1 年版，第2 4 页。 圆宋英辉、孙长永、刘新魁：0 1 , 困刑事诉讼法，法律出版社2 0 0 6 年版，第5 0 页。 樊崇义、吴宏耀等：刑事证据法原理与适用，中国人民公安人学出版社2 0 0 1 年版，第5 5 页。 9 心确信的形成本身是自由的，但形成确信的基础和依据却并不自由一。 与其他制度一样，自由心证制度也存在着缺陷，其中最大的危险性莫过于裁 判者不受限制的任意。裁判者不受控制的自由造成的司法任性，其危害性并不亚 于法定证据制度。因此，裁判者的心证必须要受到约束。为此，各国采取了各种 措施从三个阶段进行制约，包括事前制约、心证形成过程中的制约和事后制约等。 而其中最为关键的也是起到统领作用的就是证据裁判原则的制约，这也是自由心 证制度建立之后的一个发展趋势。战后日本在其刑事诉讼法中即明确规定了证据 裁判原则；德国刑事诉讼法典队自由心证的规定：“对证据调查的规定，由法庭 根据它在审理全过程中建立起来的内心确信而决定 ，实际上也体现了证据裁判 原则的要求；英美法系国家虽未明确规定自由心证制度，但由于其陪审团认定事 实不需要说明理由或依据，一般认为实际上实行的也是自由心证制度，而其大量 的证据规则对证据可采性的规定，也是证据裁判原则的体现。可以看出，证据裁 判原则与自由心证制度两者实际上是相辅相成的，有如“车之两轮鸟之双翼”， 二者共同构成当今刑事诉讼法律的基础。因此所谓的自由心证制度实际上是建立 在证据裁判原则基础之上的自由心证。 o 【r 】庭山英雄：自由心证主义，学阳书房，1 9 8 3 年，第4 页。转引自陈浩然：证据学原理，华东 理工大学出版社2 0 0 2 年版，第1 7 2 页。 1 0 二、证据裁判原