（经济法学专业论文）论破产欺诈的刑事法律规制.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作所取得 的研究成果。除了文中已经注明引用的内容外，论文中不包含其他个人或集体已经 发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本声明的法律后果完全由本人承担。 学位论文授权使用声明 日 本人完全了解北京工商大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京工商大学。学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以 公布学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 学位论文电子版同意提交后，可于目舀年口一年口二年后在学校图书馆 网站上发布，供校内师生浏览。 作者签名： 如岛 砷年s 月7 日 摘要 从破产法的产生和发展的历史角度考察，对破产欺诈的法律规制始终是各国破产 法的重要内容。纵观世界各国的破产法及刑事立法，在市场经济比较成熟的国家大都 设立了破产欺诈罪，目的是在平衡破产法律关系主体各方利益的同时，加大对破产欺 诈犯罪行为的惩罚力度，因此，将破产欺诈行为犯罪化已势在必行。 我国2 0 0 6 年6 月2 9 日通过的刑法修正案( 六) 新增加了虚假破产罪。虚假破 产罪属于狭义的破产欺诈犯罪。虚假破产行为利用了破产免责制度，通过制造符合破 产原因的假象，逃避债务，从而损害了债权人或其他人利益。虚假破产符合破产欺诈 的特征，虚假破产罪应属于破产欺诈罪的范畴。本罪的立法意图是打击实践中日益猖 撅的“假破产，真逃债行为。但是，本罪在犯罪主体范围，犯罪客观方面等的设置 上无法涵盖实践中出现的所有破产欺诈犯罪行为，我国现行的破产欺诈刑事立法还存 在一定缺陷。 本文主要是从以下几个方面展开论述的： 第一部分：破产与破产欺诈。在这一部分中，笔者首先对破产欺诈的基础理论进 行了论述，介绍破产以及破产欺诈的各种理论观点，并从理论上界定破产欺诈的含义 及其构成特征。 第二部分：破产欺诈行为的类型。在这一部分中，笔者综合借鉴大陆法系和英美 法系的类型化方式对破产欺诈行为进行类型划分，包括欺诈性交易、优惠性交易、无 偿交易及行为人违反法定义务四个类型，并清楚界定各种类型行为的构成条件，以利 于实践当中对破产欺诈行为的认定。 第三部分：外国对破产欺诈的刑事法律规制。在这一部分中，笔者详述大陆法系 国家及英美法系国家对破产欺诈的刑事法律规制，并在此基础上分析其中值得借鉴的 理论，包括破产欺诈犯罪的立法模式、破产欺诈犯罪的行为方式规定等。 第四部分：我国对破产欺诈的刑事法律规制。在这一部分中，笔者首先简要分析 我国目前对破产欺诈犯罪的刑事规制现状，并着重分析刑法修正案( 六) 中新增的 虚假破产罪的犯罪构成及对破产欺诈犯罪规制的不足之处；其次，笔者详述了我国目 前设立破产欺诈罪的必要性并对建议增设的破产欺诈罪做立法设计；最后，根据破产 欺诈罪的立法设计分析该罪的构成要件。 关键词：破产；破产欺诈；虚假破产 a b s t r a c t f r o mt h eb a n k r u p t c yl a wp r o d u c t i o na n dt h ed e v e l o p m e n th i s t o r i c a la n g l ei n s p e c t i o n , t ot h eb a n k r u p tc h e a t sl e g a lr u l e sa n dr e g u l a t i o n si st h ev a r i o u sc o u n t r i e s b a n k r u p t c yl a w i m p o r t a n tc o n t e n tt h r o u g h o u t t h el o o k i n go v e rv a r i o u sc o u n t r i e s b a n k r u p t c yl a wa n dt h e c r i m i n a ll e g i s l a t i o n , h a v es e tu pt h eb a n k r u p tc h e a tc r i m ei nt h em a r k e te c o n o m yq u i t e m a t u r ec o u n t r y , t h eg o a la r ew h i l em o s t l yb a l a n c e db a n k r u p t c yl e g a lr e l a t i o n s h i pm a i n b o d ya l lq u a r t e r sb e n e f i t , e n l a r g e st ot h eb a n k r u p tc h e a tc r i m i n a l i t yp e n a l t yd y n a m i c s ， t h e r e f o r e , w i l lg ob a n k r u p tt h ef r a u d u l e n tp r a c t i c ec r i m et ob ei m p e r a t i v e i so p p o s i t ei nt h e w e s t e r nc o u n t r ys e v e r a lh u n d r e dy e a rb a n k r u p t c yl a wh i s t o r y , o u rc o u n t r yb a n k r u p t c yl a w s y s t e ma p p e a r si s n o tm a t u r e ，s i m i l a r l y , h a sn o tb r o u g h tt ot h ee n o u g ha t t e n t i o nt h e b a n k r u p tc h e a t sc r i m i n a ll a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，a l s oh a sm a n yf l a w st ot h eb a n k r u p t c h e a t sc r i m i n a ll a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n s t h i sa r t i c l ei sm a i n l yf r o md e s c e n d st oe a r t ha na s p e c tt ol a u n c ht h ee l a b o r a t i o n ： t h ef i r s tp a r t ：b a n k r u p ta n db a n k r u p tc h e a t i nt h i sp a r t ，a u t h o rf i r s th a sc a r r i e do nt h e e l a b o r a t i o nt ot h eb a n k r u p tc h e a t sb a s i ct h e o r y , i n t r o d u c e dt h a tg o e sb a n k r u p ta sw e l la s g o e sb a n k r u p tt h ec h e a te a c hk i n do ft h e o r yv i e w p o i n t ，a n dd e c i d e st h eb a n k r u p tc h e a t f r o mt h et h e o r yu p p e rb o u n d a r yt h em e a n i n ga n dt h ec o n s t i t u t i o nc h a r a c t e r i s t i c t h es e c o n dp a r t ：b a n k r u p t c yf r a u d u l e n tp r a c t i c et y p e t h i sz h a n gz h o n ga n a l y s i s ，i s t h es y n t h e s i sp r o f i t sf r o mt h em a i n l a n dl e g a ls y s t e ma n dt h eu k - u sl e g a ls y s t e m t y p o l o g i c a lw a yc a r r i e so nt h et y p ed i v i s i o nt ot h eb a n k r u p t c yf r a u d u l e n tp r a c t i c e ， i n c l u d i n gt h ec h e a ts e xt r a d e ，t h ep r e f e r e n t i a lb e n e f i ts e xt r a d e ，t h ef r e et r a n s a c t i o na n dt h e a u t h o rv i o l a t e st h el e g a lo b l i g a t i o nf o u rt y p e s ，a n dl i m i t se a c ht y p eb e h a v i o rc l e a r l yt h e c o n s t i t u t i o nc o n d i t i o n ，f a v o r sm i d d l et h ep r a c t i c et ob a n k r u p t c yf r a u d u l e n tp r a c t i c e r e c o g n i z i n g t h et h i r dp a r t ：f o r e i g nc o u n t r yt ob a n k r u p tc h e a tc r i m i n a ll a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n s i nt h i sp a r t ，a u t h o rr e l a t e si nd e t a i lt h em a i n l a n dl e g a ls y s t e mc o u n t r ya n dt h eu k - u sl e g a l s y s t e mc o u n t r yt ot h eb a n k r u p tc h e a tc r i m i n a ll a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n s ，b a s e do nt h i sa n d a n a l y z e si sw o r t ht h et h e o r yw h i c hu s e sf o rr e f e r e n c e ，i n c l u d i n gb a n k r u p tc h e a tc r i m e l e g i s l a t i v ep a t t e r n ，b a n k r u p tc h e a tc r i m eb e h a v i o rw a ys t i p u l a t i o na n ds oo n t h ef o u r t hp a r t ：o u rc o u n t r yt ob a n k r u p tc h e a tc r i m i n a ll a wr u l e sa n dr e g u l a t i o n s i n t h i sp a r t ，a u t h o rf i r s ts u m m a r ya n a l y s i so u rc o u n t r yp r e s e n tt ob a n k r u p tc h e a tc r i m e c r i m i n a lr u l e sa n dr e g u l a t i o n sp r e s e n ts i t u a t i o n ，a n da n a l y z e st h ef a l s eb a n k r u p tc r i m e s i i c i 证i l ec o n s t i t u t i o nw h i c ha n dt ot h eb a n k r u p tc h e a tc l i m er u l e sa n dr e g u l a t i o n sd e f i c i e n c y e m p h a t i c a l l y ”c r i m i n a ll a wb i l lf o ra m e n d m e n t ( 6 ) ”i n c r e a s e s ；n e x t , t h ea u t h o rr e l a t e di n d e t a i lo u rc o u n t r yt os e t u pt h eb a n k r u p tc h e a tc r i m e sn e c e s s i t ya n d t os u g g e s t e d a d d i t i o n a l l yb u i l tt h eb a n k r u p tc h e a tc r i m em a d e t h el e g i s l a t i v ed e s i g na tp r e s e n t ；f i n a l l y , g o e sb a n k r u p tt h ec l i m ec h a r g ec o o r d i n a t e dq u e s t i o na c c o r d i n gt ot h eb a n k r u p tc h e a t c r i m e sl e g i s l a t i o np r o j e c ta n a l y s i st h i sc r i m e sc o n s t i t u t i o ni m p o r t a n td o c u m e n ta n dw i t h t h ee x i s t i n gc r i m i n a ll a w k e y w o r d s ：b a n k r u p t ，b a n k r u p t c y ，c h e a tf a l s eb a n k r u p t c y i i i 目录 引言1 第一章破产与破产欺诈2 1 1 破产概述2 1 2 破产欺诈的含义3 1 2 1 破产欺诈3 1 2 2 破产欺诈的特征5 第二章破产欺诈行为的类型7 2 1 欺诈性交易7 2 1 1 欺诈性交易的概念7 2 2 1 欺诈性交易的构成8 2 2 优惠性交易1 0 2 2 1 优惠性交易的概念1 0 2 2 2 优惠性交易的构成1 1 2 3 无偿交易1 2 2 3 1 无偿交易的概念1 2 2 3 2 无偿交易的构成1 3 2 4 行为人违反法定义务1 4 2 4 1行为人违反法定义务的概念1 4 2 4 2 行为人违反法定义务行为的构成1 5 第三章国外对破产欺诈的刑事法律规制1 7 3 1 德国1 7 3 2 日本1 8 3 3 英国1 8 3 4 美国1 9 第四章我国的破产欺诈刑事法律规制2 2 4 1 我国刑法规制破产欺诈犯罪的现状2 2 4 2 关于刑法修正案( 六) 第1 6 2 条之二的分析2 3 4 2 1罪名的确定2 3 4 2 2 该罪名构成要件的分析2 3 4 3 我国增设破产欺诈罪的立法构想2 7 4 3 1 增设破产欺诈罪的必要性分析2 7 4 3 2 破产欺诈罪的立法设计2 9 i v 4 3 3 破产欺诈罪的犯罪构成3 0 结语：3 7 参考文献：3 8 在学期间发表的学术论文4 0 致谢4 1 v 姜凌鸿：论破产欺诈的刑事法律规制 引言 目前在我国，社会主义市场经济体制的建立正日趋完善，而市场经济的一个重要 特征便是竞争，其结果必然是导致企业的优胜劣汰，所以，破产现象便应运而生了。 与此同时，我们应当看到，随着我国市场经济的快速发展，市场竞争机制使得我国破 产企业的数量猛增，并伴随着大量的恶意逃债，虚假破产等破产欺诈行为，且有愈演 愈烈之势。破产欺诈行为严重的损害了债权人的利益，扰乱了社会主义市场经济秩序、 造成了社会信用的降低等一系列社会问题。造成破产逃债之风盛行的原因可能是多方 面的，但不能否认的是，我国对破产欺诈行为的刑事规制的缺位，使得对破产欺诈犯 罪不能进行强有力的打击，对破产欺诈行为人不能形成足够的震慑作用是其最主要原 因。破产欺诈罪在世界上许多国家的刑事立法中都有规定，但是由于各国在该罪立法 时的刑事政策、欺诈行为的多样性、对社会造成的危害程度、有关破产欺诈的既有刑 法规范等方面的不同，造成了在该罪的具体规定上有所差异。 2 0 0 6 年6 月2 9 日，第十届全国人民代表大会常务委员会第2 2 次会议通过了中 华人民共和国刑法修正案( 六) ，自公布之日起施行。该修正案第六条规定在刑法第 1 6 2 条之一后增加一条作为第1 6 2 条之- - ：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债 务或者以其他方式转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人获知其他人利益 的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并 处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”这一规定打破了利用刑罚手段打击虚假 破产行为无法可依的局面，对打击虚假破产犯罪，遏制我国经济生活中大量存在的破 产逃债行为，起到了至关重要的作用。但是，本罪的设置只是针对“假破产、真逃债” 的破产欺诈犯罪，无法涵盖实践中出现的所有破产欺诈犯罪行为，使我国现行的破产 欺诈刑事立法还存在一定缺陷。本文针对我国日益严重的破产欺诈行为，在借鉴国外 立法的基础上，从设立破产欺诈罪的刑事法律规制的角度提出了构想和建议。 姜凌鸿：论破产欺诈的刑事法律规制 1 1 破产概述 第一章破产与破产欺诈 据英美学者考证，“破产”一词源于意大利语的 b a n k u r u p ”。在商业、贸易、手工 业较发达的十四世纪的意大利，商人们、手工业者们总是沿着热闹的街道摆铺设点， 进行商品生产和商品交易。当他们无力清偿到期债务的时候，其债权人则会聚集起来 到其工作场所将铺点全部砸烂，以向人们昭示：此人是资不抵债者。这就是所谓的“摊 位被毁”习俗，久而久之，从中就衍化出“破产”的概念。1 破产”一词在中国早有使用， 但在不同语言环境下含义不同。在日常生活中，破产是指彻底的，不可挽回的失败， 通常含有贬义。现代汉语词典在该词的词义3 中解释，破产“比喻事情失败”。在 经济生活方面，破产通常是指当事人的经济活动发生严重亏损，财务上无法继续维持 下去，已经到了事业倒闭，倾家荡产的地步。现代汉语词典在“破产”的词义2 中 解释，破产是指“丧失全部全部财产”。2 但是，作为法律制度上的“破产”概念，是对“破 产”这种社会经济现象的特殊调节手段，在体现对债务人救济的同时，为贯彻债权人 平等原则而设定的一种司法上的特殊偿债程序。， 破产是商品经济社会发展到一定阶段必然会出现的法律现象，破产概念的演变也 经历了一个由狭义向广义的过程。早期的破产概念主要是在清算意义上使用的，其着 眼于穷尽一切的偿债手段，最大限度的满足债权人的偿债需求，并对债务人持有比较 明显的惩戒主义的立法态度。现代社会视破产为一种正常的经济和社会现象，破产法 律规范不仅调整债权人与债务人之间的权利义务关系，而且着眼于调整债权人相互之 间乃至债权人、债务人与其他利害关系人之间的社会关系。破产预防和破产救济的观 念日益深入人心。据此，广义上的破产是指由破产清算程序与破产和解、破产重整等 预防性程序共同构筑而成的一个统一的破产法律制度体系。4 破产作为一种法律制度是对“破产”这种社会经济现象的特殊调节手段，是在体现 对债务人救济的同时，为贯彻债权人平等原则而设定的一种司法上的特殊偿债程序， 其有这样几个特征： 首先，破产是一种特殊的偿债手段。与一般偿债不同的是，破产是以债务人的全 部资产作为偿债基础的特殊清偿手段。这就意味着，一方面作为清偿对象的是债务人 现实所有的全部资产，另一方面，当清偿完结后，债务人的经济生命也随之丧失，法 律上的民事主体资格以及反映这种资格的权利能力和行为能力相应消失或受到一定 1 刘艺工加拿人民商法民族出版社2 0 0 3 年版第2 1 2 页 2 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典商务印书馆1 9 9 6 年3 版第9 8 4 页 3 石川明只本破产法何勤华译中国法制出版社2 0 0 0 年版第2 页 韩长印主编锎变产法学中国政法大学出版社2 0 0 7 年版第卜2 页 2 姜凌鸿：论破产欺诈的刑事法律规制 程度的限制。债务人以其全部资产一次性清偿，并因而丧失( 或在一定时期内丧失) 其主体资格，这是破产最直观的特征。 其次，破产是在特定情况下运用的偿债手段。适用破产程序偿债必须有法定的事 实前提，一般来说，破产发生的前提都是债务人不能偿债，从而严重影响债权人的利 益，如果允许债务人的民事主体资格继续存在，不仅无法实现债权人的合法权益，也 会影响社会经济秩序的正常流转。破产正是通过及时消灭债务人的主体资格，以遏制 其财产的进一步损耗，疏通因债务人拖欠债务所引起的经济运行的阻滞。因此，破产 手段的运用必须有法定的事实前提存在。 最后，破产是为了公平的清偿债务。在债务人破产的情况下，通常有若干债权人， 而债务人的资产又不能满足所有债权人的债权要求，因而必须公平的清偿债务。破产 程序开始后，各债权人只能依照申报债权方法求得受偿，债务人亦不得任意清偿。在 破产程序中，除法律规定的应当优先拨付的费用和优先清偿的债务外，所有债权只能 在破产分配中得到清偿，破产程序开始后的个别清偿是无效行为，且这种对个别清偿 的禁止还延伸到破产程序开始前的一段时期。总之，全体债权人的债权，在破产管理 人公平安排之下，得到公平受偿的保障；未能受偿的债权，其损失亦公平分配归各债 权人分担，从而使各债权人所得到的清偿同其债权的性质和债权的数额相适应。 1 2 破产欺诈的含义 1 2 1 破产欺诈 在论及破产欺诈的时候，首先涉及的是“欺诈”这一法律术语。欺诈，又称诈欺 ( d o l o ) ，是民法中的一种带瑕疵或虚假的意思表示，其法律渊源可以追溯到古罗马法。 据考证，最早使用这一术语的是公元前6 6 年罗马裁判官陈奎乌斯，他将其列为私犯 的一种。1 德国学者拉伦茨指出：“欺诈是指通过夸耀虚假事实，或者隐瞒真实事实， 故意或者有意引起某种错误，以达到影响被欺诈者决策的目的。”2 我国学者在诸多 的论著中对欺诈行为的定义也作了较完整的阐述，梁慧星教授认为：“所谓欺诈，是 指故意欺骗他人，使其陷入错误判断而为之意思表示之行为。”3 另有学者认为：“欺 诈是指当事人一方编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而违背自己真实意 思表示的行为。”4 依据我国民法通则的规定，意思表示不自由有欺诈、胁迫和 乘人之危三种情况，其中第5 8 条规定“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的 情况下所为的民事行为无效。”但是这只规定了欺诈的法律效果，而没有规定什么是 1 竺琳民事诈欺制度研究载民商法论丛第9 卷中国法制f i 版社2 0 0 3 年版第4 2 5 页 2 卡尔拉伦茨德国民法通论王晓晔等译法律出版社2 0 0 3 年版第5 4 2 页 3 梁慧星民法总论法律出版社1 9 9 6 年版第1 7 0 页 4 魏振瀛 民法北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版第1 4 7 页 3 姜凌鸿：论破产欺诈的刑事法律规制 欺诈。合同法第5 2 条第l 款、第5 4 条第2 款仍然只是规定了欺诈的法律后果， 而没有给欺诈下定义。最高人民法院关于贯彻执行 若 干问题的意见( 试行) 第6 8 条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故 意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”以 上的学者观点和立法规定共同表明，民事欺诈是行为人通过一定的欺诈性手段而使对 方形成带瑕疵或不真实的意思表示的行为，它的产生和存在应以意思表示形成和认定 为前提。民事欺诈是一内容广泛而又较为复杂的问题。狭义上的民事欺诈，即表示行 为中的欺诈，是指当事人一方故意制造虚假或歪曲的事实，或者故意隐瞒事实真相， 使表意人陷入错误而作出意思表示行为。广义上的民事欺诈，除表示行为中的欺诈外， 还包括侵权法上的欺诈，多通过欺骗或隐瞒等手段故意从事不法侵害他人生命、身体、 健康、自由、所有权或其他权利，对被损害人负损害赔偿责任的行为。它实际上包括 欺诈侵害他人财产权、人身权和其他权利的各种行为。侵权法中对欺诈行为的规定体 现了民法对侵权行为的制裁，及对于表示行为中的欺诈所引起的损害后果的补救。 无论大陆法系还是英美法系的破产法，都没有直接明确的对“破产欺诈”的概念或 含义进行规定，但是，对于规定了破产犯罪的国家和地区，一般都在破产法或刑法典 中明确规定有“破产欺诈罪”的罪名。例如：新日本破产法第2 6 5 条规定了“破产 欺诈罪”；法国商法典第六卷：困境企业第六章专章规定了“欺诈破产罪及其他违 法行为”；我国台湾地区破产法第1 5 4 条也明确规定了“破产欺诈罪”。在我国破产理 论和破产实践中，学者对“破产欺诈”有不同定义。有学者认为：“破产欺诈是指公司、 企业的法定代表人及其直接责任人员，通过隐瞒事实或制造虚假情况的手段，实施某 种物之处分和交易，促使公司、企业破产的行为。”1 有的学者认为：“破产欺诈是指 行为人违反破产法的规定，通过隐瞒真实情况或制造虚假情况的手段，导致破产财产 减少或破产财产的负担增加，或使破产财产状况不明。从而损害债权人利益的行为。，2 另有学者认为：“破产欺诈在法学上又称为“恶意破产”，就是当事者利用现有破产政 策法规的不完善，通过企业分立、非法转移、处置破产财产，留下一个“空壳”走破产 程序，规避应当承担的债务，损害债权人的利益。”3 由此可见，我国学者对破产欺 诈的行为时间、行为主体、行为范围等方面存在不同认识，对破产欺诈也没有一个明 确的定义。 基于以上关于民事欺诈与各学者关于破产欺诈内涵的分析与比较，笔者认为，所谓破产欺诈，首 先应是基于民事法律行为制度中的民事欺诈；其次是行为人于破产程序开始前或破产程序开始后 进行的一种欺诈行为；最后，是行为人利用破产程序或者违背破产法的规定，采用欺骗、隐瞒等 欺诈性手段所进行的有损破产债权人和相关人利益的行为，且这种行为有时发生在破产债权人与 覃美洲、邓艳破产欺诈的法律思考载当代法学2 0 0 2 年第1 2 期第1 3 0 页 2 王卫国破产法人民法院出版社1 9 9 9 年版第2 2 8 页 3 肖建华、乇琪：破产清算制度的完善与债务欺诈之防范，法学杂志2 0 0 2 年第四期，第3 2 页 4 姜凌鸿：论破产欺诈的刑事法律规制 债务人之外的第三人之间。因此，可以将破产欺诈做如下定义：破产欺诈是行为人利用破产程序 或违反破产法的规定，在破产程序开始之前或破产程序开始之后，通过欺诈性明显的以及欺诈性 隐蔽的手段或方式，导致破产财产减少或破产财产的负担增加，或使破产财产的状况不明，从而 损害债权人和其他相关人利益的行为。就破产欺诈的法律后果来说，破产欺诈行为不仅能导致民 法上的无效行为和可撤销行为的法律后果，某些严重的破产欺诈行为将导致破产欺诈犯罪。破产 欺诈是一种侵犯财产权益的违法行为，而破产欺诈犯罪不仅侵犯了被欺诈人的财产权益，更重要 的是侵犯了社会利益，妨害了社会的正常经济秩序，是触犯刑法的一种犯罪行为。 1 2 2 破产欺诈的特征 1 2 2 1破产欺诈的实施主体是特定的 破产欺诈的主体是指实施危害债权人或其他人利益或妨碍破产程序进行的行为 人。具体包括三部分：破产人本身、实施侵权的或妨碍破产程序的债权人及第三人。 其中第三人是指那些参与破产程序，处理有关破产财产的保管人、清算人、法院执行 人员或其他负责监督、保管财产等人员。这类行为人，如果其故意对债务人破产财产 造成侵害或妨碍破产程序顺利进行并造成一定影响的，也可以成为破产欺诈行为的主 体。例如，破产管理人怠于行使某些破产欺诈行为的撤销权，致使破产财产遭到损失 或破产管理人怠于征收某些应回归破产财产的债权，损害破产债权人的利益等行为。 1 2 2 2 行为人主观上有欺诈的故意 破产欺诈中的欺诈故意应包括三层含义：一是使相对人陷于错误认识之故意；二 是使相对人因错误为一定意思表示之故意；三是欺诈人要有欲使自己或第三人因欺诈 行为而获得财产上的利益或使相对人遭受损失的故意。在破产欺诈主观故意的认定 中，第三种故意含义应当是破产欺诈的最终目的。因为破产欺诈行为的主要动机和目 的是通过破产恶意逃债或为了获得财产上的利益而损害其他债权人利益，其故意内容 不仅仅是通过各种欺诈手段使相对人陷于错误认识，更重要的是在于追求一种故意的 结果，这种结果就是损害破产债权人的利益，并使自己或第三人获利。 1 2 - 2 3 行为人在客观上施行了特定的欺诈行为 欺诈行为指行为人为了使被欺诈人陷于错误、加深错误或保持错误而虚构事实、 变更事实或隐瞒事实的行为。欺诈行为可表现为作为和不作为两种方式。前者是欺诈 人以积极的方式，捏造虚伪事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实来进行损害债权人利 益的行为。后者指在法律上、契约上或交易习惯上有告知事实真相的义务而故意不履 行告知义务，致使相对人陷于错误，加深错误或保持错误的行为。如债务人隐瞒已失 去清偿能力的事实，将财产予以私分或无偿转让财产、非正常压价出售等即是以作为 方式表现出来的破产欺诈行为。再如，根据破产法的规定，债务人在提出破产申请时， 有说明企业亏损的情况，提交有关的会计报表、债务清册和债权清册的义务，但债务 人出于隐匿财产的目的，故意违反说明和提交义务，致使破产财产不能查清即构成不 作为的破产欺诈行为。 5 姜凌鸿：论破产欺诈的刑事法律规制 1 2 2 4 破产欺诈发生的时间具有特殊性 破产欺诈行为是发生在特定的时间范围内的：一是破产程序开始之前行为人所进 行的欺诈行为；二是破产程序开始之后行为人所进行的欺诈性行为。破产程序开始前， 多为债务人进行的欺诈行为，而在程序开始后，由于剥夺了债务人对财产的占有和处 分权，将其财产交由破产管理人占有、管理和处分，债务人难有机会和能力对破产财 产进行处分，因而在破产程序开始后的破产欺诈行为多为破产程序中的主体违反法定 义务的行为。 6 姜凌鸿：论破产欺诈的刑事法律规制 第二章破产欺诈行为的类型 从目前世界各国对破产欺诈行为的立法规定上看，大陆法系国家与英美法系国家 有所区别。大陆法系国家一般对破产欺诈行为采取两种模式：一是列举主义；二是概 括加列举主义。所谓列举主义是指由法律将破产欺诈行为具体排列出来，没有一般性 条款或者弹性条款的规定；所谓概括加列举主义是指法律在规定了一般性或弹性条款 的基础上，再将破产欺诈行为做列举规定。而英美法系国家由于受传统侵权法对侵权 行为类型化的思路影响，在立法体例上对破产欺诈行为进行了类型化的划分。所谓类 型划分是指立法不是对行为首先进行概括然后再做列举性的规定，而是对行为进行类 型的划分，再根据审判的实践和判例对每种类型进行特征或构成条件的规定。 我国新破产法第3 l 条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人 财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：无偿转让财产的：以明显不合 理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前 清偿的；放弃债权的。”第3 2 条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人 有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民 法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”第3 3 条规定：“涉及债 务人财产的下列行为无效：为逃避债务而隐匿、转移财产的；虚构债务或者承认不真 实的债务的。”由此可以看出我国破产法对破产欺诈行为采用的是列举性的规定。这 种单纯的列举方式，缺乏对破产欺诈行为法律规制的周延性，不利于司法实践中对复 杂破产欺诈行为的认定。因此，要有效规制破产欺诈行为，就要对其行为类型做科学 的类型划分，便于实践中认定破产欺诈行为。结合大陆法系和英美法系的立法经验， 并参考2 0 0 4 年6 月联合国国际贸易法委员会的破产法立法指南草案的有关规定， 笔者尝试对重点的破产欺诈行为进行类型划分，并对各类型破产欺诈行为的构成要件 予以分析。对破产欺诈进行类型划分，就是要对各种类型的行为的构成条件或者标准 有一个具体明确的规定，以便确定某一种行为是否属于此类型的破产欺诈行为。但是 正如联合国的破产法立法指南草案指出的，对破产欺诈行为的分类不可能是绝对 的或者不重叠的，因此一种类型的破产欺诈行为也可能同时符合其他类型的特征，所 以对破产欺诈行为的类型认定也具有相对性。 2 1 欺诈性交易 2 1 1 欺诈性交易的概念 所谓欺诈性交易，很多学者将其称为非正常交易，有学者将其解释为：“在破产 程序开始之前法律规定的期限内，债务人以过低价格与他人进行交易而损害债权人的 7 姜凌鸿：论破产欺诈的刑事法律规制 行为。”1 笔者认为，以过低价格与他人进行的交易只是欺诈性交易其中的一个方面， 而所谓的欺诈性交易应当是指债务人在破产程序开始以前或者法律规定的期限内，与 第三者进行的，旨在阻止或拖延破产债权人利益的所有诈欺性交易的行为。 欺诈性交易一词源于美国破产法第5 4 8 条“欺诈性的财产转让和债务”，该条 款对欺诈性交易的标准和条件的规定很有特点，将欺诈性交易分为实际欺诈和推定欺 诈两种，实行主观标准的客观化、例举“欺诈现象”和交易时的经济状况等条件，有利 于司法实践中对欺诈性交易的认定。很多大陆法系国家虽然没有像美国破产法那样将 破产欺诈行为进行分类，并对有关条件或标准进行详细列举，但是，很多国家的立法 法条也对欺诈性交易行为的主客观条件有所规定。如德国破产法就是在原则性条 款之下，又将破产欺诈行为进行了类型和种类的划分，同时针对不同类型又做了不同 条件的规定。同样，2 0 0 5 年的日本新破产法也借鉴了英美法系立法的模式，对欺诈 性交易行为也做了具体的构成要件规定。 2 1 2 欺诈性交易的构成 在美国破产法中，对于实际欺诈和推定欺诈特征或条件的规定，赋予了破产托管 人广泛的证明债务人具有欺诈性转让意图的条件。综合美国破产法关于欺诈性转让的 规定，其构成要件包括：1 此项转让或债务设立的目的是为了隐藏财产、延迟清偿或 欺诈债权人。在面临破产时，债务人可能基于不同动机将自己的财产转让，但是其直 接的目的就是为了欺诈债权人，损害债权人的利益，以使自己的债务免于清偿或延迟 清偿。对此，债务人所采取的手段包括转移、隐藏财产等直接手段，也包括赠与、设 定担保、低价出售等间接手段。2 进行此项转移或转让或因此项债务没有受到合理对 价。合理对价是正当交易的核心，所以统一欺诈转让法和破产法都将其作为 是否构成欺诈性转移的构成标准。3 从债务人的经济状况角度考虑，进行此项转移时， 债务人处于无力清偿状态；或此项转让的结果导致债务人的无力清偿状态；或债务人 试图引起或确信债务人试图引起一项债务，但债务人在此项债务到期后是无力清偿 的。此项条件是指某项交易导致了债务人无力清偿的状态。对无力清偿这一事实结果 的判断，其主要依据是债务人的资产负债表，当债务人的负债超过其资产总值时，债 务人就是无力清偿。4 转让发生在债务人申请破产前的一年之内。 根据联合国破产法立法指南草案的规则，对于欺诈性交易的认定最主要的一 点是如何判断该种交易的非正常性或欺诈性。该草案指出：“这些类型的交易涉及债 务人将资产转让给第三方，意在是债权人得不到这些资产，一般要求第三方已知或应 当知道债务人进行此种转让的意图。此类转让一般会使无担保债权人变得处境不利。 这种意图很少有直接证据证明，而是通过确定这些交易类型共同具有的情形来证明 李永军破产法律制度法律出版社2 0 0 3 年版第1 9 2 页 8 姜凌鸿：论破产欺诈的刑事法律规制 的。这些情形有一些共同之处，其中包括：1 交易各方之间的关系，交易直接与相关 人进行或通过第三方与相关人进行1 ；2 为该交易收取的价值缺少或不足；3 债务人 在达成交易前后的财务状况，特别是在其债务人已经破产或交易后破产的情况下；4 存在着某种交易方式或一系列交易，其特点是在出现财务困难或受到债权人诉讼威胁 后转让债务人的部分资产或几乎所有财产；5 调查中的事件和交易的一般时间顺序， 特别是交易在承担巨额债务不久之后发生的；6 债务人隐瞒交易情况；7 债务人潜逃。 根据其他法律，如果债务人本会并因此本应认识到某项交易的后果会对债权人不利， 而且受益人本会并因此而本应认识到债务人的行为可能产生这种结果，即可撤销该交 日 ，2 勿0 日本新破产法第1 6 0 条第1 款规定了欺诈性交易的认定，本条规定：“在破 产程序开始后，可为破产财团否认下列行为：1 破产人明知有害于破产债权人而实施 的行为。但是，由此而受益者于其行为当时不知会给破产债权人造成损害的，不在此 限。2 在破产人已经停止支付或提出破产程序开始申请后，损害破产债权人的行为。 但是，因此而受益者于其行为时不知已经发生停止支付等以及隋海破产债权人利益的 事实的，不在此限。”3 此条款规定的是破产者或受益者明知侵害了破产债权人的情 况下行使的具有诈害意思行为的否认，这种故意否认的行为要件包括：1 在客观上行 为损害了债权人的利益；2 在主观上行为人知道会损害破产债权人利益的情况下进行 的行为；3 对欺诈性交易行为设定了不同的临界期，即对明知故意的有害债权人利益 的行为，没有临界期的限制，无论破产程序是否开始，这种故意的欺诈行为都可以被 否认，而对于推断故意的行为，则规定行为发生于破产人已经停止支付或者已经提出 破产申请后的时间内。 综合分析上述各法案关于欺诈性交易标准或条件的规定，笔者认为界定某一行为 是否属于欺诈性交易，应具备以下构成要件：一是行为发生于破产债务人与第三人之 间；二是行为损害了破产债权人的利益，即行为导致了债务人破产或清偿能力的减弱， 或者造成了破产财产的减少或灭失；三是行为人主观上必须具有欺诈债权人的故意。 这种故意包括债务人和受益人的共同故意，而且这种故意可以以行为存在于已发生破 产原因，或已经开始破产申请，或与相关人交易等现象来推定；四是行为必须发生在 法律规定的期间内。 实践中，低价交易或没有合理对价交易是最为普遍和重要的欺诈性交易。我国新 破产法中此项规定为“以明显不合理的价格进行交易”，包括低价卖出和高价购进。 关于低价或高价交易的标准，是确定交易行为是否具有欺诈性的重要因素，有学者提 1 联合国国际贸易法委员会破产法立法指南草案2 0 0 4 年6 月第8 段 2 联合国国际贸易法委员会破产法立法指南草案2 0 0 4 年6 月第3 1 6 、3 1 7 段 3 李飞主编当代外国破产法中国法制出版社2 0 0 6 年版第7 8 2 页 9 姜凌鸿：论破产欺诈的刑事法律规制 出：何以构成低价出售，完全是一个事实判断的问题，对此产生异议的，只能由法院 根据具体情况作出判断。但必须考虑三个事实参数：一是财产售价明显低于实际价值； 二是财产价值明显低于可售价值；三是财产的实际销售环境。1 总之，确定公平对价 或合理对价，成为确定一项转让是否构成欺诈性交易的标准。所谓公平对价是指债务 人在转让财产或承担义务时自己是否得到相应的回报，这种回报必须具有财产价值， 是能够用来清偿债权的权益。基于此，笔者认为，关于公平或合理对价的标准，应当 考虑主客观两方面的因素，主观方面应考虑受让人是否善意，客观方面应考虑转让财 产的实际价值和市场价值。 2 2 优惠性交易 2 2 1 优惠性交易的概念 优惠性交易又称特惠交易、优先清偿。布莱克法律词典将其解释为：指处于 无力清偿状态的破产债务人在破产宣告前或为了债权人利益做出的转让，从而使该债 权人获得比通过破产财产分配更多的受偿份额。2 优惠性交易，一般是指，在破产前 的一定期限内且是在债务人处于支付不能的状态下，向某个债权人就已经存在的债务 转让债务人的财产或权益，并且此种转让使该债权人获得大于无此转让时，该债权人 在债务人清算程序中本可获得的清偿。3 优惠，在事实上是不当减少了破产财产的价 值。按照现行英国破产法的规定，优惠不是指优惠某一个债权