（经济法学专业论文）我国商业银行关联交易监管法律问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 银行业的全面开放，对中国银行业的资本充足率、内部治理结构和风险 监控机制提出了更高的要求而如何防范商业银行中以各种形式表现出来的 关联交易已经成了银行监管的一个重要问题。随着2 0 0 4 年4 月2 日银监会制 定的商业银行与内部人和股东关联交易管理办法的出台，研究银行业关 联交易监管的文章日益增多，但从法律的角度系统研究银行业关联交易的监 管还鲜见详细论述，有鉴于这方面研究的现实意义，本文对商业银行关联交 易法律监管问题进行了初步的研究 论文分四章对关联交易界定、我国商业银行非公平关联交易的现状分析 和危害、现行法律监管体系及存在的问题、法律监管的比较分析及借鉴意义、 我国商业银行关联交易法律监管体系的构建进行了论述。第一章分析了相关 法律法规及我国专门法规对商业银行关联方和关联交易的界定。主要是根据 银监会制定的商业银行与内部人和股东关联交易管理办法来界定，关联 方包括关联自然人、法人或其他组织。而关联交易是指商业银行与关联方之 间发生的转移资源或义务的事项包括授信、资产转移、提供服务或银监会规 定的其他关联交易。 关联交易是一种中性的市场行为，具有正反两方面的作用。当关联交易 被恶意关联方利用时，往往产生非公平的关联交易。因此接下来对商业银行 非公平关联交易产生的原因及其不利影响进行了论述。第二章主要是对目前 我国商业银行的关联交易情况进行分析，包括城市商业银行和几大上市银行 的关联交易情况，并分析了由于相关新政策的出台可能出现的新型较为复杂 隐蔽的关联交易形式。从理论分析和实际情况考察的来看，商业银行的关联 交易具有很大风险，而在商业银行内控机制存在严重缺陷的情况下，外部机 我国商业银行关联交易法律监管问题研究 构对商业银行关联交易的监管就显得非常重要。因此，第三章就我国目前商 业银行关联交易的现状、法律监管制度及存在的问题进行了分析。最后一章 对银行业关联交易的法律监管进行了比较法分析，最后对完善我国商业银行 关联交易的法律监管提出了一些具体的建议。 关键词：商业银行；关联交易：法律监管； 2 a b s t r a d a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v em e a s u r c so n r e l a t e d - p a r t y t r a n s a c t i o n s b e t w e e n c o m m e r c i a lb a n k sa n di n s i d e r so rs h a r e h o l d e r s 。w a si s s u e db yc h i n ab a n k i n g r e g u l a t o r yc o m m i s s i o n ( c b r c ) o l la p r i l2 ，2 0 0 4 ，w h i c hs h o w e dt h a tt h ec b r c h a dt i g h t e n e ds u p e r v i s i o no nr e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n so fc o m m e r c i a lb a n k s h o w e v e r ，t h e r ei sf e ws y s t e m ss t u d ya b o u tt h i sq u e s t i o nf r o ml e g a la n g l ei no u r c o u n t r y , 8 0t h i sp a p e rm a k e sat h e o r ya n de m p i r i c a li n v e s t i g a t i o no nt h e r e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n sa n d i t sl e g a lr e g u l a t i o no fc o m m e r c i a lb a n k s t h i sp a p e r i sd i v i d e di n t of o u rp a r t st os u r v e yt h ec h a r a c t e ra n di n f l u e n c eo fr e l a t e d p a r t y u a n s a c t i o na n dt h e f a c t o 璐b r o u g h t t o i m p r o p e rr e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n s o fc o m m e r c i a lb a n k s , a n dt h er e g u l a t i o no nt h i st r a n s a c t i o n t h ef i r s tc h a p t e r s u r v e y st h ed e f i n i t i o na n dr a n g eo fr e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n r e l a t e d p a r t y t r a n s a c t i o n sw e r ec o m m o m yo c c u r r e di ne n t e r p r i s eg r o u pt or e d u c et r a n s a c t i o n c o s ta n ds h u nt a x h o w e v e r , i m p r o p e rr e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n sm a y b er e s u l ti n l a r g en e g a t i v ei n f l u e n c e f u r t h e rs u r v e y s t h ef a c t o r sb r o u g h tt o i m p r o p e r r e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n so fc o m m e r c i a lb a n k s ，a n dt h ei n f l u e n c eo ne a c hp a r to f i m p r o p e rr e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n so fc o m m e r c i a lb a n k s s u r v e yt h ei m p r o p e r r e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n s i n f l u e n c eo nc o m m e r c i a lb a n k t h ef o l l o w e dc h a p t e r a n a l y z e sr e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n so fc o m m e r c i a lb a n k si no u rc o u n t r y , i n c l u d i n g s o m ec o m m e r c i a lb a n k s t h r o u g ht h et h e o r e t i c a la n a l y s i sa n d p r a c t i c er e v i e w , w e 啪c o n c l u d et h a t r e l a t e d - p a r t yt r a n s a c t i o n so fc o m m e r c i a lb a n k s c o n t a i nh u g er i s k s b e c a n s et h ei n s i d em o n i t o r i n go fc o m m e r c i a lb a n ke x i s t s s e r i o u sf a u l t y , s u p e r v i s i o no fo u t e rp a r t yi s - v e r yi m p o r t a n t t h et h i r dc h a p t e ro f t h i t 中a p c fs m c y st h es u p e r v i s i o no n l a t 审a r t yt r a n s a c t i o n so fc o m m e r c i a l b a n k s t h el a s tc h a p t e rp r o d u c e si nd e t a i lt h er u l e sa n dm e a s u r e so ff o r e i g n 1 s t u d i e s o n t h ep r o b l e m o f l e g a l s u p e r v i s i o n o n c h i n e s e c o m m e r c i a lb a n k s r e l a t e d - p a r t y t r a n s a c t i o n s c o u n t r y i n c l u d e a m e r i c a nf i n a n c i a la u t h o r i t i e sa b o u t s u p e r v i s i o n o n r e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n so fc o m m e r c i a lb a n k s ，t h e np u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n o ns u p e r v i s i o no fo u r c o u n t r y k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lb a n kc o n n e c t e dt r a n s a c t i o n s u p e r v i s i o n 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人：曾可逸 2 0 0 7 年5 月 前言 随着银行业的全面开放，面对世界上混业经营的全能银行的竞争，中国 银行业只能选择剧烈的变革与维新这一条道路。如何增强自身的竞争实力， 提高资本充足力和抵御风险的能力，成了摆在中国银行业面前一个迫切的问 题。为了提高资本充足力和抵御风险的能力，必须依靠外来资本的注入。从 国有商业银行股份制改造并上市，以及民营资本的进入，这些都不可避免存 在着关联交易。 一、论文研究目的和意义 中国向来是一个讲究人情的社会，容易滋生关联交易的土壤，银行与其 他行业关联关系的建立有利于我国金融体系的重塑，但如何防范其他行业通 过打造金融平台，向关联银行贷款，并最终从银行“圈钱”，把银行变成“提 款机”是金融监管者面临的重大问题。目前监管机构对民营股东各种复杂隐 蔽、花样翻新的关联交易手法缺乏有效的识别手段。除去给股东及关联企业 贷款外，银行股东有多种从银行获得资金的方法，这在获得银行控制权后几 乎是轻而易举的比如，利用承兑汇票融资、通过关联公司或实际拥有控制 权的公司利用银行担保从别家金融机构融资等。实际中不断发生的恶意的商 业银行关联交易案例昭示着防范商业银行恶意的关联交易这个问题的严峻 性 为规范商业银行关联交易行为，加大对关联交易的监管力度，控制关联 交易风险，银监会于2 0 0 4 年4 月颁布并实施了商业银行与内部人和股东关 联交易管理办法该办法的颁布实施显示了我国金融监管机构对商业银行 关联交易监管的加强。但是就其在城市商业银行的实施来看，效果并不理想， 这其中存在许多的原因，有制度层面的原因，也有银行本身公司治理结构存 在问题的原因及整个市场外部公平竞争环境的缺失，当然最主要的是应根据 我国商业银行关联交易法律监管问题研究 经济金融环境的变化和银行业的发展，对相关的监管政策和法律制度进行完 普。有鉴于这方面研究的现实意义，本文试图从现实存在的具体案例，着重 从我国现实存在的较为典型的商业银行关联交易的案例分析出发，从完善法 律制度的角度对现实存在的商业银行关联交易的监管的法律规范的实效性和 有限性进行研究，从而加强对其法律规制的全面性和有效性，以实现对商业 银行关联交易的有效监管，促进金融业的健康发展。 如何对商业银行关联交易进行有效的法律规制成为法律界急需解决的重 要问题。本文通过对商业银行关联交易法律监管的研究探讨以助于引起人们 对商业银行关联交易这个问题的关注，并通过提出完善商业银行关联交易法 律监管的一些建议希望为相关学者在这方面的研究提供帮助 二、文献综述 目前国内外法学界随着金融活动的日益繁荣而开始关注对商业银行关联 交易这个问题的研究。 国外对关联交易的研究重点都是基于上市公司和金融机构，特别是对证 券投资基金关联交易有大量的研究，如j a m e sm s t o r e y 、t h o m a sm c l y d e 界 定了美国市场共同基金厉害关系人的交易行为和影响；k h o r a n a , w a h a l 和 z e n n e r ( 2 0 0 2 ) 证实了基金关联交易对交易成本减少的作用并不明显等。从 国外对商业银行关联交易问题的研究来看k e e l e y a n d b e n n e t t ( 1 9 8 8 ) 分析指出， 商业银行的关联交易能够获得信息共享的优势。w a l t e r ( 1 9 9 6 ) 以银行控股公司 ( b a n kh o l d i n gc o m p a n y , b h c ) 作为研究对象，指出银行控股公司进行关联交 易存在两个方面的动机：一是利用控股银行对非银行子公司救助，减少子公司 倒闭带来的声誉损失：二是在有限责任制下，将非银行予公司倒闭的风险转嫁 给银行，进而由存款保险机构来承担损失。v i r o f i ac e r a s ia n d s o n j a d a l t u n g ( 1 9 9 8 ) 从道德风险的角度分析， 融资，具有降低事后监督成本的优势。 指出商业银行为关联企业的项目进行 但是另一方面，在银行控制方股东不 是拥有银行1 0 0 股权的情况下，他就有可能选择为关联企业低效率的项目融 资，把银行倒闭的损失部分转嫁给其他股东。 国内对关联交易问题的研究也主要集中于上市公司方面，主要论述了关 联交易的判定标准和种类以及披露，并对上市公司的关联交易的动机和危害 2 进行了分析，引用近年来在国内发生的经典案例，对关联交易的新特点进行 分析和探讨针对如何对关联交易加强监管、规范运作提出建议。但随着金 融业的迅速发展，探讨金融业关联交易的文章和论著也日益增多 例如郑联胜在金融机构股东关联交易问题监管状况研究一文中对存 在“法人治理结构缺失导致的大量不正当关联交易”的金融机构的监管工作中 存在的难点和不足进行了剖析，从而对监管对策的有效性进行了研究。 余保福在金融业关联交易规制的国际比较及其启示一文中考察了国 外金融和金融监管当局对金融业关联交易的规制措旌，指出我国应完善金融 业关联交易立法，构建我国全方位、全流程的金融业非正当关联交易法律规 制体系，完善不同监管机构之间的信息共享和沟通协调机制并加大对非正当 金融关联交易的处罚力度。 但这些文章大多侧重于从金融整体的角度论述金融业关联交易产生的历 史背景及现实原因的，也有侧重于其造成的现实危害及如何借鉴国外金融业 关联交易的监管经验从而对国内的金融业关联交易进行有效预防和监管来论 述的。尽管上述文章对商业银行关联交易的理论研究涉及较少，但以上成果 对本文都是很好的借鉴。 由于银行在金融业中的重要地位并随着去年我国银行业的全面开放，国 内对银行业关联交易的研究刚刚开始，现有的理论成果并不多。对于商业银 行关联方和关联交易的概念和外延，大多学者都引用银监会制定的商业银 行与内部人和股东关联交易管理办法中对关联方和关联交易的界定。 关于我国商业银行关联交易的产生原因，修英波、栗永田认为其产生的 内在原因是逐利，外在原因是对银行业的交易行为缺乏刚性的制度约束和行 业性的道德约束而导致的恶性竞争。o 而高冬民在完善商业银行关联交易的 监管一文中指出由于城市商业银行发展中的一些问题使得股东调低了对正 常股权利益的预期，从而导致股东过度追求正常股权利益之外的收益，因而 出现关联交易行为而向云认为更深层次的原因是商业银行治理结构的缺陷 和外部环境的不健全造成的。作者认为除了以上原因外，还有商业银行交易 信息的不透明性和银行内部监控机制方面的原因。 。参侧修典渡，莱永田：如何糟理银行业不正当交易，黑龙扛日报) 2 0 0 6 年1 2 月4 日第1 0 版 3 我国商业银行关联交易法律监管问题研究 对于商业银行关联交易的危害的问题，祁方亮认为，关联交易对贷款安 全形成的风险主要有容易造成资信审查失控，授信过度，信贷集中性风险和 担保中的风险及逃避债务的风险。张洪飞也认为商业银行关联交易存在着 极大的危害，他在商业银行关联交易法律监研究中就如何界定商业银行 关联交易、银行业关联交易的危害的基础上，提出了对银行业关联交易行为 法律监管的对策。耿丹丹认为关联交易对银行债权会造成决策失误和担保落 空的风险，进而提出了控制银行关联交易风险，维护银行债权安全的对策。o 高晋康、廖振中共同发表的文章论我国银行关联交易监管法律制度之完善 美国( 联邦储备法) 第2 3 条的启示详细分析了现行银行关联交易限制监 管立法存在的具体问题，认为银行关联交易的立法现状整体体现出一种“重 管制、轻监督”，“重数额限制的硬性条款、轻相关配套措施”的思路，在简 要介绍美国联邦储备法第2 3 条的历史演化和历史背景及理论基础和有关 “银行关联交易”的重要要素的规定及银行业关联贷款监管法律制度的基础 上，分析其对银行与其他行业的关联从“状态限制”向“行为限制”的立法 走向以及银行关联交易法律限制的理论出发点，指出了我国银行关联交易监 管法律制度的现状及对其进行反思，从而提出了完善我国银行关联交易监管 法律制度的若干建议。对借签国外立法从而探讨如何完善中国商业银行关联 交易的法律监管具有很大的启发。而史宏通过对商业银行关联交易的分析和 对授信控制的研究，提出了商业银行需进一步确定包括风险集中控制、授权 有限、回避以及报告制度和信息披露在内的原则。旨在避免部分商业银行高 级管理人员利用职位便利，与商业银行的关联方进行交易，将商业银行作为 自己的提款机，从中谋取个入私利，影响商业银行安全稳健运行。并基于工作 实践，从省级分行的管理角度，就商业银行内部对内部人和股东关联授信的 风险控制制度进行了设计，以期能促进商业银行按照巴塞尔协议的有关要求 安全稳健运行从而完善商业银行关联交易监管。o 余保福在国有商业银行股改上市过程中的关联交易问题研究中指出 国有商业银行股改上市是我国金融业的一次全新改革实践，在此过程中可能 。参阅祁方亮：关联交易对贷款安全的影响及法律对镱，载广西农村金融研究2 0 0 5 年第3 期 。参阋耿丹丹：防范关联交易风险，保护银行债权安全，载西南金融j2 0 0 5 年第5 期。 参畹i 史宏：商业银行对内部人和股东关联交易风险控制研究) 载国际金融研究 2 0 0 5 年第l o 期 4 前言 发生三种类型的关联交易：汇金公司注资商业银行可能引发的关联交易、引 进战略投资者可能发生的关联交易和银行分拆上市模式可能发生的关联交 易。该篇对上述三类关联交易进行了研究和分析，并提出了有关政策建议。 此外他还在 商业银行关联贷款及其合理规制研究中指出关联贷款具有信 息共享、降低信息不对称、降低交易成本等优势，但也存在被内部人滥用的 巨大风险在对关联贷款进行理论和实证分析的基础上，考察了国外对关联 贷款的规制情况，最后提出了借鉴国际经验、完善我国关联贷款规制制度的 建议 银行业监督管理委员会2 0 0 4 年4 月6 日发布的 商业银行与内部人和股 东关联交易管理办法( 以下简称办法) ，是为了完善商业银行审慎监督管 理规则，规范商业银行关联交易行为，控制关联交易风险，维护商业银行的 安全、稳健运行。办法分为总则、关联方、关联交易、关联交易的管理、 法律责任、附则六章共四十七节。规定商业银行的关联方包括关联自然人一 法人或其他组织，并对其内涵进行了界定。 办法所规范的关联交易是指 商业银行与关联方之间发生的转移资源或义务的事项，包括授信、资产转移、 提供服务以及银监会规定的其他关联交易。办法规定商业银行应当制定 关联交易管理制度，并就关联交易的审批程序做出了规定，同时也对商业银 行的部分关联交易行为做出了禁止性或限制性规定。该办法还明确了商， 业银行关联交易的法律责任此外一些近段时期发布的法规和规章制度也对 关联交易的监管措施做了具体规定，如金融租赁公司管理办法、商业 银行设立基金管理公司试点管理办法等，这是笔者写这篇文章的主要法律 依据 许多学者也展开了对国外商业银行关联交易法律监管制度的研究，西南 财经大学中国金融研究中心的余保福博士对美国商业银行关联交易监管法规 的历史沿革做了介绍，从1 9 3 3 年的格拉斯一斯蒂格尔法和修改后的联 邦储备法到1 9 5 6 年的银行控股公司法案，1 9 7 8 年o 条例、1 9 8 7 年的 联邦储备法2 3 b 条款，再到1 9 9 9 年的金融服务现代化法案和2 0 0 3 年的w 条例( r e g u l a t i o nw ) ，他都做了详细的介绍，并分析了美国银行业 5 我国商业银行关联交易法律监管问题研究 关联交易监管演变的历史背景和理论基础。8 啪李金泽在当代银行监管法制 的发展趋势中介绍了各国银行监管的一些主要法律规定，在此基础上总结 了各国银行监管的特点和发展趋势。这对笔者在第四章的商业银行法律监管 的比较法分析中具体介绍国外银行关联交易法律监管的制度有很大的参考作 用。 2 0 0 4 年2 0 0 5 年银行法制年度报告也有对商业银行关联交易的研究， 指出了在目前金融业开放的形势下，我国目前银行关联交易法律监管所面临 的主要问题并在剖析银监会商业银行与内部人和股东关联交易管理办法 的基础上提出了对该办法的完善建议。 以上学者对商业银行关联交易的研究有的侧重于从金融业的角度，有的 侧重于银行监管制度本身的完善等角度来论述银行的关联交易问题，虽都有 所涉及，但是很少有学者专门系统性地从法律方面来探讨商业银行关联交易 的监管。本文将借鉴有关学者对上市公司及金融业关联交易问题进行研究时 的方法、思路以及所取得的成果及其他关于商业银行关联交易的文章来对我 国商业银行关联交易的法律监管问题进行系统的研究，以期望能够对当前我 国银行业的经营和改革提出一点建议。 三、论文研究方法和创新 l 、比较分析方法 在法律这门科学的理论和实践中，中国自近代以来一直就是在不断地在 学习、借鉴中提高，在经济法领域表现得尤为明显。通过比较国外、国际组 织、和台湾的金融当局对商业银行关联交易的监管方面所采取的制度和措施 在此基础上着眼于我国的现行法律制度和我国的独特情况，在注重本土资源 的情况下，吸收各国的先进法律制度和实践经验，从而提出符合我国实际情 况的商业银行关联交易法律监管的完善方案。 2 、理论研究和实证研究相结合的方法 。参阅余保福：美国银行关联交易监管演变考借鉴及启示，载广东金融学院学报2 0 0 6 年第2 1 卷 o “o ”条例是专门针对银行与。内部人”之间关联交易情况的耀则。按照该条例的规定：银行及其控 股母公司的岛层管理人员、董事会成员、主要股东，以及由这些人员控制的公司或企业都应该视为银 行的关联方 “w ”条例充分肯定了2 3 a 和2 3 b 两个条款积极作用进一步确立了它们的有效性，井对相关条款 和术语作出，规范的重新解释，对银行如何按照这两个条款运作给出了建议 6 静言 鉴于目前对关联方和关联交易等概念比较混淆，因此本文首先对概念进 行了界定，然后将理论和实践相结合，列举不少实践中商业银行关联交易的 例子和一些具体数据，从而昭示现实中商业银行关联交易的严重性，从而提 出解决实践中商业银行关联交易监管法律问题的办法 3 、本文创新之处 鉴于目前缺少专业研究商业银行关联交易监管法律问题的文章，而涉及 这一主题的研究又大多较为松散、不够系统。理论住有待提高，本文试图系 统开展对我国商业银行关联交易监管法律问题的研究。本文全面详细地分析 了商业银行关联交易产生的原因和其表现形式，同时结合实际对我国目前较 大的几家上市银行的关联交易情况通过具体的数字进行了介绍。此外本文专 门具体分析了我国特定形势下产生的关联交易，例如汇金公司注资商业银行 引发的关联交易问题、国有商业银行股改上市过程中产生的关联交易问题和 已经显现出来的金融混业经营将带来的关联交易问题。最后综合比较国际先 进经验，结合我国实际，对我国商业银行关联交易法镎监管体系的构架从法 律法规、内部控制机制、信用体系建设等方面提出了一些在我看来较为系统 的可操作建议。 四、论文研究思路和框架安排 本篇论文在实证分析和比较研究的基础上结合我国的实际情况，对我国商 业银行关联交易法律监管进行系统的研究。不但实现自己对相关知识的梳理， 也希望能提出较好的理论方案和立法建议，达到一定的实践效果。 论文分为四章，按照以下顺序展开：第一章是在介绍国际会计准则、我 国会计准则和我国新公司法对关联方和关联交易的界定的基础上引出我国 商业银行与内部入和殷东关联交易管理办法对商业银行关联方和关联交 易的界定，接下来论述了商业银行关联交易的双面效应和非公平关联交易的 产生原因；第二章具体介绍了目前我国城市商业银行和较典型的几大上市银 行( 包括华夏银行、民生银行、工商银行和新近上市的中信银行) 关联交易 的现实情况：第三章介绍了我国商业银行关联交易监管的法律制度安排，银 监会管理办法对商业银行关联交易监管的主要规定及其局限往并指出我 国商业银行关联交易法律监管存在的问题。第四章在介绍国际组织( 巴寒尔 7 我国商业银行关联交易法律监管问题研究 委员会) 、欧盟、美国和我国台湾地区金融当局对商业银行关联交易监管的具 体法律措施的基础上有借鉴地提出了作者对完善我国商业银行关联交易法律 监管的具体建议。 由于水平和能力有限，本论文难免有疏漏和欠妥之处，敬请各位专家和 老师批评、指正。 8 1 我国商业银行关联交易的界定及其影睛 1 我国商业银行关联交易的界定及其影响 2 0 0 4 年的4 月6 日，中国银行业监督管理委员颁布了商业银行与内部 人和股东关联交易管理办法，并于同年5 月1 日开始旌行。o 在中国股市上 演了一幕幕大股东通过恶意的关联交易掏空上市公司的惨剧之后，人们把关 注点落在了正在变革中的商业银行领域。其实，关联交易本身是个中性的市 场行为，具有降低成本、提高效率的作用。但是，从我国商业银行的实际经 营情况来看，由于缺乏相应的控制和监管体系，存在大量的非公平的关联交 易，从而带来了巨大的信用风险。非公平的关联交易成为商业银行不良资产 的重要形成原因之一，而且造成了部分商业银行、信用社的倒闭清算，严重 影响了商业银行的安全稳健运行，也使得关联交易在一般人印象中几乎成了 4 黑幕”交易的同义词。 实际上，关联交易是一种中性的市场行为，在市场经济条件下。关联交易 不可避免正确认识关联交易是对关联交易进行法律监管的第一步。本章将 对国内、国际企业会计准则和我国商业银行与内部人和股东关联交易管理 办法对关联方和关联交易的界定进行论述。 1 1 关联方及关联交易的界定 关联方的确认是认识和监管关联交易的重要方面，只有科学地识别关联 方，才能对关联交易进行客观、公允的评价和处理。但是现代企业复杂的组 。为完善商业银行审慎经营规则，规范商业银行关联交易行为加大对关联交易的监管力度，控制关联 交易风险，促进商业银行安全、稳健运行。银监会在深入调查研究，借鉴国内外相关法规、制度，广 泛听取各方面意见充分论证的基础上，经反复研究修改，根据中华人民共和国银行业监督管理法， 中华人民共和国商业银行法) 等法律制定了办法 9 我国商业银行关联交易法律监管问题研究 织形式和治理模式使得关联关系也显得错综复杂，从而导致确认关联关系成 为一件困难的事情。世界各个国家和地区都对关联方确认有比较详细的规定 对于关联交易( r e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n ) ，目前无论是我国还是国际上都没有一 个统一的术语界定，我国财政部企业会计准则一关联方关系及其交易的披 露中称为“关联方交易”，上海证券交易所股票上市规则及深圳证券 交易所股票上市规则、上市公司规章指引以及证监会有关文书中则使用 “关联交易”一词，国内学者有关研究中也多采用“关联交易”的提法。 在国外的相关文献中，有“r e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n ”，“c o n n e c t e d t r a n s a c t i o n ”， “a f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n ”“c o v e r e dt r a n s a c t i o n ”等表述方法。在本文的研究 中，将按照国内学术界普遍的表述法，使用“关联交易”一词。 1 1 。1 国际会计准则对关联方的界定 在国际会计准则中，关联方被定义为：在制定财务或经营决策中，如果一 方有能力控制另一方或者对另一方施加重大影响，则将该方定义为关联方。 该准则列举的主要的关联方有： ( 1 ) 直接或通过一个或若干个中间者间接地控制报告企业，或是被报告 企业所控制以及和报告企业共同受控制的那些企业( 其中包括控股企业、附属 企业和其他附属企业) 。 ( 2 ) 报告企业的联营企业。而所谓联营企业是指投资者对其具有重大影 响，但又不是投资者的附属企业或合营企业的那种企业。 ( 3 ) 直接或间接地拥有报告企业有表决权的股份。并对该企业具有重大 影响的那些个人及其关系密切的家庭成员。 ( 4 ) 关键的管理人员。即具有权力和责任来进行计划、指挥和控制报告 企业活动的那些人员，包括企业的董事，高级职员以及与这些人关系密切的 家庭成员。 ( 5 ) 由上述第3 点或第4 点所述的人员直接或间接地拥有重大表决权的 企业，或是这种人员能对其施加重大影响的企业，它包括报告企业的董事或 。参阅国际会计准则第2 4 号该号会计准则对从1 9 8 6 年1 月t 日或以后开始的会计或何的财务 报表生效 1 0 1 我国商业银行关联交易的界定及其影响 主要股东拥有的企业，以及与报告企业拥有共同的关键管理人员的那些企业。 1 1 2 我国会计准则对关联方的界定 我国会计准则对关联方的界定更多地借鉴了国际会计准则的相关规定， 我国会计准则没有给出关联方的具体定义，但是明确规定了判断关联方的基 本标准。国即：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、 共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则将其视为关联方：如果两方或 多方同受一方控制，也将其视为关联方控制，是指有权决定一个企业的财 务和经营决策，并能据此而从该企业的经营活动中获取利益。该准则同时列 举了几种主要的关联关系： ( 1 ) 直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业 控制的两个或多个企业( 例如：母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司 之间) ( 2 ) 合营企业。合营企业指按合同规定，经营活动由投资双方或若干方 共同控制的企业当两个或多个企业或个人共同控制某一企业时，则该企业 视为他们的合营企业 ( 3 ) 联营企业。联营企业是指投资者对其具有重大影响，但不是投资煮 的子公司或合营企业的企业。当某一企业或个人拥有另一企业2 0 9 6 或以上至 5 0 9 6 表决权资本时，通常认为投资者对被投资企业具有重大影响，则该被投资 企业视为投资者的联营企业。 ( 4 ) 企业的主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员 ( 5 ) 受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接 控制的其他企业 尽管企业会计准则关联方关系及其交易的披露没有直接使用“内 部人”概念，但使用了“关键管理人员”的概念。所谓“关键管理人员”是 指：有权力并负责进行计划、指挥和控制企业活动的人员”对于所谓“关 系密切的家庭成员”，准则规定为“在处理与企业的交易时有可能影响某人 或受其影响的家庭成员” 。参阅中华人民共和围企业会计准则2 n ，经济科学出版社，2 0 0 1 年7 月出版 1 1 我国商业银行关联交易法律监管问题研究 1 1 3 我国新公司法对关联方的界定 虽然我国的旧公司法、证券法、税法等对关联交易都有所涉及，却都没 有明确对关联关系进行界定。而新修改的公司法第2 1 7 条对关联关系进行了 基本界定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高 级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利 益转移的其他关系”但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控 股而其有关联关系：西因为关联交易的危害性主要源自关联方之间的利益冲 突，其出发点和归宿是利益的不正当转移，所以。对关联关系的基本界定中 要突出利益转移的实质。上述规定正是从这一实质出发，以公司和企业为参 照，列举出在现实中常见的几种关联关系，并在此基础上，再附带一个定性 的“兜底条文”一即可能导致公司利益转移的其他关系，这样使得规定具体、 准确，便于判断和适用，又充分保证了法律概念的涵盖面。 1 1 4 银监会管理办法对关联方的界定 作为专门规范商业银行关联交易行为的法规，商业银行与内部人和股东 关联交易管理办法自然对关联方的范围进行了明确的界定，规定商业银行 的关联方包括关联自然人、法人或其他组织。其中，关联自然人包括： ( 1 ) 商业银行的内部人。所谓内部人包括商业银行的董事、总行和分行 的高级管理人员、有权决定或者参与商业银行授信和资产转移的其他人员 ( 2 ) 商业银行的主要自然人股东。即持有或控制商业银行5 以上股份或 表决权的自然人股东，并且如果自然人股东的近亲属也持有或控制该银行的 股份或表决权，则其股份或表决权应当与该自然人股东持有或控制的股份或 表决权合并计算。 ( 3 ) 商业银行的内部人和主要自然人股东的近亲属。近亲属包括父母、 o 新公司法于2 0 0 5 年1 0 月2 7 号第十届全国人大第十八次会议通过，于2 6 年1 月1 日起正式实施 o 除非特别注明下文所称之公司法是指2 0 0 5 年1 0 月修订后的公司法。 o 新的国际会计准则认为国有企业也应按照关联交易的准则进行充分披露而我国会计准则规定只有 存在投资关系而且一方对另一方的财务和经营决策有重大影响并存在一定的经济利益依存关系的情 况下，国有企业之问才视为关联方这也是由中国的国情决定的。如果把所有国有企业都视为关联方 一方面会增加信息披露的量和难度。另一方面由于披露的信息重大。容易掩盖或模糊真正的关联交易 失去关联交易信息技露的意义 i 我国商业银行关联交易的界定及其影响 配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐 妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配 偶 ( 4 ) 商业银行的关联法人或其他组织的控股自然人股东、董事、关键管 理人员其中，关联法人或其他组织不包括商业银行的内部人与主要自然人 股东及其近亲属直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织 ( 5 ) 对商业银行有重大影响的其他自然人。 根据该办法的规定，商业银行的关联法人或其他组织包括： ( 1 ) 商业银行的主要非自然人股东，即能够直接、间接、共同持有或控 制商业银行5 以上股份或表决权的非自然人股东，但不包括国有资产管理公 司。 ( 2 ) 与商业银行同受某一企业直接、间接控制的法人或其他组织。 ( 3 ) 商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、间接、共同 控制或可施加重大影响的法人或其他组织。o ( 4 ) 其他可直接、间接、共同控制商业银行或可对商业银行施加重大影 响的法人或其他组织。 国际会计准则在对关联关系确认时，强调实质重于形式，该办法同样秉 承了这一原则，指出：如果自然人、法人或其他组织因对商业银行有影响。 在与商业银行发生有关交易行为时未遵守商业原则，有失公允，并可据以从 交易中获取利益，给商业银行造成损失，也应该视为关联方。由此可见，管 理办法定义了商业银行的实际关联方、潜在关联方以及依据行为性质确定 的关联方三个概念o 该办法第八条特别指出商业银行关联法人和其它组织不包括商业银行 因为按照监管部门的构想，对商业银行的监管法规的订立将分几步来完成，o 上面提到的办法只是其中的第一步，主要侧重于商业银行“内部人”和“股 东”的关联方，至于金融集团间的关联交易的确认和监管将会制定另外的法 规。但在本文的研究中，并没有排除掉这类金融控股公司的关联关系。 。管理办法 规定，。本办法所称共同控制是指按合同约定或一致行动时，对某项经济活动所共有的 控制” o 参阅张炜、李金泽：银行改制上市法律问题与规制比较 。法律出版社2 0 0 6 年2 月版，第1 3 4 页 o 参阅钟加勇：分步整治关联交易t 载商务周刊 2 0 0 4 年0 3 月2 6 日 1 3 我国商业银行关联交易法律缸管问题研究 银监会管理办法第十五条对商业银行关联方的确认机制进行了规定： 商业银行的关联交易控制委员会负责确认商业银行的关联方，并向董事会和 监事会报告，未设立董事会的，向经营决策机构和监事会报告。商业银行的关 联交易控制委员会应当及时向商业银行相关工作人员公布其所确认的关联 方。该办法第十七条迸一步规定，中国银行业监督管理委员会有权依法认定 商业银行的关联自然人、法人或其他组织。 由此可以看出虽然所认定的关联方的范畴存在很大的差距，但是基本上 都体现了以下两个标准： 第一、是否存在控制关系。所谓控制，指有权决定一个企业的财务和经 营政策，并能据此而从该企业的经营活动中获得利益，这种控制权力既可以 是基于股权关系，也可以是基于契约关系而产生 第二、是否存在重大影响关系所谓重大影响，指对一个企业的财务和 经营政策有参与决策的权力或可以旌加重大影响，如在董事会派驻代表或有 权选任经理人员等。产生重大影响关系可能基于以下几种情况：一是基于股 权关系，如相互持股、参股。一个企业持有另一企业的股份达一定比例，虽 然不能据此而拥有该企业的控制权，但已足够依其股份所代表的表决权向对 方股东会或董事会施加重大影响。二是基于自然人的特殊地位而产生重大影 响关系。如公司的董事、监事、高级管理人员等。这些人作为公司的管理者 或监督者，有能力对公司的决策施加重大影响又如，持股达一定比例的个 人股东，依照一股一权、股权平等原则，股东持股比例越高，享有的权利越 大，因此持股达到一定比例就可能对公司决策施加重大影响。此外，与上述 人员关系密切的自然人( 如其近亲属、共同生活的人) 也可能对公司经营构成重 大影响。o 1 1 5 相关法规对关联交易的界定 对关联交易的界定，我国的企业会计准则借鉴了国际会计准则 的相关表述，将关联交易定义为“关联方之间转移资源或义务的行为”，在商 业银行业务领域，这些“行为”主要涉及信贷资产的运用和其它金融服务活 。参阕张炜、李金泽：银行改制上市法律问题与规制比较 。法律出版社2 0 0 6 年2 月版。第1 3 6 页 1 4 i 我国商业银行关联交易的界定及其影响 动我国商业银行与内部人和股东关联交易管理办法中列举了以下几种 关联交易： ( 1 ) 授信一指商业银行向关联客户直接提供资金支持，或者对客户在有 关的经济活动中可能产生的赔偿、支付责任做出保证，包括贷款、贷款承诺、 承兑、贴现、证券回购、贸易融资、保理、信用证、保函、透支、拆借、担 保等表内外业务。授信是最常见的商业银行关联交易。 ( 2 ) 资产转移。指商业银行与关联方之间动产与不动产的买卖、信贷资 产的买卖以及抵债资产的接收和处置等。 ( 3 ) 提供服务。指关联方向商业银行提供信用评估、资产评估、审计、 法律等服务 1 2 商业银行关联交易表现形式和比较分析 1 2 1 商业银行关联交易的表现形式 一、银行与企业或企业集团问的关联交易 当前，银行与企业的关系愈趋复杂，随着金融市场的开放，越来越多的 社会资本投资银行，这导致了银行与企业之间不可避免地发生大量的关联交 易。银行业关联交易有着独特的表现领域，一方面商业银行的股东利用其对 商业银行的控制权和影响力从银行获取大量的关联贷款，从中谋取个人或小 团体的利益，损害存款人的利益、危及金融安全。另一方面一些银行高管与 外界企业联手，利用银行为自己谋私利。这些不正当的关联交易，不仅成为 商业银行不良资产的重要原因，更成了一些商业银行、信用社倒闭的主要原 因。 二、银行与证券公司、保险公司间的关联交易 尽管从总体来看，我国金融业的分业经营和管理的格局目前基本上仍然 没有变化，然而随着金融改革不断深化，过去金融领域实行的严格分业经营 的做法在实践中已经逐渐开始被突破。目前，已经出现了在集团控股下分设 银行、证券、保险机构的模式，而且最近国务院也已经批准商业银行设立基 金管理公司试点，批准保险资金按一定比例直接进入资本市场，这些做法都 我国商业银行关联交易法律监管问题研究 已突破分业经营的限制，回银证合作、银保合作近年来越来越多的