（经济法学专业论文）我国电信业反垄断法律规制研究——结构规制走向行为规制.pdf

我国电信业反垄断法律规制研究 结构规制走向行为规制 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 经济法学 竞争法 喻禹 徐士英教授 电信行业的反垄断，囿于电信行业的自然垄断属性，使得关注的焦点一直集 中在结构垄断的破除，我国电信行业体制改革的过程恰恰也体现了这一点。随着 体制改革的深入，电信业结构垄断的问题得以初步解决，行为垄断问题开始显现， 逐步成为了当今中国电信业反垄断层面上的主要矛盾。随着电信业的发展，运营 商的垄断行为开始从基础电信业务领域逐步进入增值电信业务领域，也使得笔者 对于电信业垄断行为的考察有了一个更为全新的领域。鉴于当前反垄断法以 及电信法正在起草之际，笔者认为应该将电信业典型垄断行为及其法律规制 纳入到电信法中，在 反垄断法中具体写入“关键设施原则”解决电信网 络开放的问题，同时不应该纳入自然垄断行业的反垄断法适用除外条款。考虑到 电信业垄断行为的规制将涉及到行业主管机关以及反垄断法的执行机关，因此笔 者在文中对上述两机关协调机制的构建提出了建设性的意见。 第一章电信业垄断的属性与特征。首先，介绍电信业的自然垄断属性及其 弱化理论。其次，强调垄断结构和垄断行为是电信行业垄断两个基本特征，为后 文进一步阐述电信行业反垄断规制的重心转移打下基础。 第二章电信业反垄断规制重心的转移结构规制走向行为规制。本章主 要运用垄断控制制度理论以及自然垄断理论论证反垄断规制重心转移的理论基 础，并且结合我国电信业的发展现状解读重心转移的现实性。， 第三章我国电信业垄断行为的典型形式及其规制分析。本章主要按照电信 行业的业务领域划分，深入探讨各业务领域下典型的垄断行为及其规制分析，于 此使得对于电信行业垄断行为的研究更具现实性，并且与电信行业的新发展相契 合。 第四章我国电信业垄断行为法律规制的制度构建。本章主要强调垄断行为 的规制需要行业管制与反垄断法规制的结合，由此需要加强行业立法与反垄断法 的建设，并且需要注重行业主管部门与反垄断法执行机关之问协调机制的建立， 从而有效地规制电信行业的垄断行为。 关键词 电信业反垄断结构规制行为规制 t h er e s e a r c ho nl e g a lr e g u l a t i o no fa n t i m o n 叩o l y i nc h i n a st e l e c o mi n d u s t r y t h es h i f t 丘d ms t m c t u r e r e g u l a t i o nt ob e h a v i o u rr e g i l l a t i o n ( a b s t r a c t ) a r s e ： m a j o r ： a u t h o f ： m i l 取 岫i c h w c 【h n p e t i t i l 挪 拖拖 p m x us h i y i n g t h e 柚t i m 伪l 叩o l yo ft h et c l c c 帆m u n i t i o ni n d u s 仃yi sr o 毋l i 互c dt h a tt h c 觚s i s t h e b f c a k0 f s t r u c t i 鹏m o p o l y ，b e 伽o f i t s t l l 】r a l m o 玎o p o l y s 删b u t e 砷e 砌mo fq 【i n a t st c l e c o m 砌u s 时n c c t e dp f e d l yt h i sp o i n t 舢g 喇t ht h e d p 姐i go ft h e 叫- o 皿，曲峙即b l 鼬so fs 咖c i l 鹏m 0 p o l yh a v eb ng m d u a l l y e 髂i n g ，h o w e v 盱，t h cp r o b l 锄so fb e h a v i o rm 佃叩o l yh a v es u r f a c c d 越db e 。0 m et h c m a i n 伽删瑚d j 洳o fa m i - m m 蛔p o l yo fa h i 】唿，st e l e m 瑚璐t f y f u n h 锄o ，w i t h t h cd c v c l o p m e n to ft c l 斓砌惦n y ，t h em 叩o l yb c h a v i o 璐o f 叩c r a i o 璐h a v e i n v o l v c db 猫i ct c i e m m u n i c a l 瞳嚣e r v i a n dv a l u e a d d c dt c l e 伽m u n i c 缸i 蚓而，w h i c hm a k ct h es m d y0 fm o n o p o l yb c h a v i o 塔h a v ca 训d 盱d o 心血i n t e l e m i n d i l s 时c c 衄删l n i 洳a c t 如d a 甜- m o p o l y a c ta b c i n g 蛐e d ，柚d t h cp a 弦rs u 韶瞄忸t h a tt h ct y p i lm 彻o p o l yb c h a v i o u ra n dr e l a t c dl c g a i g u l 缸i o n s l l o u mb cw i i t t c n 幽c o m m u n i c 砒i o na c t a n dc s s t i a l 自c i l i t i e sd o c t r i n cs l 啪l db c r e i v e db ya 吐- m m 删ya c it o a l i 孔t h ef a i r 叩锄o ft c l c c 姗m l i n i c 缸i o nn c 钿o r k i n 如s 饥i c 眦a 埘- m 删l o p o l ya c ts h o l l l dn o t f e c e i v ct h cc x p t i o fm 帅m l m 伽p o l yi n d 璐仃) ，a p p l i 训c 0 n s i d c d n gt h c 伍c tt h a tt h cl e g a l 他g u l a t i 蚰o f m o p o l yb c h a v i o 盯n dt h c o p e 豫t i o n o ft c l e 锄m p c t c n t 卸m i 嘶t y 柚d a n t i m 0 p o l yl a _ we 响r 蚴e m 绷t h o r i t 弘t h ea u t h o rs u g g c s bt h ec s t r i i c t i o f a 掰d i n a t i m e c h a n i 锄s h o u l db ee 珊p h 弱i z e da n d s h o wm yo p i n i 。a g a i n s ti l q i a p t e ri 1 ka t t r i b i l t c 勰dc h a r 础f i s 啦o ft c l e mi n d u s 蚵sm 伽o p o l y f i 培t l y t h i sd h a p t 盯i n 仃o d u c 髓t h c 瑚岫r a lm m 删y a t b 曲u t eo ft e l e mi n d i 娼仃y 如d 眺n i n gt h 哆s c 倒l d i y t h c 卸t h o fs 畸s 髂n 屺c h 跚i c t c i i s 雠o ft c l 啪 缸d u s 仃y ，sm 毗删yj sm m 时p o l y 蚰叫：t l l 砖a n dm o p o l yb c m 叫o u l ，w h ic ：h i st h e b a s eo f f un _ h e fe l a b 0 i a t i o n a l a p l e r n c 妣啵o f 锄t i m 伽叩0 l yi n 纠e 咖i n d u s 圩yh 硒s h j f i c d 丘锄 s 仃u c t i 玳r c g i l l a t i 哑t ob c h a v i 仰f 托g i l l a t i t h ct h r y o fc o n n 试s y s l e mo f m o p o l y 锄dm t i l l f a lm 彻o p o l ya a p p l i c dt oc x p l a i nt b cr e a s 蛐o fs h 讹i na d d i t i o 玛 t h e 卸t h o rp r o v 酷t h c s h i f i b y t h c 嘲t u so f a i i n a ，s t c l e 啪i n d u 蛐啊 a 媚i p t 盯m1 kt ”i c a lm 彻o p o l yb e h 吖i o 埘湛柚dt h e i r ”朗l a t i o ni nt c l 伽 缸d u s 虹t h i sc h 叩t 盱j sd e v o t c dt oj n t i o d 愀t y p i c a lm 饥l 叩o l yh i h 孵i o u 鹉a o r d i n g t 0s 盯v i c 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留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校嗣时有权将本 学位论文加入全国优秀搏硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名 导师签名 俭盟日期：型：! 竺 学 争 嗵 我国电信业反垄断法律规制研究 结构规制走向行为规制 导言 对于电信业反垄断问题的研究，历时久矣，但是否“弥新”，笔者不好定论。 笔者选取此命题继续进行研究与思考，是期望通过对当前电信业发展变化的“敏 感把握”，揭示新时代下电信业反垄断的新问题与新方向。因此，笔者对于论文 价值设定最后归结于是思考，就在于认识到电信经济的发展日新月异，笔者不能 也不敢奢望能够对电信业反垄断法律规制做出全方位的制度构建与完善，因而仅 仅是笔者在不断学习与探索的思考成果，如有些许建设性价值，已是喜不自禁。 一、选题的目的与意义 本选题的研究目的在于，揭示当前我国电信业反垄断法律规制的重点，即从 反垄断的结构规制走向行为规制。我国电信业的反垄断最初是从“破除垄断结构、 鼓励创造竞争”着手，对电信行业独占垄断的局面进行大刀闼斧的体制改革，在 电信业的子部门业务中逐步增加竞争性元素，以其实现从“绝对垄断”步入“寡 头垄断”以及更高层次在这样一个电信市场下，继续打破结构性的垄断，实行 电信行业整体意义上的完全竞争，其本身与电信行业的自然垄断属性相背离，进 而会影响电信行业的整体发展以及带来社会资源的浪费。从国外的经验上看也是 如此，美国电信业随着1 9 8 4 年脚的分拆以及1 2 年后1 9 9 6 电信法的颁 布，开放了全部电信市场，引入了竞争，开启了电信业的新纪元。1 但在最近几 年实践中，2 5 年1 月西南贝尔收购原来的母体公司灯t ，并且继续使用脚 这一品牌，2 6 年3 月5 日重组后的j 戤t 宣布将以6 7 0 亿美元换股方式收购 南方贝尔公司，这些事件不禁表明全面竞争的美国电信业也逐步开始回归“适度 垄断”。的确美国的电信开放政策刺激了大量小型电信公司的诞生，市场出现了 短暂的繁荣。然而，技术的快速升级和电信业过度的竞争，导致许多电信公司破 1 【美1 罗伯特肌克兰德尔：竞争与混沌一1 9 年电信法出台以来的美国电信业) ，北京邮电大学出版社 2 6 年版，第6 页 3 产倒闭。最终，美国电信业为了减少竞争对手的数量，开始通过收购重新形成寡 头垄断。从这样一个事件中可以看出电信行业作为自然垄断行业，虽然自然垄断 属性开始弱化，但是还不能根本上改变其规模经济型、网络经济性，成本沉淀性 等特点，因此结构上的反垄断规制应该“适度”，反垄断的重点应该逐步转移到 对垄断行为的规制。在此意义，上笔者认为应该自然垄断的反垄断法适用除外理 论予以重新认识。电信行业作为自然垄断行业，按照传统的观点，属于反垄断法 适用除外的领域，但是随着新经济的发展，电信行业的自然垄断理论不断受到冲 击，行业内自然垄断业务与竞争性业务也逐渐开始剥离，因此从整体电信行业的 角度分析，反垄断法的适用除外的实践理论逐步受到摈弃，我国2 0 0 6 年反垄 断法( 草案) 中就未将电信业等传统认知的自然垄断行业列入反垄断法的适用 除外领域。可见，电信业的新发展与新变化，已经逐步开始改变传统的法律观点 与态度。本文对于电信业垄断行为的研究不仅仅是从整个电信行业的大框架下予 以分析，而是逐步深入到具体的业务领域中进行细致探究，笔者认为对于电信行 反垄断的研究历时已久，法学界宏观层面的论述居多，但是对于电信行业在不断 发展过程中出现的新业务、新领域、新问题关注比较少。就本文而言，笔者将电 信行业具体分成基础电信业务领域与增值电信业务领域，在此基础上展开研究和 论证，不仅仅针对性更强，也使得笔者的研究更具有实证价值，归根到底而言， 笔者仅仅期望自己的思考成果能够与时代发展相结合其来，避免出现“人云亦 云”，“十年前电信反垄断论文与十年后电信反垄断论文基本差不多”这些情况。 因此，笔者选取电信业反垄断作为研究的视角，其立足点就在揭示电信业反 垄断规制重心的转移，使得整个学界对于电信行业的反垄断有一个全新的认识， 行为规制应该成为当前电信业反垄断的重点，尤其是在电信业服务性业务不断多 元化，整个电信业融合自然垄断业务与竞争性业务的今天，行为规制更应该被放 到足够重视的地位。这不仅仅电信业发展的需要，也是反垄断法规制逐步渗入到 传统自然垄断行业的需要。 二、创新与不足之处 本文的创新之处在于以下几点：第一，将电信业垄断的属性与特征相区分， 表明电信业自然垄断的属性与电信业的垄断特征是两个不同领域的问题；第二， 4 明确地阐述当前电信行业的反垄断法律规制重心的转移，即从结构规制走向行为 规制；第三，阐述重心转移的原因中，结合了当前电信业的新发展，诸如电信业 中自然垄断业务与竞争性业务的竞合等，因此体现了论文研究的时代性；第四， 探讨电信垄断行为的典型表现中，将电信业按照业务类型划分为基础电信业务与 增值电信业务，体现了对时代的变革下新问题新事物的关注；第五，注重我国电 信行业反垄断实证问题的研究，以。本土化”研究为导向。 本文的不足之处在于，首先对于电信业反垄断的研究，特别在当今，不可能 还是运用老素材( 尤其是电信业发展初期，中国电信与联通竞争的实证材料2 ) 进行阐述，必须要结合当前电信行业的最新发展，然而这就成为了笔者进行深入 研究的障碍，因为这不仅仅需要对于电信业的新发展密切关注和深入了解，某种 程度上还需要对电信行业的技术、产业层面上的内容进行学习和掌握，于此研究 才能更具价值和意义，笔者心向往之，笔力和研究仍有缺憾，实为不足；其次， 囿于笔者的选题，行文一直会触及到体制改革、法律规制等多方面的内容，使得 文章写作的把握上一直游离在法律与经济的边缘，笔者几易其稿，整体写作修改 达十万字左右，目的就是为了能够在电信业反垄断规制上展现法学视角的“魅 力”，对现实问题的剖析上具体发掘潜在于内的法学命题，于此，笔者心向往之， 却仍“辞不达意”，望师长宽容，读者宽容。 三、研究方法 本文运用规范分析的方法，对文中涉及的具体法律概念，予以剖析和解释。 本文运用实证分析的方法，探求电信行业反垄断规制的现实问题，并且基于 此对整个电信行业反垄断规制提出建议。 本文运用比较分析的方法，对涉及的相关法律概念与具体制度通过具体的比 较分析，阐明其要旨。 2 参见张维迎、盛浃：从电信业看中国的反垄断问题) ，载经济研究参考 2 1 年第镐期 5 第一章电信业垄断的属性与特征 第一节电信业垄断的属性分析 一、自然垄断属性 电信业历来被认为是自然垄断行业的典型代表，规模经济性、范围经济性以 及网络经济性特点，使其深刻地打上了“自然垄断属性”的烙印，而一旦具有了 这样一种特殊属性，即从法律层面上获得了一种特殊对待，即“反垄断法适用除 外”。这实质上是给与了自然垄断行业反垄断法上的“特殊照顾”，而行业内的竞 争与反垄断等工作，主要由行业主管部门进行，工作的依据来自行业立法和行业 政策。那么对于电信行业而言，传统意义上认知的“自然垄断”属性，使其避免 了来自反垄断执行机构的权力介入，而将自身的行业发展与改革，置身于相对“熟 悉”的行业主管部门来控制与监管，因而某种程度上，我们几乎可以断定，这是 一种“特权”。对于此的理论依据，传统的解释观点有以下几种： ( 一) 规模经济理论 “当一个企业能以低于两个或更多企业的成本为整个市场供给一种物品或 者劳务时，这个行业是自然垄断。当相关产量范围存在规模经济时，自然垄断就 产生了”3 电信行业拥有一个复杂的网络组织，其规模经济性可以达到全国一网 甚至全球一网的程度，规模经济性使得其单位成本呈递减性，这种成本特性决定 一家或者少数几家企业经营，具有更大的成本效率。同时，电信网的共用成本比 较高，包括交换机、交换局房与大量的辅助设施、中继线、长途交换局和长途运 输网等固定成本，需要网上所有用户来共同分摊，每个用户的平均成本随用户规 模的扩大而递减，只有用户数量达到相当规模，网上的通话量也达到一定量时，电 信企业在每个用户、每次通话上的收入才可能大于每个用户、每次通话的成本， 电信运营商才会有效益。由于规模经济的存在，电信业在发展初期很难在业内维 持多家企业同时并存，当一个用户拥有了一条电话线后，就不再需要也无必要再 接入另外一家公司的电话线来接受完全相同的服务。 【美l 曼昆，经济学原理 ，粱小民译，机械工业出版社2 0 年版，第2 6 3 页 6 ( 二) 范围经济理论 在现实生活中，企业并不仅仅生产或提供单一的商品和服务，往往是多元化 经营如果由一个企业生产多种产品的成本低于几个企业分别生产它们的成本， 就表明存在着范围经济。电信行业的范围经济特点主要体现在：首先，电信网络 基础设施具有共用性。随着网络技术的进步，有相当多的网络冗余资源可以提供 给其他网络使用，这在总体上提高了网络的经济效益；网络功能的多样化，使得 同一网络上实现了语音、数据、图像等多种通信功能的集中或同步，其范围经济 特征显著。其次，电信增值业务的出现体现了电信业的范围经济性。电信增值业 务是附着在传统的电信网络上的“服务性”内容，是为了满足日益丰富的个性化 用户需求。“业务量在一定动态范围内增加，边际成本为零，因此如果在基础网 络上构建其他网络或增值服务，相当于增加业务量，边际成本却不增加或者增加 极其有限，收入利润率相对于独立系统要高得多”。 ( 三) 网络经济下巨额固定成本及其沉淀性 自然垄断的网络经济特性决定着“进入壁垒”的问题。进入壁垒往往考虑到 这样两个因素，即进入的成本壁垒以及进入的法律( 政府管制) 壁垒。进入成本 壁垒很清晰地表明了自然垄断部门的“自然垄断性”，即存在初始投资的巨额成 本，一般的新进入企业无法支撑或者因承受巨额成本压力而无法与原有企业展开 有效竞争，这就体现在“新厂商进入一个市场所必须负担的、而这一市场中的在 位厂商却无须负担的生产成本”5 电信行业存在着迸入的成本壁垒，这与其他的 基础部门一样，电信行业在提供服务时，都需要产品服务分配传输网络系统，这 种电信网络系统，一般具有投资的不可分割性和整体供给特点，因此需要巨额的 初始固定资本投入。电信服务的涉众程度往往取决于电信网络的覆盖程度，这就 需要更为庞大的固定资产投资，并且电信网络建设的一大特点就是资产的专用性 或配置的不可逆性，因而决定了其资产回收速度较慢且不能另作他用，成本沉淀 性逐步显现，这自然也成为了电信行业潜在进入者的“迸入忧虑”和。退出壁垒” 当新运营商为了市场进入而投入大量固定成本，却运营不成功，无法快速回收投 资的同时又不能转移资产迅速退出，这样的损失可谓巨大。因此“需要大量成本 4 郑其宝著：从垄断到竞争一电信行业规制理论与实证研究 ，人民邮电出版社0 0 晒年版，第1 2 l 页 5b a i n j s ，b a 赫幻h h q 唧p e 蜥姐，l l 咖du i 曲e l s i q p f 嘲，1 9 5 6 ，p 3 7 的大规模投资由于可能造成巨大损失，就成为了阻碍潜在进入者的因素” 二、自然垄断属性的弱化 电信行业的自然垄断属性，随着科学技术的发展，边界也在不断地被突破。 “自然垄断性表现为显著的规模经济型或者成本弱增性，如果某种产品( 服务) 由一家或者少数家企业供应比多家企业供应具有更大的成本效率，则这种产品的 供应具有自然垄断性。显然，各种通信设备的生成和供应、各种通信网络增值服 务不具有自然垄断性。无限寻呼和移动电话不需要设置电线，不存在浪费性重复 设置通信网络的问题，因而也不具有自然垄断性”7 电信行业中，也只有有线通 信网络的建立和操作被认为具有一定程度上的自然垄断性，这对于传统的电信行 业的自然垄断属性观念产生了巨大的冲击。而新技术的发展与制度创新，已经在 多个层面上对于电信业的自然垄断性提出了挑战。 ( 一) 电信技术发展的层面 前文所述，电信行业的自身特性决定了，电信网络的建设需要大量的成本投 入，用于建立起覆盖全国性或者区域性的电信网络，而随着电信技术自身的发展， 特别是光纤、通讯卫星、计算机等大容量传输途径的开发，已经大大降低了电信 网络建设的投资规模，这些都在技术上、传送成本上降低了进入壁垒，使电信业 的自然垄断属不断弱化，越来越有可能变成一个竞争性的行业。技术的发展，也 在不断地改变电信行业本身的市场结构以及人们的思想观念。“对异地电信市场 管制的基础是它被认为是自然垄断”。，但随着微波技术的发展，长途电话市场 逐步被认为不再具有自然垄断属性，被要求引入竞争，删的拆分很好地说明 了这一点随着电信技术的发展，通讯方式的变化，电信业服务产品之间的替代 竞争越来越成为可能，移动通讯方式对传统固话通讯方式的替代( 取代) 成为共 识，网络技术的发展，使得网络语音互动成为一种新的通讯交流方式，从而对传 统的通讯模式带来了挑战。因此电信技术的发展冲击了电信业的自然垄断属性。 【美】丹尼顿卡尔顿等：现代产业组织 ，上海人民出版社1 9 9 8 年版，第1 5 4 1 5 7 页 7 王俊豪著：中国垄断性产业结构重组分类管制与协调政策 ，商务印书馆2 0 0 5 年版，第1 3 4 页 i 美1 w k i pv i 鲫玛i ，j o h n m v e m 仰，j o $ 印h e h a i i i n 鲫，k 反垄断与管制经济学) ，陈甬军译，机械工 业出版社2 0 咐年版，第2 7 l 页 8 ( 二) 市场规模扩大的层面 市场规模的扩大使引入竞争成为可能，当市场规模迅速扩大时，大多数进入 障碍很容易克服。9 近几十年来，中国电信行业迅速发展，使得人民群众的电信 消费需求越来越大，市场规模迅速膨胀后，对电信业垄断厂商的生产服务能力提 出了挑战“只要市场需求增长领先于在位垄断厂商扩大市场规模的事实，足以 使新厂商形成乐观预期，那么供不应求所留下的市场空间也迟早会引发新厂商事 实上的进入”，随着市场需求的快速增长，电信基础网络建设的投资回收期会 大大缩短，这也一定程度上弱化了自然垄断属性，而从我国电信行业发展历史分 析，从“一家垄断”发展为“六家竞争”，也清晰地表明市场规模的扩大对电信 业自然垄断属性的影响。 ( 三) 竞争性业务剥离的层面 随着环境的变化，把某个产业的所有环节统统视为自然垄断的传统观点，已 经不能反映这些产业的现代特性。原因在于，技术革新等因素可能改变传统理论 认定的自然垄断产业某些环节的垄断基础，即产业的某些环节适合于竞争而其他 环节适合于由几个生产者独占。对这类混合产业结构必需改革管制框架，适时将 竞争性业务从垄断性业务中剥离出来，并防止仍居于垄断环节的厂商将其垄断势 力延伸到该产业的其他环节。“这样一种新的变化，使得对整个行业“自然垄断” 的传统认知出现了问题。就整个电信行业，从电信服务领域的角度而言，包括本 地电话服务、长途电话服务、无线通信服务和电信增值服务。“本地电话服务属 于自然垄断业务、长途电话自然垄断属性并不显著，而其他业务都属于竞争性业 务”因此，笔者认为电信行业就整体的自然垄断属性而言，已经逐步弱化，行 业内自然垄断业务与竞争性业务并存，并且随着电信技术的新发展，自然垄断的 业务领域将越加缩小 常欣著：规模型竞争论中国基础部门竞争问题 社会科学文献出敝杜2 0 0 3 年版，第页。 汪向东：破除“自然垄断教条”加大电信业总体竞争 ，鱼鲰；地墨些迤童监! i 盟鳃磐趣玉i l 蠡墨鲤2 垡兰窆堑z ( 访问时问：2 0 0 7 年2 月1 2 日) n 刘戒骄；自然垄断产业的放松管制和管制改革对中国实线的初步分析 t 袭江苏社会科学 舢 年第2 期。 心壬俊豪等著：中国垄断性产业结构重组分类管制与协调政策 ，商务印书馆2 0 晒年版，第1 4 7 页 9 第二节电信业垄断的表现特征 一、垄断结构 ( 一) 垄断结构的界定 “垄断结构”是垄断控制制度“结构主义”分析视角下的考察对象，其强调 的是一种市场垄断状态。垄断状态是指在特定市场中因有某些企业占据市场支配 地位而致使市场产生了市场弊害这样一种状态。”从经济学的角度而言，垄断结 构可以表述为“指同一个市场上厂家数量少、规模大或者是虽然企业数量众多， 但由于其生产的产品没有完全替代关系的一种市场结构”“。 电信行业的自然垄断属性，使其从外观上是一个结构垄断的行业，目前而言 电信业的结构垄断主要体现于独占垄断与寡头垄断，囿于电信行业本身的特性， 从整体行业结构上进行调整，形成充分的竞争性，这本身也与电信业的自然垄断 属性相背离，因此从总体上而言，电信行业结构垄断的竞争性交化，可以表述为 “独占垄断逐步向寡头垄断以及全面竞争的转移”。从各国的电信行业发展实践 分析，结构垄断的变化也主要体现于此。 英国1 9 年以前邮政局垄断英国电信市场，1 9 6 9 年的电信法赋予了邮政局 的垄断地位，邮政局垄断了国内所有的电信和邮政业务。随着1 9 8 1 年英国电 信法的颁布，邮政和电信分离，1 9 8 3 年英国政府只允许垄断运营商英国电信 ( b t ) 和新成立的莫克瑞通信公司经营固定网络和基本电信业务，从此英国的 电信产业形成了双寡头的垄断格局。1 9 8 5 年，在固定电话领域的双寡头垄断政 策得到稳定和巩固后，英国政府开始在移动通信领域引入双寡头垄断。从1 9 9 1 年开始，其他电信运营商被允许进入电信产业的固定网络市场。“ 日本于2 0 世纪5 0 年代初，根据公众电信法、日本电信电话公社法和 国际电信电话股份公司法国内通信线路的服务由政府全额出资的n 1 1 r 所垄 断，国际通信线路的服务由k d d 所垄断，1 9 8 4 年随着公众电信法的废除以 及电信事业法的制定，其他厂商逐步进入电信领域，使以往电信业垄断的市 场结构发生了很大的变化。” 廿包锡妹著：反垄断法的经济分析。中国社会科学出版社2 0 0 3 年舨，第1 4 5 页。 “王黎明、沈君著：反垄断：从国别走向世界，山东人民出版社2 0 昕年版，第3 6 页 蟮参见刘灿，张树民、束光辉著：我国自然垄断行业改革研究：管制与放松管制的理论与实践 ，西南财 经大学出版社2 5 年舨，第1 0 5 页1 2 4 页 1 参见刘灿、张树民、来光辉著：我国自然垄断行业改革研究：管翻与放松管制的理论与实践 ，西南财 1 0 ( 二) 电信业垄断结构的规制 垄断结构，指向的是市场的垄断状态，笔者个人认为，电信业作为自然垄断 行业，与国民经济的发展与社会福利的提高密切相关，因此其自身的法律规制往 往与时代发展以及各国经济改革的进程紧密联系，这具体表现于在各国经济改革 与法律实践中，对于电信业垄断结构规制的态度经历从“垄断保护”至。垄断破 除”这一发展过程。 规制措施中的“垄断结构保护”，体现对电信行业自然垄断属性的“尊重”， 把电信业的“结构垄断”看作为是一种市场经济规律的必然选择，是提高经济效 率与社会福利的合理性要求。因而在各国的立法中，将电信业等自然垄断行业 定性为反垄断法的适用除外，纳入行业主管部门的监管法律体系中，“管制垄断” 这一提法应运而生。1 9 3 4 年美国颁布了通信法，并依法设立了广播、通信管 制机构一联邦通信委员会，使得美国电信产业进入了管制时代，而当时美国电 信业正处于由自由竞争向管制垄断过渡的历史大背景下，为提高社会福利以及提 高社会资源的配置效率，政府通过1 9 5 6 年协议，表明了对脚电信业垄断地 位的认可，这一时期美国电信业的改革主要表现在政府干预替代市场，以维护电 信业垄断为目标。” 规制措施中的“垄断结构破除”，具体而言可以通过对原有垄断厂商的拆分 以恢复竞争性的市场结构；或者通过授权新的企业进入垄断市场的资格，从而创 造市场的竞争性因素。作为具有自然垄断属性的电信行业，“结构性的垄断”被 认为是在一种“合理性”的垄断，因而从法律实践上就阻碍了反垄断法的适用， 因而在垄断结构的破除角度出发，往往会选择两种变革思路：第一种，将电信行 业的自然垄断属性予以重新定位与认识，将整体电信行业按照业务类型予以划 分，确定哪些业务领域具有自然垄断属性，哪些业务领域自然垄断属性已经弱化， 可以引入竞争，在此基础上利用司法的力量，引入反垄断法予以规制，从而破除 行业内的垄断；第二种，即以行业改革为先导，以政府的力量推动电信行业整体 变革与结构重组，在这样一个过程中，主要表现特征为“改革先行，法律跟进”， 在整体改革的大氛围下，引入法律机制，使改革成果法定化。第一种通过司法的 力量对电信业的市场结构予以修正，是美国反托拉斯法实践的首创和标志性特 经大学出版社2 5 年版，第1 0 5 页- 1 2 4 页 1 7 参见汪贵浦著：改革提高了垄断行业的绩效吗? ，浙江大学出版社2 5 年版，第剪页 1 1 征，具体案例体现于美国司法部对嬲实施的反托拉斯诉讼，其结果最终导致 了后者的解体。具体而言，美国司法部共对衄& t 发起过一次反托拉斯诉讼威胁 和两次实质性的反托拉斯诉讼，1 9 1 3 年， 嫩t 利用自己的长途线路优势，限制 独立电话公司接入，并以垄断市场为目的大量收购独立电话公司，司法部威胁将 对其进行反托拉斯诉讼；1 9 4 9 年，删利用自己在本地网络上的优势，限制其 他拥护设备制造商的设备接入贝尔系统的网络，达到垄断电话机、用户设备市场 的目的，司法部起诉西部电子与脚共谋寻求垄断，违法了反托拉斯法；1 9 7 4 年，司法部以反垄断为由再次起诉脚，1 9 8 2 年嬲与司法部、法院以“修 正的最后判决”的方式达成了法庭外和解，对删予以拆分，实现了美国电信 市场的结构性调整。第二种方式典型是中国电信行业垄断结构的破除方式，中国 电信行业的反垄断本身就是电信行业改革的重点内容，在原有电信体制下，组建 中国联通公司，冲破电信市场的独占垄断结构，并且在此基础上为了更好地实现 监管中立，改组原邮电部，成立信息产业部负责电信行业监督管理。进而为了加 快中国电信业竞争性市场的生成，通过拆分的模式将中国电信逐步一分为三，最 终形成了当前中国电信业运营商“六分天下”的局面。 二、垄断行为 ( 一) 垄断行为的界定 垄断行为，是垄断控制制度“行为主义”视角下的考察对象，其强调厂商实 旌排除或者限制市场竞争的行为。具体而言，指同一目标市场上的厂家为获取垄 断利润而对市场供给和价格的控制和支配。主要包括；协议共同定价，串通投标， 瓜分市场和顾客，定额分配生产量和销售量，联合抵制交易，实行价格歧视，掠 夺性定价、签订搭售和附加不合理交易条款，通过兼并、联营等方式控制市场， 滥用转移定价等行为。”当然也有这样的观点强调垄断行为与限制竞争行为的区 别，认为“垄断行为是指经营者自己或者通过企业兼并等形式形成对一定市场的 独占或者控制；限制竞争行为是指经营者滥用市场支配地位或者几个经营者通过 协议等方式损害竞争对手及消费者的利益。9 笔者在本文中的垄断行为实质上包 佴王黎明、沈君著：反垄断：从国别走向世界 ，山东人民出版社2 0 0 7 年版，第3 6 页 拇尚明主编：反垄断主要国家与国际组织反垄断法律与实践) ，中国商务出版社2 0 略年版，第1 4 1 页 1 2 括上述两个方面的内容”，采用的是垄断行为的广义概念，契合我国反垄断法 ( 草案) 中垄断行为的规定。我国反垄断法( 草案) 第三条规定的垄断行为 包括；“( 一) 经营者达成垄断协议：( 二) 经营者滥用市场支配地位；( 三) 具 有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。前款第( 一) 项所称垄断协 议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”4 电信业垄断行为主要表现在电信运营商在垄断性的结构市场内，滥用自身的 市场垄断地位，捧除或者限制市场竞争在这样一个研究领域内，这样的行为垄 断可以具体细划分为“基础电信业务领域内的垄断行为与增值电信业务领域内的 垄断行为”。基础电信业务领域内的垄断行为主要表现在基础电信业务领域内的 运营商滥用自身的垄断优势或者垄断地位，实施限制或者排除竞争的行为，诸如 主导运营商设置互联互通障碍拒绝新进入厂商的网络接入，交叉补贴等等。增值 电信业务领域内的垄断行为主要包括：电信运营商自身成为增值电信服务的提供 商，利用其掌握的“电信网络资源”排除或者限制增值电信业务领域内市场竞争 的行为等等。笔者认为随着电信业自然垄断属性的弱化，电信行业存在着自然垄 断业务与竞争性业务的竞合，这也使得电信行业的垄断行为表现得越来越显现 化，突出体现在自然垄断业务与竞争性业务之间的交叉补贴以及竞争性业务方面 运营商滥用垄断优势的行为。 ( 二) 电信业垄断行为的规制 垄断行为的规制，体现了“行为主义”垄断控制制度的目标指向，行为主义 的垄断控制制度，以竞争者的垄断行为作为调整对象，强调企业在市场中的支配 地位，即企业在市场中占有一定的市场份额本身，并不构成违法，只有当具有一 定优势地位的企业在市场竞争中的某些行为对其他企业，主要是中小企业市场行 为的自由活动产生了有害影响的时候，才受到反垄断法的规制，而无论这种影响 是实际的还是潜在的。2 电信业垄断行为法律规制的一般性依据是反垄断法，但 王晓晔教授认为，垄断虽然主要是指市场上缺乏竞争的一种状态，但是因为市场上限制竞争的行为如果 不加遇制，最终也会导致市场垄断的状态，所以人们把限制竞争行为也往往称为是垄断行为德国反垄断 法的名称甚至就是。反对限制竞争法”，随着人们把。垄断”和。限制竞争”的两个词交替使用，“垄断” 一词从而也就具有。限制竞争”的含义见王晓晔著：竞争法学) ，社会科学文献出版社2 0 0 7 年舨，第 2 0 7 页 甜参见中国竞争法两，鱼堑；凼竖盟鲤四丝i ! i 蛆! 麴盟境1 5 丝丝：g 丝( 访同时同：2 0 叽年4 月9 日) 蕾王黎明，沈君著；反垄断：从国别走向世界 ，山东人民出版杜2 0 0 7 年版，第7 5 页 1 3 是由于电信行业自身的特殊性，这特殊性主要表现于电信业自身特殊的技术性以 及电信业又是一个受到国家管制的行业，因此对电信业垄断行为的规制，必然要 将反垄断法与行业性法律结合其来。具体体现在，反垄断法规制着重在一般抽象 意义上的规制限制竞争行为，而行业管制主要针对电信业的特点针对性地设置相 关措施规制限制竞争的行为，诸如电信行业内的互联互通实施与费用结算、关键 设施的租赁费用或者强制接入，电信普遍服务的业务分担等方面，这些措施都有 一定的专业性和针对性，非反垄断执法机构能有效解决的。 综上，本章主要介绍了电信行业垄断的属性与特征。电信行业自然垄断的属 性及其弱化理论，使得整个电信行业呈现规模经济、范围经济、网络经济等特性 的同时，也表现出电信业内部的变革，诸如自然垄断业务和竞争性业务的竞合使 得在竞争性业务中开展竞争成为可能，技术的发展与市场规模的扩大使得独占垄 断的合理性受到怀疑，进而在市场结构意义上不断寻求变革。电信业垄断的“表 现特征”尽管在传统意义上，一直被关注的是“市场结构意义上”的垄断，但笔 者认为，垄断行为更应该受到关注。当电信行业普遍的关注焦点集中在“结构垄 断”破除的时候，笔者认为学界更应该反思，当今电信业反垄断的主要矛盾是什 么? 笔者在文中区分属性与特征进行叙述的目的在于，目前学界对于电信行业的 关注主要是从“自然垄断”角度出发，往往关注垄断的属性认识的同时弱化了对 垄断表现特征的认识，因此使得对于电信业垄断关注主要集中在“垄断结构”的 破除，而恰恰容易忽视掩藏在垄断结构背后的垄断行为的关注。所以，笔者认为 电信业反垄断规制的重心应该有所转移，即从结构规制走向行为规制。 1 4 第二章电信业反垄断规制重心的转移 一一结构规制走向行为规制 第一节电信业反垄断规制重心转移的理论基础 一、垄断控制制度理论 在反垄断法中，垄断控制制度的基本分野在于结构主义的垄断控制制度与行 为主义的垄断控制度的区分。结构主义的垄断控制制度是指为了控制行业集中度 而对行业集中状态进行规范的垄断控制制度，其本身的目的是为了维护有效的竞 争，不仅规范占市场主导地位企业的市场行为，而且还担负着对阻碍市场竞争的 市场结构予以调整的任务。行为主义的垄断控制制度，指仅仅规范占市场支配地 位企业的市场行为的垄断控制制度，其本身并不关心行业的集中程度。 对于反垄断各国经历了一个由“结构主义”向“行为主义”转变的认识过程。 结构主义的垄断控制制度理论来源于哈佛学派，这种理论认为，结构、行为、绩 效之间存在因果关系，即市场结构决定企业行为，而企业行为决定市场运行的经 济绩效，在公共政策上，积极主张政府采取企业分割、禁止兼并等直接作用于市 场结构的公共政策，以恢复和维护市场秩序。反垄断问题上认为，对市场结构的 管制是反托拉斯法矫正和防止垄断倾向的主要工具，而决定市场结构的主要因素 有市场集中度、产品差别化和进入壁垒，因此采用的方法主要是：对既有优势厂 商进行分解，形成若干个新的厂商；对企业合并的严格审查；减少市场进入壁垒。 并且指出“反托拉斯法关注的重点不是企业行为，而是市场结构。因为；( 1 ) 旨 在排除竞争的行为( 反托拉斯法针对的主要行为) 多半发生在非集中的行业，而 不是集中的行业；( 2 ) 旨在纠正企业行为的反垄断法律是没有什么作用的，因为 市场力量最终来源于市场结构4 。因此，反垄断法结构主义的垄断控制制度对企 业兼并完全持一种敌对的态度，即使企业兼并能够带来经济效益也不会改变反垄 断法的态度，理由在于经济效益的提高恰恰更强化了“垄断地位”，如果较高的 市场份额和进入的严重障碍是市场垄断这一绩效的原因，那么反托拉斯法就应该 禁止造成集中水平提高和进入障碍增多的垄断性兼并。结构主义的垄断控制制度 张乃根著：经济学分析法学 ，上海三联书店1 9 9 5 年版，第2 勰页 1 5 理论在二战后为积极推进反垄断政策的美国政府长期接受，在1 9 6 8 年美国总统 特别咨询委员会的关于反托拉斯政策的报告书中特别强调现行谢尔曼法对已有 的寡占结构的规则力过于薄弱，需要通过立法来加以解决，并且认为有效的反托 拉斯法律制度，应能带来竞争的行为和竞争的市场结构，而从长期看来，竞争的 市场结构将为促进竞争的市场行为创造条件，因此竞争的市场结构更具重要性。 “2 0 世纪6 0 年代至7 0 年代的集中行业法和行业调整法等法律通过立法 形式强化对产业和市场的结构性调整，以维护市场的竞争性，是结构主义垄断控 制制度应用的典范。在反垄断法中，结构主义的