（诉讼法学专业论文）刑事和解制度研究(3).pdf

中文摘要 任何社会和社会龈的任何阶段，都会有这样或那样的纠纷，无例 外，所以关键在于如何对纠纷进行适当的调节。传统刑事司法体制虽然一 直被国家主义者奉为纠纷的最佳解决装置，但是在权利觉醒与利益纷争的 今天，传统刑事司法体制要公正、有效率地解决所有纠纷，这显然是一个 神话。而且随着法制的民主化与科学化，传统刑事司法体制的弊端也日益 凸显，譬如对被害人利益的忽略等等。于是透过法经济学与法社会学的视 角，我们发现：虽然法治社会要求由司法最终解决纠纷，但是事实上，司 法解决并非纠纷解决的唯途径，亦非首要途径。刑事和解作为一种新的 纠纷解决样式，其在西方国家三十余年的成功实践，对中国学者而言同样 是巨大的诱惑。 除导言和结语外，本文由五个部分组成。 导言部分主要是提出问题，并且简要地说明文章的论述思路 第一部分旨在说明刑事和解是什么。文中主要从刑事和解的内涵，起 源及其与相关概念的区别三个方面进行了描述。其中关于和解内涵的理解， 笔者沿用了目前学界的通说，认为刑事和解是指在犯罪后，经由调停人， 使加害者与被害者直接相谈、协商，解决纠纷中突。其目的是恢复加害人 和被害人的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。接下来在与相关概 念的辨析中，笔者提出了一些新的看法。譬如与辩诉交易的对比，笔者认 为，刑事和解虽然与辩诉交易之间确实存在许多差异，但是考虑到和解的 本质是相关主体通过“和”来解决纠纷，而和解与交易又同属刑事契约， 因此如果仅从社会契约论与私法中的契约自由的视角看，辩诉协商未尝不 可以算作是对和解的另外一种表达。 在第一部分阐明了刑事和解的内涵之后，第二部分详尽地考察了河南 一个愉车贼状告失主”的怪案，描述了一种依靠私人和解的刑事纠纷解 决机制随后文章以该案为切入点，通过运用法社会学、法经济学等跨学 科方法，具体地对民众的选择进行考察，澄清了部分学者关于民众选择和 解是因为愚昧与不知法的误解，进而指出，当事人选择和解虽然是对国家 制定法的有意规避，但是对他们个人而言，规避至少算得上是其在深思熟 虑之后的一个合理的选择。最后，笔者又站在中国特殊的社会文化与历史 背景下对当事者的和解选择进行了审视，认为在和合文化与饫讼”、“耻 讼”传统的影响下，民众的和解选择其实充满了浓厚的文化与历史意蕴。 第三部分我们把观察和解的视角从当事人转到国家，具体考察国家对 和解的态度，特别是国家当下对于和解的态度正在发生怎样的变化。首先 我们分别考察了西方国家与我国对和解的态度。事实上，刑事和解在西方 国家取得的成功并不是一蹴而就的，和解计划在它最初产生的十多年内并 没有得到刑事司法系统的完全认同，然而随着被害人学的兴起与被害人保 护运动的勃兴，西方国家对刑事和解的态度经历了从否定到逐步认同并且 积极帮助其发展的过程。相形之下，我国对待和解的大致倾向是否定的， 但是由于和解的形态多种多样，而且不同语境下的和解对国家的影响又大 相径庭，所以国家对和解的态度其实是复杂的。具体来说有下列三种，睛形： ( 1 ) 在自诉案件中，如果当事人之间达成和解协议，国家般采取认可的 态度；( 2 ) 在普通刑事案件中，国家的刑事司法机关一般在依法追究了加 害人的刑事责任后，并不干涉被害人与加害人之间就民事赔偿部分达成的 和解协议；( 3 ) 在普通的刑事案件中，如果加害人与被害人之间的私下和 解妨碍了国家对加害人刑事责任的追究，那么国家的态度就是：不承认和 解协议对国家的约束力，而且当事者双方还可能因和解行为而受罚，甚至 承担相应的刑事责任。然而值得一提的是，近年来随着法制的科学化与民 主化，我国国内在刑事和解的问题上也出现了一些值得关注的新信号，浙 江、广东等地开始鼓励对轻伤案件进行和解的做法在一定程度上表明：我 国在对待刑事和解的问题上已经并且正在发生着一些微妙的变化接下来 笔者又试图从意识的觉醒与实践的反思两个方面对国家态度转变的缘由进 行了分析我们得出，国家转变对和解的态度大抵是出于这样的考虑：( 1 ) 被害人的利益应当得到更多的关注；( 2 ) 监禁和矫正政策并不利于加害人 的复归，因此需要寻求新的出路；( 3 ) 在资源有限的前提下，犯罪率的不 断增长使得我们面临前所未有的挑战，我们必须反思并且寻求新的纠纷解 决路径。 在前面三个部分的基础上，文章在第四部分重点考察了刑事和解的正 当性及其危机。在对和解正当性的论证过程中，笔者没有采用西方学者的 研究进路一一从“恢复正义理论”、“平衡理论”与喻虢”理论三个方面 来进行论证，也没有采用国内部分学者的研究进路一一从公正与效益的价 值基础来进行考察，而是采用了一种综合性的分析方法。具体从纠纷解决 的实效性、刑事司法观念的转变、刑事司法模式的变革、对地方性知识的 尊重等六个视角对和解的正当性进行了系统的论证。首先以审判制度为参 照物，从纠纷的终结、满意的程度、社会效果以及代价四个方面分析了和 解的实效性，指出刑事和解虽然不是一种完美的纠纷解决机制，但是从整 体匕看，刑事和解解决纠纷的实效性优于审判。其次认为，站在社会契约 论的角度，国家作为公民利益的“守夜人”不应独占司法，公民也应保有 一定的纠纷解决权，譬如和解，从而彰显当事人自治，避免对司法的过分 沉湎。再次从报应正义与恢复性正义的比较入手，指出和解在根本e 是与 现行刑事司法观念由报应正义向恢复性正义转变的趋势吻合的。第四指出 刑事和解是刑事司法模式变革的产物。寻求和解方式解决纠纷，有助于兼 顾对加害人与被害人利益的保护第五认为刑事和解制度是构建和谐社会 的题中应有之义和解通过促使加害者与被害者达成谅解，一方面实现了 定纷止争，另一方面也最大限度地实现了社会关系的全面恢复，最终促进 了社会和谐。第六笔者以世界的一些偏僻角落中发生的恢复性司法现象为 切入点，指出民间法与国家制定法在民间形成博弈的客观事实，进而认为， 刑事和解作为一种灵活的纠纷解决样式，它的规范化与制度化在某种程度 上不仅是对“地方性知识”的尊重，同时也是在国家法与民间法之间实现 沟通与契合的一种有效方式。其中笔者还特别就我国藏区普遍存在的和解 现象一一“赔命影p 进行了分析，指出由于藏区的特殊情况，“赔命影p 的 情况一时间还难以废除，所以将和解制度化不仅是尊重藏区习惯法的表现， 同时也可以有效地规制“赔命价”现象，使之在法律的荫影下发挥有益的 作用。另外在这部分内容的最后，笔者还歹l j 举了刑事和解当下所面临的种 种非难，目的是为了对刑事和解制度能有一个全面和客观的认识。笔者认 为，刑事和解作为一种新的纠纷解决样式，它不是一项万能的制度，它不 可能满足所有人的所有要求，也不可能解决所有的问题，只要它能够在一 部分案件中发挥一种比传统刑事司法更不坏”的作用就已经足够我们欣 慰了。而且客观来讲，刑事和解制度更多地是针对于传统刑事司法的弊端 产生的，所以其在某种程度上4 均- 1 t 了一种不同于传统刑事司法制度的哲学， 其在整体e 是具有正当性与合理性的。 第五部分笔者立足我国国情，在借鉴国外相关和解经验的基础上，对 刑事和解制度在我国的建构提出了一些具体的意见和建议首先对于自诉 案件的和解，笔者的创新之处是：掰门摒弃了当事人私下进行和解的做法， 将和解设置为法院审判的前置程序其次对于公诉案件的和解，目前学界 的讨论并不多。考虑到制度建构的不易，我们还是采取了谨慎的态度与摸 着石头过河的方式，即分别从近期和远期两个层面来考虑其本土建构。具 体来说，在近期方案中，和解积仅局限于有具体被害人( 自然人和单位) 的轻微刑事案件，而且仅适用于成年犯中的过失犯、初犯与偶犯以及未成 年犯。而在远期方案中，由于和解的对象更多地是针对重罪案件，即可能 被判处三年以上有期徒刑的案件，因此笔者参考了国内一些学者关于辩诉 协商与刑事和解都是刑事契约的认识，在赞同引入辩诉协商制度的同时， 建议在刑事契约体化的模式下实现和解的远期建构。当然，这并不意味 着把辩诉协商与刑事和解简单地结合到一起，而是要在各自基础上进行了 充分的改造。大致的思路是：轻微刑事案件将继续沿用和解近期方案的设 计，但是对于可能判处三年以上有期徒刑的重罪案件，和解的范围和对象 将从属于辩诉协商的范围与对象；在审判之外，由检察官、加害人以及被 害人来共同参与纠纷的解决；在和解主持人的主持之下，经过三方的充分 交涉与协商，就罪责的承担及赔偿等问题达成合意，以加害人认罪赔偿、 被害人谅解、检察官提出较轻的量刑建议为契约内容，法院将根据检察官 的量刑建议对被告人作出缓刑、减刑或者免刑的判决。另外在此基础上， 笔者还就和解的时机、和解的模式、和解机构的设置以及和解主持人的引 入等具体问题提出了一些个人建议。 最后结语提出，认真对待刑事和解，发挥其积极功能，限制并且疏导 其消极倾向。在多元化思潮的影响下，刑事和解作为一种有效的纠纷解决 样式可以在一定程度上为国家所用，最终逐步形成与现行刑事司法体制相 互衔接、相互配合与补充的多元化纠纷解决胡制。 另外本文在研究过程中运用了一些法社会学与法经济学的方法，也是 本文的创新之处 全文共五万二千余字 i na n ys o c i e t yo ra ta n ys t a g eo fs o c i a ld e v e l o p m e n t ，t h e r ea r ea l l k i n d so fd i s p u t e s ，w i t h o u te x c e p t i o n s ot h ek e yl i e si nh o wt oc a r r yo n a p p r o p r i a t er e g u l a t i o nt ot h ed i s p u t e s t h o u g ht h et r a d i t i o n a lc r i m i n a l u d i c i a ls y s t e mh a sb e e nr e g a r d e da st h eb e s ts e t t l e m e n td e v i c et ot h e d i s p u t eb yt h es t a t i s t sa l lt h et i m e ，b u tt o d a y , a st h er i g h ti sa w a k e n e d ，i t i so b v i o u s l yam y t ht os o l v ea l ld i s p u t e sj u s t l ya n de f f i c i e n t l yb yt h e t r a d i t i o n a lc r i m i n a li u d i c i a ls y s t e m a n dw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h e l e g a ls y s t e m ，t h ed r a w b a c k so ft h et r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u d i c i a ls y s t e m a r ep r o m i n e n td a yb yd a y , f o re x a m p l e ，t h ev i c t i m si n t e r e s t sa r e n e g l e c t e d t h e n ，i nav i e wo fl e g a le c o n o m i c sa n dl e g a ls o c i o l o g y , w e f m dt h a tt h ej u d i c i a ls y s t e mi sn o tt h eo n l yw a yt os o l v ed i s p u t e s ，e v e n n o tt h ef i r s tw a y a san e ww a yt os o l v ed i s p u t e s ，t h ev i c t i m - o f f e n d e r r e c o n c i l i a t i o ni sag r e a te n c o u r a g e m e n tf o rc h i n e s es c h o l a r s ，w h i c hh a s b e e n p r o v e dt ob eas u c c e s s f u lp r a c t i c eo fm o r et h a n3 0y e a r si nw e s t e r n c o u n t r i e s t h i sd i s s e r t a t i o nh a sa b o u t5 2 0 0 0w o r d s c o n s i s t i n go ff i v ep a r t s a p a r tf r o mp r e f a c ea n de p i l o g u e 1 n h ep r e f a c ep u t sf o r w a r dt h eq u e s t i o n sa n di n t r o d u c e st h ew r i t i n g p l a n c h a p t e ro n ei st h ei n t r o d u c t i o nt ot h ec o n n o t a t i o na n dt h eh i s t o r y o ft h ev i c t i m - o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n ，t h e nw ec o m p a r ei tw i t hs o m e s i m i l a rn o t i o n s ，s u c ha st h ec o m m u n i t ym e d i t i o na n dt h ep l e a b a r g a i n i n g a sam a t t e r o ff a c t , c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o ni sa f a c e t o f a c em e e t i n g ，i nt h ep r e s e n c eo fat r a i n e dm e d i a t o r , b e t w e e nt h e v i c t i mo fac r i m ea n dt h ep e r s o nw h oc o m m i t t e dt h a tc l i m e i nt h e m e e t i n g ，t h eo f f e n d e ra n dt h ev i c t i mc a nt a l kt oe a c ho t h e ra b o u tw h a t h a p p e n e d ，t h ee f f e c t so ft h ec r i m eo nt h e i rl i v e s ，a n dt h e i rf e e l i n g sa b o u t i t t h e ym a yc h o o s et oc r e a t eam u t u a l l ya g r e e a b l ep l a nt or e p a i ra n y d a m a g e st h a to c c u r r e da sar e s u l to ft h ec r i m e i na d d i t i o n ，w et h i n kt h e p l e ab a r g a i n i n gi sa n o t h e re x p r e s s i o no fv i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n i fw es e ei to n l yf r o mt h ea n g l eo ft h es o c i a lc o m p a c tt h e o r ya n dt h e f r e e d o mo fc o n t r a c ti np r i v a t el a w c h a p t e rt w o i st h ea n a l y s i sf o rt h er e a s o n sw h yt h ep e o p l ec h o o s e v i c t i m - o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n a sam a t t e ro ff a c t ，p e o p l e sc h o i c ei s r e a s o n a b l et ot h e m s e l v e sa sw e l la sas p e c i a lw a yf u l lo fs t r o n gc u l t u r a l a n dh i s t o r i g a lc o n n o t a t i o n s c h a p t e rt h r e ei s t h ea n a l y s i sf o rt h ec o u n t r i e s a t t i t u d et ot h e v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n a c t u a l l y , t h ew e s t e r nc o u n t r i e sd i d n t a d m i ti ta t b c g n n i n g , b u tl a t e r , w i t h t h e v i g o r o u sg r o w t h a n d d e v e l o p m e n to ft h es t u d yo nv i c t i m sa n dt h ep r o t e c t i o nm o v e m e n to f v i c t i m s ，t h e yb e g a nt oa d m i ti ta n dh e l pi t sd e v e l o p m e n t b yc o n t r a s t ， o u rc o u n t r y sa t t i t u d ew a st o t a l l yn e g a t i v e ，b u tb e c a u s et h ep a t t e r no ft h e v i c t i m - o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o ni sm a n i f o l d ，s ot h ec o u n t r y sa t t i t u d ew a s a c t u a l l yc o m p l i c a t e d b u tt o d a y , m a n ys u b t l ec h a n g e sh a p p e n ，o u r c o u n t r yb e g i n st oe n c o u r a g er e c o n c i l i a t i o ni nt h eg a s e so fs l i g h t 蛔u r y a f t e r w a r d s ，w ea n a l y z et h ec a u s e so ft h ec h a n g e so ft h ec o u n t r i e s a t t i t u d e c h a p t e rf o u ri st h ea n a l y s i sf o rt h er e a s o n a b l e n e s sa n dt h ec r i s i so f t h ev i c t i m - o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n w bm a k ea c o m p r e h e n s i v e d e m o n s t r a t i o nf r o ms i xr e s p e c t s ，s u c ha st h ea c t u a le f f e c t sf o rs o l v i n g d i s p u t e sa n dt h et r a n s f o r m a t i o no ft h ec r i m i n a li n d i c i a li d e a t h e nw e e n u m e r a t et h er e b u k e st h ev i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o nf a c e sc u r r e n t l y f i i l a l l y , w eg e tac o n c l u s i o n ：t h ev i c t i m - o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o ni s n ta u n i v e r s a ls y s t e m ，w ea r eg r a t e f u ls ol o n ga si tc a np l a y “l e s sb a d ” f u n c t i o nt h a nt r a d i t i o n a lc r i m i n a li u d i c i a ls y s t e mi ns o m ec a g e s a n d o b j e c t i v e l ys p e a k i n g ，t h ev i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o n sa p p e a r a n c ei s m o r ep o i n t e dt ot h ed r a w b a c k so ft h et r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u d i c i a ls y s t e m , s oi tr e p r e s e n t sa n o t h e rk i n do f p h i l o s o p h y , a n di tw a st o t a l l yf i g h t c h a p t e r f i v ei st h e d e s i g n f o rt h ee s t a b l i s h m e n to ft h e v i c t i m o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o ni nc h i n a f i r s t ，i nt h ec a s e so fc r i m i n a l p r i v a t ep r o s e c u t i o n ，w em a k et h ev i c t i m - o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o nt h e p r e p o s i t i o n a lp r o c e d u r e ；s e c o n d ，i nt h ep u b l i cp r o s e c u t i o nc a s e s ，w e s h o u l dt a k eap r u d e n ta t t i t u d e ，p r o p o s i n g as h o r t - t e r mp l a na n da f o r w a r dp l a n t h ee p i l o g u es u g g e s t st h a tw es h o u l dt a k et h ev i c t i m o f f e n d e r r e c o n c i l i a t i o ns e r i o u s l y 导言：问题与思路 长期以来，西方传统刑事司法奉行的是保护犯罪嫌疑人与被告人的诉 讼模式，通过赋予嫌疑人、被告人一系列的宪法性权利来推动刑事司法过 程的运行，而作为纠纷当然的当事者一被害人却始终处于被司法边缘化 的地位。我国虽然在法律上明确了被害人的当事人地位，但是从实践的情 况看，被害人在我国的境遇其实也好不到哪里去但是自2 0 世纪中期以来， 西方国家的这种格局已经发生了很大的变化在被害人保护运动的推动下， 传统的刑事司法理念开始受到质疑，以致于刑事司法制度不得不开始反思， 并且试图在公共利益、加害入利益与被害人利益三者的保护之匕谋求一种 最大限度的平衡。与此同时，随着刑事法领域相关学科的发展，人们也开 始尝试从不同的视角如法经济学、法社会学的视角去看待刑事司法。于是 在另扇窗户的背后，人们发现了另个道理：虽然法治是现代社会的基 础，司法最终解决是法治的基本要求，但司法最终解决并不等于准一解决， 也非首先解决，更不是完全彻底地解决。刑事和解作为一种新的纠纷解决 样式正是适应这样的趋势所产生的。如今，刑事和解正以其独特的价值吸 引着更多人的关注，我国自然也不例外。刑事和解在西方国家三十余年的 成功实践，对中国学者而言同样是巨大的诱惑。 与正规的刑事司法程序相比，刑事和解同样是一个复杂的、立体的社 会现象与法律现象。要对和解作出比较全面的揭示，就必然要将刑事领域 的和解问题放在不同的视界中分别进行考察。因此下文的研究思路大致是： 首先我们将探查和解的内涵，即刑事领域的和解究竟是什么? 其次是站在 加害人与被害人的立场上，从法社会学与法经济学的视角来回答这样一个 问题一一为什么和解? 再次，我们把观察和解的视角从当事人转到国家， 考察国家对和解的态度是什么，特别是国家当下对于和解的态度正在发生 怎样的变化? 这些变化又为什么会发生? 之后我们将全面考察和解的正当 性及其面临的种种危机，最后，在此基础上，我们将试图对刑事和解的本 土建构提一些建议，以期达到抛砖引玉之功效。 o 圣套昕：论私力救济，北京；中国政法大学出版社，2 0 0 5 年舨，第3 8 9 页 2 刑事和解是什么? 一般人通常认为，刑事和解大概就是指我国( ( 开0 事诉讼法第1 7 2 条 中规定的自诉和解，这种看法是不完整的。作为西方的舶来品的刑事和解 其实有着更为丰富的含义，因此我们有必要在文章的开始对其基本理论作 一个全方位的介绍。 ( 一) 刑事和解的内涵与起源 刑事和解。，又称加害人与被害人的和解( 即v i c t i m - o f f e n d e r r e e o n c i l i a t i o n ，简称v o r ) 是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害 者直接相谈，协商，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害人的和睦 关系，并使罪犯改过自新，复归社会。在通常睛况下，当事者双方的和解 是这样进行的：由一个已经受过专门训练的和解主持人将加害人与被害人 召集起来，由他来协调促进二者之间的洽谈。在当面会谈中，被害人讲 述其被害体验( 即受害经历以及其因犯罪行为所受到的损失与伤害) ，加害 人则解释其所作所为以及行为的原因，并回答被害人的提问。待双方陈述 完毕后，主持人将协助他们找到一个解决问题的方案。至于和解的方式， 主要有直接和解与间接和解两种，但是一般说来，即便采取直接和解的方 式，主持人在召集当事者双方面谈之前其实大都已经分别与各方进行过接 触商谈。至于间接和解，则是欧洲一些国家的惯常做法：双方没有必要面 谈，而是由协调人来回穿梭于被害人与犯罪人之间进行斡旋，直到双方最 终达成了一致的意见及补偿的协议。 世界上第个刑事和解的案例发生在1 9 7 4 年的加拿大安大略省基陈纳 市。当时，该市的两个年轻人实施了一系列破坏性犯罪，他们打破窗户， 损坏商店和汽车，共侵犯了2 2 个被害人的财产。在法庭e ，他们承认了被 指控的罪行，但后来却没有将法院判决给被害人的赔偿金交到法院。后来 。对于刑事和解的名称，有人主张称为刑事调解，笔者对此持否定态度我们认为，虽然当事者在纠纷 解决的过程中有和解主持人的参加，但是该主持人仅仅足起一种传递信息，维持秩序等穿针引线的作用t 纠纷的最终解决还必须取决于当事人自己的意愿。因此主持人对纠纷的参与在根本上并没有违背。和解” 的本质属性当事人“合意”，传统和解理论将第三方完全排除在外的做法其实值得商榷的。相形之下， 调解的重心则在于一个。调”字，具体在调解程序中，第三方往往会对纠纷的处理结果起重要作用甚至 是起决定性的作用有鉴于此，沿用刑事和解的名称恐怕更为适宜 o 刘凌梅：西方国家刑事和解理论与实践介评，现代法学，2 0 0 1 年第2 期，第1 5 2 页 om a r ksu m b r e i t t h eh a n d b o o ko f v i c t i mo f f e n d e rm e d i a t i o n ：a ne s s e n t i a lc m i d et op r a c t i c ca n d r e s r a r c h m s a nf r a n c i s c o c a ：j o s s e y b a s s 。2 0 0 1 转引白( 美) 丹尼尔w 凡奈思：全球视野下的恢复 性司法 。南京大学学报( 哲学人文科学社会科学) ，2 0 0 5 年第4 期，第1 3 1 页 3 在当地的缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名犯罪人与2 2 名被害人 分别进行了会见，最后的结果是他们从被害人的陈述中切实了解到自己行 为给他人造成的损害与不便，并且认识到赔偿金不是对自己行为的罚金， 而是给被害人的补偿。于是六个月后两人交清了全部赔偿企此后这种咖 害人一被害人”的和解程序就被视为恢复性司法的起源。到2 0 世纪9 0 年代，刑事和解制度已经在西欧、北美等数十个国家得到了迅猛的发展， 并且以其良好的实践效果受到了越来越多的关注 ( 二) 刑事和解与相关概念的区别 1 刑事和解与私了 近年来，随着干厶了”在我国刑事司法领域中的频频出现，? 私了”一 时间成为全社会广泛关注的个热门话题。鉴于目前实践中有不少人把和 解当作私了”的一种形式，我们这里有必要作适当的说明。事实上，刑 事和解与私了”有着本质的差异。“q 了，并非严格的法律术语，般 是指私人就争议事项私下协商，不通过法定机构和程序而自行息解纷争。 q 强了侧重与公了相对，私了一词在某种程度上还带有本不可 私了之意，尤其在描绘刑事事件的私了时。”。从目前司法实践来看，私 了”除了在一定程度上可以被容忍之外，。多数情况下都是违法的，所以我 们通常对之持否定态度。与之相反，刑事和解的实质是当事人在社会代表 的主持下依法进行的公了”，而且这种公了”的结果是应当为国家制定 法直接认可的。 2 刑事和解与社区调解，人民调解 社区调解( c o m m u n it ym e d iti o n ) 作为西方国家，尤其是美国、加拿大 的一种纠纷解决样式，它与刑事和解虽然都是通过当事人交涉、协商进而 解决纠纷，但是二者的差异同样是明晰可见的。事实上，社区调解通常适 用于当事入不能自行解决争议和双方都存在过错的案件，这些案件主要发 。笔者通过“中国期刊两”( c n k i ) 数字图书馆搜索自1 9 9 6 年至2 0 0 6 年共1 0 年间的研究文献，有关。私 了”的文章大致在四十篇左右例如：沈永胜：审视法治背景下的“私了。甘肃行政学院学报， 2 0 0 5 年第2 期；宋振远：乡村社会犯罪“私了”现象调查，小康，2 0 0 4 年第1 期；孙冕；r 私 了”现象的法社会学思考，淮南工学院学报) r 人文社会科学t a ) ，2 0 0 4 年第4 期；喻中；“探寻私 了之谜一种刑事案件解决方式的法社会学考察0 徐静村主编：刑事诉讼前沿研究) ( 第四卷) ，北 京：中国检察出版社，2 0 0 5 年版 o 喻中；“探寻私了之谜一种刑事案件解决方式的法社会学考察”。徐静村主编；刑事诉讼前沿 研究，( 第四卷) ，北京：中国检察出版社，2 0 0 5 年版，第8 5 页 o 这里的容忍主要是指在刑摹自诉案件中，当事人可以在私底下进行和解 4 生在邻里之间、家庭内部、学校管理过程和日常生活的其他方面，例如离 婚和监护、邻里纠纷、商业纠纷和其他与民事法庭有关的冲突。在这种背 景下，当事人被称为“争议方”。另外，讨价还价是社区调解过程的主要 特征，当事者双方完全可以通过相互妥协而最终达成问题的解决。而通常 情况下，调解人是受尊重的、有影响力的社区共同体成员；他们并不处在 权威之外，而是家族、社区当地村落或其他社会团体的领袖。因此从这个 意义上来讲，社区调解与我国民事诉讼中的人民调解大同小异。相比之下， 刑事和解所涉及的各方既不是这里的“争议方”，也没有相似的地位，他们 是极不相同的两方而且和解主持人也常常是专业的调解人，他们必须具 备更多有关调解的经验技巧。更重要的是，与社区调解一般适用于民商事 范畴不同，刑事和解虽然是加害人与被害，l 达成的一种特殊契约，但其实 质仍然是处理刑事纠纷，属于刑事范畴。 3 刑事和解与辩诉交易 应当说，辩诉交易( p l e ab a r g a i n i n g ，又称辩诉协商，p l e a n e g o t i a t i o n ) 制度与刑事和解制度都是当前西方国家在刑事案件中适用 的重要的司法制度，两种制度有其相似之处，也有诸多的不同按照目前 大多数学者的看法，和解与交易之间存在着极大的差异第一，契约的主 体不同。在辩诉交易中，契约的主体是检察官与被告人，而在刑事和解中， 契约则是被害人与加害人之间达成的合意。第二，契约主体的角色不同。 尽管辩诉交易制度试图确保检察官与被告人之间的平等主体关系，但是实 际的运作结果并不尽如人意。在美国，嚷面上看，辩诉交易是双方经过协 商后达成协议，交易双方似乎处于平等地位，但是，实际上，美国式 辩诉交易中被告人基本处于被动服从者的地位由于在联邦和绝大多数州 法官不参与辩诉交易，也不能对检察官的交易过程进行干预，因此是否交 易，与谁交易，如何交易，完全诹缺于检察官的个人意志。”。虽然有关资 料也表明，有少数国家的检察官对辩诉交易的控制权相对弱化，检察官处 于相对辅助者的地位。但是多数国家中被告人参与辩诉交易在很多情况下 。使) j a n b d l a r d ：”v i c t i m o f f e n d e r m e d i a t i o n 。, t h e f a l l2 0 0 0 i s s u e o f t h e c o m m u n i t y m e d i a t o r , ”t h e n e w s l e t t e ro f t h en a t i o n a l a s s o c i a t i o nf o rc o m m u n i t ym e d i a t i o n 转引自马静华；“刑事和解制度论纲”，四川 大学硕士论文2 0 0 2 年1 0 月，第7 页 oi 美】博西格诺：法律之门，第6 4 7 页 o 徐静村、潘金贵：“论检察官在辩诉交易中的地位和权力”，陈光中主编；辩诉交易在中国 。北京。 中国检察出版社，2 0 0 3 年版，第6 6 页 o 比如意大利，其在1 9 8 8 年颁布施行的刑事诉讼法典中就设立了种。基于当事人的请求适用刑罚 5 并不完全是自愿与理智的选择的事实却也是毋庸置疑的相形之下，刑事 和解的主动权则掌握在加害人与被害人的手中被害人一般不会过多考虑 公共利益的恢复，而仅仅以其自身的利益需要恢复为由与加害人进行协商， 因此与辩诉交易中检察官的公叔者的角色不同，被害人在和解中更多地扮 演了一种私权者的角色。 但是在笔者看来，虽然当下检察官在各国辩诉协商实践中扮演的公权 者角色确实表明了刑事和解制度- 9 辩诉协商之间存在差异，但是两种制度 之间存在的共同契约基础却是毋庸置疑的。辩诉交易作为当今刑事司法领 域一项广为普及的实践，其被美国诉讼理论屏若遍认为是一种经典的契约 式的合同关系。同样地，如果从契约的核心合意的视角看，刑事和解 在本质上也应算是一种特殊的刑事契约，所谓刑事和解，归根到底不过是 相关主体通过“和”来解决刑事纠纷，而相关主体之间达成的恰意”才 是和解的根本属性。因此从这个意义上来讲，辩诉协商与刑事和解是共通 的，它们的实质都是通过与案件的加害人进行协商，从而使既已发生的社 会纠纷得到解决，只不过刑事和解是两个独立的个体之间进行的协商，而 辩诉交易是检察官代表国家与刑事被告人之间进行的协商。我们可以预见， 随着被告人、被害人未来地位的不断提升，刑事诉讼中当事人主义与控辩 平等理念的日益深入人j 心，辩诉协商制度的契约性质也势必会更加凸显， 因此我们说，如果仅从社会契约论与私法中的契约自由的视角看，辩诉协 商未尝不可以算作是对和解的另外一种表达。 二、为什么和解? 虽然目前我国对公诉案件中的和解没有相应的法律依据，但是在现实 的程序”。即所谓“意大利式的辩诉交易”即使检察官反对适用该程序给予被告人以判刑减让，在案件 进入审判后，被告人仍然有权要求法官对被告人减轻1 3 处刑可见，在意大利，检察官对辩诉交易的控 制权已经相对弱化，交易的主动权实际掌握在被告手中 o 应当说，。契约”一词是民事领域中的一个最基本的专门的概念，法国民法典 第1 1 0 1 条规定t 契约 是种协议，依此协议，一人或数人对另一人或数人负担给付、作为或不作为之债务( 罗结珍译；法 国民法典，中国法制出版社，1 9 9 9 年版，第2 8 2 页) 我国合同法第2 条第1 款也规定：本法所称 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议从合同法 的基本原理来看，契约当事人必须具有完全平等的地位因此从这个层面上讲，在传统的国家追诉主义 刑事诉讼理念中，代表国家公益的检察官与被告人由于处于不同的位阶之上是不能达成合意的刑事契约 的，然而这一理论禁锢最终在2 0 世纪7 0 年代初被突破1 9 7 0 年，美国联邦最高法院在“布雷迪诉美利 坚合众国”( b r a d yv u n i t c ds t a t e s 3 9 7 u s 7 4 2 ) 一案中正式确立了辩诉交易的合法地位此后，辩诉交易 在美，英等西方国家更广泛地发展起来，并且成为刑事诉讼中解决纠纷的一种主要方式 6 生活中，刑事和解的案例却是大量存在的譬如下面这个案例： 偷车i l 爱= 决告失望 河南登封市去年审结一起偷车贼状告失主的咄咄怪案。失主常某辆摩托放邻居靳某 盗走，后在修理铺找回了破烂不堪的被窃摩托常某恼怒下不停催促警方破案，靳某因 害怕而主动向常某招出切，并托人说情苦苦哀求，两人最终达成份文辞不通的私了” 协泌靳某向常某支付3 0 0 0 元，常某同意不再追究和告发此事 不料数月后，警方偶然破获了此案法院以盗窃罪判处靳某有期徒刑9 - b - , q 靳某出 狱后气恼常某的叼难：；c ”，向他索还3 0 0 0 元常某认为3 0 0 0 元是自己应得的赂偿，警 方坚持办案与自己无关，便不愿返还靳某请彩律师后，以不当得利”为由，将失主常 某告上了法庭判决也出入意料，登封市法院认为两人之问的“蜘= i j r 因违法而无效，对 常某的非法所得3 0 0 0 元予以收缴并对常，靳二人分别处以5 0 0 元罚氖结果是法院赢， 两告输，二人皆捶胸顿足，悔之不已 此案审判长陈法官强调谫；“此案足以告诫并警醒世人，无论干什么事，都要依法办 事，千万不能违法，你的权利或财产一旦遭受了犯罪嫌疑久缦犯，一定要向司法机关报案 或者举报，依法解决，千万不要私下处理，否则，到头来会像常某一样，有理反而还被罚” 应当说，2 1 世纪经济报道中的这个案例所反映的情况如果不能说是 成熟的刑事和解，那么它在很大程度上也完全具备了和解的雏形，只不过 由于这样的和解在我国公诉案件中缺乏相应的法律依据，所以注定了其被 传统刑事司法系统排斥的命运。然而作为生活的一个缩影，这类案件却给 我们传递了这样的信息：在某些刑事案件中，和解反而成为了民众的一种 普遍选择。因此我们不得不反恩：审判这一为众多法律人假定为刑事纠纷 的最佳解决机制为什么会一度被民众抛弃，和解的践行者为什么会远离国 家正式设立的司法机构? 对此有不少学者将之归结为民众的愚昧和不知 法。在他们看来，要根除实践中存在的这种非法交易，重要的是加强法制 教育，使人民懂得法律，知道以法律来有效地保护自己的合法权利那么 事实果真如此吗? 笔者下面将结合上面这个案例来作具体的分析。 ( 一) 问题的澄清一一愚昧抑或明智? 1 不知法的误解 我们不能排除这样一种可能：由于自我封闭，交通闭塞等诸多原因， 我国一些偏远地区可能还存在民众法制观念淡薄，至今不知法为何物的情 。资料来源于2 1 世纪经济报道网络版，发布日期为2 0 0 2 年2 月2 7 日 7 况，因此在刑事案件发生后常常会采取诸如自我帮助、逃避、协商、第三 方的调解、忍让等方郏来解决纠纷i 但是事实上，随着近年来我国法治化 进程的不断加快，普法教育工作的不断开展，民众对于法的理解其实已经 比以往大大增强，所以民众由于不知法的缘故而在刑事案件发生后选择以 和解方式解决纠纷的情况无疑只是少数的情形这里我们不妨来仔细分析 一下上面这个和解案例在该案中，被害人常某与加害人靳某作为和解的 双方当事人，他们之所以选择和解难道真的是因为不知法吗? 答案显然是 否定的。倘若常某不知法，不知道法律将盗窃行为规定为罪的话，那么常 某就不会催促派出所办案，最后也不会有筹码向靳某索要3 0 0 0 元同样地， 倘若靳某不知法，不知道盗窃会受到国家司法机关的追诉，会受到法律严 惩的话，那么他也决然不会主动托人向常某说情，并且主动奉上3 0 0 0 元哀 求常某放弃追诉了所以在和解的情形下，加害人与被害人双方其实都