（诉讼法学专业论文）社会公权力的司法规制研究.pdf

中文摘要 公权力是公法的基本范畴，公法是规范与控制公权力的法。公权力包括国 家公权力、社会公权力和国际公权力。对公权力的规范与控制是公法的主旋律， 因此，对社会公权力的规范与控制也是公法法治所必不可少的一环。 所谓社会公权力是指国家以外的人类共同体为生产、分配和提供“公共物 品”( 安全、秩序、公交、通讯等) 而对其内部成员以及共同体以外的成员产生 预期效果的能力，这种能力可以表现为组织、指挥和管理，也可表现为制定普 遍性的规则以及执行、实施普遍性规则。 对社会公权力的规范与控制是个系统工程，在这一系统中，司法规范与控 制最具权威性和最终性。对社会公权力的司法规制主要表现为社会公权诉讼， 其实质是通过司法的手段规范与控制社会公权力的运行以及解决社会公权力运 行中同社会公权力相对入之间产生的纠纷。 社会公权诉讼主要是通过规制社会公权行为来规制社会公权力的。社会公 权行为就是社会公权力的运行，具体来说是社会公权力主体运用社会公权力对 社会公权力相对人所做的法律行为对社会公权力的规范与控制主要是通过对 社会公权行为的规范与控制来实现的。社会公权行为按照不同的标准可以分为： 1 授权行为与非授权行为：2 普遍性行为和具体性行为；3 对内行为和对外行为i 4 “立法性行为”、“执法性行为”和“司法性行为”。 社会公权诉讼目前存在问题较多，在诸多方面甚至还是空白社会公权诉 讼中所存在的问题概而言之是两个问题：社会公权力为什么要进行司法规制和 如何进行司法规制。社会公权力的司法规制真窒之原因一方面在于特别权力关 系理论的不当影响，另一方面在于对公民诉权的忽视。 社会公权诉讼的具体制度建构必须以明确的目的为指导。社会公权诉讼最 低层次的目的是解决纠纷，中间层次的目的是权利保障和权力规制，终极目的 是公法法治。其中，低层次的目的是上一层次目的实现之手段或前提。 具体来说，社会公权诉讼应主要从以下几个方面建构或完善：1 、区分使用 民事诉讼方式和行政诉讼方式；2 、对普遍性行为进行必要的司法审查；3 、正 确界定社会公权诉讼的司法审查强度；4 、合理分配举证责任 关键词：社会公权力；社会公权诉讼；宪法诉讼 a b s t r a c t t h ep u b l i cl a wi st h el a wt or e g u l a t ep o w e r sa n dp o w e ri sab a s i cc a t e g o r yo f t h e p u b l i cl a w p o w e ri n c l u d e sn a t i o n a lp o w e r , s o c i a lp o w e ra n di n t e r n a t i o n a lp o w e r t o r e g u l a t ep o w e r si st h em a i nt h e m eo ft h ep u b l i cl a w t h e r e f o r e ，t or e g u l a t es o c i a l p o w e r si si n d i s p e n s a b l e i nt h er e g u l a t i o no f p o w e r s s o c i a lp o w e ri sac a p a b i l i t y , b yw h i c hh u m a nc o m m u n i t yc a n ，f o rt h es a k eo f p r o d u c i n g ，d i s t r i b u t i n g a n ds u p p l y i n gp u b l i c g o o d ss u c ha ss e c u r i t y , o r d e ra n d c o m m u n i c a t i o n , e x e r te x p e c t a t i v ei n f l u e n c eo nt h em e m b e r si n s i d ea sw e l la so u t s i d e o ft h ec o m m u n i t y t h ec a p a b i l i t yc a l lb et oo r g a n i z e t oc o m m a n do rt om a n a g e 勰 w e l l 舔t od r a f tg e n e r a lr u l e sa n dt oe x e c u t et h e m t h er e g u l a t i o no fs o c i a lp o w e r si sas y s t e m a t i c a ls u b j e c t i o n i nt h es y s t e m a t i c a l s u b j e c t i o n ，t h ej u d i c i a lr e g u l a t i o ni st h em o s ta u t h o r i t a t i v ea n df i n a l 。j u d i c i a l r e g u l a t i o no fs o c i a lp o w e r sc a n , i nb r i e b en a m e ds o c i a lp o w e rl i t i g a t i o n ，o fw h o s e e s s e n c ei s ，b yt h em e a n so f j u d i c a l u r e ，t or e g u l a t et h eo p e r a t i o no fs o c i a lp o w e r sa n d t os e t t l et h ed i s p u t a t i o nb r o u g h tf o r t hd u r i n gt h eo p e r a t i o nb e t w e e nt h es o c i a lp o w e r s u b j e c t sa n dt h ep r i v a t ep a r t i e s s o c i a lp o w e rl i t i g a t i o nr e g u l a t e st h es o c i a lp o w e rt h r o u g ht h er e g u l a t i o no f s o c i a l p o w e r s a c t i o n s o c i a l p o w e r sa c t i o n i st h eo p e r a t i o no ft h es o c i a l p o w e r s p e c i f i c a l l ys p e a k i n g , s o c i a lp o w e r sa c t i o ni st h el a wa c t i o nt h a tt h es o c i a ip o w e r s u b j e c t sm a k et o g e t h e rw i t ht h ep r i v a t ep a r t i e st h r o u g ht h es o c i a lp o w e r s o c i a l p o w e r sa c t i o nc a l lb ed i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n g4k i n d sa c c o r d i n gt od i f f e r e m s t a n d a r d s ：1 a u t h o r i z e da c t i o na n du n a u t h o r i z e da c t i o n ；2 g e n e r a la c t i o na n d s p e c i f i ca c t i o n ；3 i n t e r n a la c t i o na n de x t e r n a la c t i o n ；4 l c g i s l a t i n n - l i k ea c t i o n , a d m i n i s t r a t i o n - l i k ea c t i o na n dj u d i c a t u r e - l i k ea c t i o n t h e r ea r em a n yp r o b l e m s ，i nm a n ya s p e c t se v e nb l a n k s ，i nt h es o c i a lp o w e r l i t i g a t i o n t op u ti tb r i e f l y , a l lt h ep r o b l e m si nt h es o c i a lp o w e rl i t i g a t i o nc a l lb e s u l n m a r i z e di n t ot h ef o l l o w i n gt w oq u e s t i o n s ：w h yt h ej u d i c i a lr e g u l a t i o no fs o c i a l p o w e r i sam u s ta n dh o wt or e g u l a t ei t t h eb l a n ko f t h e j u d i c i a lr e g u l a t i o no f s o c i a l p o w e rl i e si no nt h eo n eh a n dt h em a l i n f l u e n c eo f t h es p e c i a lp o w e rr e l a t i o nt h e o r y , o nt h eo t h e rh a n d ，t h en e g l e c to f t h ec i t i z e n ss u i tr i g h t t h es o c i a lp o w e r l i t i g a t i o nm u s tb ec o n s t r u c t e dw i t ht h el e a do fa ne x p l i c i tg o a l t h ep r i m a r yg o a lo f s o c i a lp o w e r l i t i g a t i o ni st os c a l et h ed i s p u t e s ，t h em i d d l eo n ei s t os a f e g u a r dt h er i g h ta n dt or e g u l a t et h ep o w e ra n dt h eu l t i m a t eo n ei st or u l et h e p u b l i cl a w a m o n gt h e m ，t h ep r i m a r yg o a li st h em e t h o do rt h ep r e m i s eo ft h eu p p e r o n e s s p e c i f i c a l l ys p e a k i n g , t h es o c i a lp o w e rl i t i g a t i o nc a nb ep e r f e c t e da c c o r d i n gt o t h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：i ，t ou s ec i v i ll i t i g a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nb a s e do n d i f f e r e n tc i r c u m s t a n c e s ；2 。t od ot h ee s s e n t i a lj u d i c i a lr e v i e wo f t h eg e n e r a la c t i o no f s o c i a lp o w e r s ；3 t oc o n c tt h ei n t e n s i t yo r j u d i c i a lr e v i e wo f s o c i a lp o w e r l i t i g a t i o n ； 4 ，t od i s t r i b u t er a t i o n a l l yt h eb u r d e no f e v i d e n e e k e yw o r d s ：s o c i a lp o w e r s ；s o c i a lp o w e rl i t i g a t i o n ；c o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获敛敏大弘其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名：易、论 签字日期：乡。一年华月，夕日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了艉美缎大乎有关保留、使用学位论文的规定。 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅本人授杈美缴文争以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用彩印，缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 易) k 签字日期：沙占年月，7 日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名 签字日期：乡_ 形年争月，7 日 电话： 邮编： 引言 引言 权力是个古老的概念。“权力是某些人对他人产生预期效果的能力。” 权力 具有扩张性，拥有权力的人总有滥用权力的倾向。盂德斯鸠说过：“一切有权力 的人都爱滥用权力，这是万古不变的经验。”“切有权力的人们使用权力一直 到遇到界限的地方才休止。”。权力可分为公权力和私权力。公权力以公共利益 为导向，而私权力以私人利益为导向。固 有学者曾言，现代法治社会说到底是公法之治公权力是公法的基本范畴。 公法是规范与控制公权力的法。公权力是人类共同体( 国家、社团、国际组织) 为生产、分配和提供“公共物品”( 安全，秩序、公交、通讯等) 而对共同体成 员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行、实施决策、 立法的权力。公权力包括国家公权力、社会公权力和国际公权力。o 对公权力的 规范与控制是公法的主旋律，因此，对社会公权力的规范与控制也是公法之治 所必不可少的环。对社会公权力的规范与控制是个系统工程，在这一系统中， 司法规范与控制最具权威性和最终性。可能由于国家公权力过于显著，乃至学 术研究纷纷致力于对国家公权力的规范与控制，而忽视了公权力的另一重要侧 面，甚至对社会公权力本身目前的学术研究可以说还不够彻底社会公权力如 何界定? 对社会公权力的司法控制即社会公权诉讼中存在的问题主要有哪些? 社会公权力能否接受司法规制以及为什么能接受司法规制? 社会公权诉讼的目 的是什么? 在社会公权诉讼目的的指引下，社会公权力应如何构建? 笔者将以 这些问题为思路拟对社会公权诉讼作以初步研究。 一、社会公权力概述 国家公权力与社会公权力存在此消彼长的关系。在国家产生以前实际就存 在着社会公权力。在原始社会有了氏族酋长、部落酋长和部落联盟酋长，就有 o 【美】丹尼斯朗著：权力论) ，陆震纶、郑明哲译中国社会科学出版社2 0 0 1 年第1 版，第3 页 o 【法l 孟德斯鸠著；论法的精神 ( 上册) 。商务印书馆1 9 7 8 年第l 版，第1 5 4 页 o 私权力也比较普遍比如父母对孩子，总公司对分公司等也存在事实上的支配力 o 姜明安主编；行政法与行政诉讼法 。北京大学出版社，高等教育出版社2 0 0 5 年第2 版。第4 页但 笔者认为公权力的三分珐值得商棰国际公权力事实上也是一种社会公权力，考察国际公权力的特点会发 现其和社会公权力实质上是一样的但本文只探讨一目范围内的社会公权力 社会公投力的司法规例研究 了社会公权力。随着国家的出现，国家公权力以国家暴力作后盾，迅速膨胀发 展。在国家公权力的挤压下，社会公权力在极其狭小的范围内艰难成长。在现 代社会，社会公权力随着国家公权力的退却又出现了否定之否定的发展趋势。 按照马克思的分析，国家最终将会消亡，到那时，权力又似乎只以社会公权力 的形式存在。尽管这一时刻的到来是遥遥无期的，但考察一下公行政的发展史 就会发现，社会公权力越来越多地行使着调控社会的职能是一个明显的发展趋 势。政府会“失灵”，国家不得不逐渐还权于社会。当越来越多的权力回归社会 以后，对社会公权力的规范与控制又成了公法学研究中不可忽视的话题。 ( 一) 社会公权力的涵义及特征 很难给社会公权力下个准确的定义，描述性的定义可简化为国家公权力以 外的公权力。如果套用公权力的定义，社会公权力可以指国家以外的人类共同 体为了为生产，分配和提供“公共物品”( 安全、秩序、公交、通讯等) 而对共 同体成员进行组织、指挥、管理，对共同体事务进行决策、立法和执行，实施 决策、立法的权力笔者以为这一简单套用尚有失准确，因为社会公权力作用 的对象并不仅仅局限于共同体内部的成员，有时对共同体以外的成员社会公权 力也可能会发生作用。因此，笔者认为，所谓社会公权力是指国家以外的人类 共同体为生产、分配和提供“公共物品”( 安全、秩序、公交、通讯等) 而对其 内部成员以及共同体以外的成员产生预期效果的能力，这种能力可以表现为组 织、指挥和管理，也可表现为制定普遍性的规则以及执行、实旄普遍性规则。 对这一概念可作如下更详细地解读 社会公权力的行使主体是国家以外的人类共同体，也即各种非政府公共组 织社会公权力的行使主体十分广泛，且目前称呼不一。第三部门、非政府组 织( n g o ) 、非营利性组织( n p o ) 、准政府组织、社会中介组织等等，这些概 念彼此交叉、重叠，但又不完全相同。非政府公共组织是目前较为普遍的概称， 也较为准确的体现了这类组织的共同特点及区别于政府的特点因此笔者较为 赞同使用这一称谓。非政府公共组织共同行使的权力都可称为社会公权力。社 会公权力行使主体较为典型的具体形态主要有基层群众自治组织、行业组织、 2 一，社会公权力摄述 工青妇等社会团体、事业单位等。o 社会公权力行使的目的是为了生产、分配和提供“公共物品”( 安全、秩序、 公交、通讯等) 。“公共物品”，也有的称“公共产品”，是公共管理中一个基本 的理论，解决的是“公共管理的内容是什么”的问题。“公共产品”是指用于满 足社会公共需要的物品或劳务。圆与此相对的是“私人产品”，“私人产品”是用 来满足个人需要的消费品。社会公权力的行使必须以“公共产品”为导向，以 “私人产品”为导向的权力是私权力。 社会公权力的行使对象主要是共同体内部成员，有时也可是外部成员。“在 某些特定情况下，在内部关系与外部关系相互交织，内部相对人与外部相对人 相互联系或者存在某种特定公共利益的情况下，社会公权力组织的权力行使是 可以及于外部相对人的”。例如，律师协会处理代理律师和被代理人之间的纠 纷、消费者权益保护协会受理消费者的投诉，处理消费者和商品销售者、生产 者之间的纠纷、环境保护组织、野生动物保护协会制止社会一般公众破坏环境、 捕杀野生动物的行为，等等。 社会公权力的特征主要有； 1 非国家性。社会公权力的首要特征是非国家性社会公权力的行使主体可 以是事业单位，行业组织，基层群众自治组织，但不可以是国家。国家公权力 以国家机器为载体，以国家暴力为后盾但社会公权力却没有国家暴力基础， 充其量是共同体成员之间的一种“契约”和国家公权力相比，他们之间的区别 具体主要表现在以下方面：第一，行使主体不同国家公权力行使主体是国家 机关，而社会公权力行使主体是非国家的一些公共组织。第二，权力基础不同。 国家公权力以国家暴力为基础，而社会公权力没有国家暴力基础。第三，权力 的直接来源不同国家公权力的直接来源是宪法法律的授权，而社会公权力的 直接来源可以是法律法规的授权、国家机关的委托以及共同体成员之间的契约 2 公益性。公共利益一般可做两种理解：普遍的公共利益和特殊的公共利益。 普遍的公共利益指为全体社会成员共享的具有普遍性的公共利益，如国防安全， 社会秩序、环境卫生、教育劳动，等等。特殊的公共利益则是在一定范围内的 口姜明安主编t 行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版杜2 0 0 5 年第2 版，第1 3 9 - 1 4 1 页 亭军鹏著t 公共管理学 首都经济贸易大学出版社2 0 0 5 年第l 版，第2 7 页 姜明安主编：行政法与行政诉讼法 ，北京大学出版社，高等教育出版社2 0 0 5 年第2 版，第1 “页 3 兰室竺堡塑些望堡塑塑里塞 不特定多数人所享有的共同利益，如一个行业内成员的利益、一个地域范围内 居民共享的利益。o 国家公权力和社会公权力都以公共利益为本位，但国家公权 力关注的公共利益通常是普遍的公共利益，而社会公权力所关注的通常是特殊 的公共利益。比如，行业协会通常关注行业内部的公共利益，村民委员会通常 关注一村之内的公共利益。当然，社会公权力也有关注普遍公共利益的情形，“这 也是作为社会公共组织的一种公共性格的体现；而且社会政治经济的发展 也要求这些组织超越本团体视野的限制，在争取自身利益的同时，更关注社会 普遍利益。”。 3 中间性社会公权力的中间性主要表现为两个方面：一是社会公权力在国 家与公民之间发挥中介性作用，如某些事业单位、行业组织、基层群众自治组 织等，他们主要是以中介机构的身份而在国家对社会进行管理以及社会参与国 家活动过程中行使社会公权力、发挥作用的；二是社会公权力从“权力强度”o 来说在国家公权力和公民私权利之间处于中间地位 4 自治性社会公权力组织具有自治性，拥有相应的自治权。社会公权力组 织的自治权，相对于国家而言是一种权利，国家非依法不得干预社会公权力组 织在法定自治权限范围内的活动；相对于共同体成员而言则是一种权力，在未 经法定程序对该权力的行使予以撤销或改变之前，相关个人和机构均应受其约 束。 ( 二) 社会公权力的来源 社会公权力和国家公权力共同承担着公共管理的职能，但两者在权力来源 上存在一定的差异。 国家公权力必须来自法律的明文规定，也即“权力法定原则”或“法律保 留原则”国家公权力和公民私权利不同，“私权利的运行规则是：凡法律不禁 止为自由。公权力的运行规则是：凡法律没有授权的，行政机关不得为之，法 律禁止的更不得为之。”o 对于国家公权力而言，法律没有明文规定的即为禁止。 o 黎军著；行业组织的行政法问题研究) 北京大学出版社2 0 0 2 年第1 版，第8 页 黎军著：行业组织的行政法问题研究 北京大学出版杜2 0 0 2 年第l 版，第8 页 。权力强度”是指权力的强制性程度屠家公权力因其有国家暴力做后盾。所以其强度最强，公民私权 利没有任何强度，两社会公权力的强度在二者之问处于中甸地位，比国家公权力弱，但比公民私权利强 孙笑侠著：法律对行政的控错现代行政法的法理解释 ，山东人民出版社1 9 9 9 年第1 版，第1 9 2 页 ，社会公权力擞述 社会公权力从组织形式上说与国家公权力不同，它不属于国家机构的组成 部分，它是非国家性的公共组织。那么，“一个社团的存在和权力是来自某个公 共权威的授权呢，还是束自创建人的意志，抑或是来自它们作为一种联合体所 固有的性质? ”。关于社会公权力的来源主要有三种观点：“授权说”、“契约说” 与“综合说”。 “授权说”认为，社会公权力并非来自其自身，丙是国家或法律的授权。“对 公权力，凡法无明文规定的，不得行之。”国社会公权力也行使公共管理的职能， 因此，社会公权力也必须来自法律的明文授权。现代社会，社会公权力的职能 越来越广泛作为中间性组织，其对国家公权力的监督职能以及对其成员的控 制职能越来越多。为此，社会公权力就必须有更多的权力资源，而国家正是这 种权力资源的提供者。国家是通过立法的形式向社会公权力提供权力资源的。 “在立法的支持下，社会团体的监督和控制功能扩大了，它有能力获得信息， 有能力满足成员的要求，也有能力对违规者实施处罚。” “契约说”认为，社会公权力来自共同体内部成员的共同契约，而不是外 部的主体或法律的授权“社会公权力组织是社会一定范围的人们为生产和获取 某种公共物品而自愿进行的组合当这些人该组织的成员组合在 起的时，他们即自愿让渡了自己的某些权利和自由，而使相应组织形成和具 有了一定公权力。在此公权力范围内，该组织的领导机构和负责人可对组织成 员发号施令，甚至奖励处罚没有这种内部公权力，相应组织就不可能存在， 即使存在，它也不可能为其成员生产和提供任何公共物品，从而失去其存在 的意义。”回社会公权力“从来不在法律范围之内。它们在法律之外产生出来。 它们行使的这种裁判权，属于它们自己的创造，不是由最高权威授权而来的， 从不存在任何控制和恢复问题。它们对成员的裁判权是绝对的，不凭借任何特 许或授权的理由。但是要凭借社团全体人员的结合力量和超越于个人之上的强 制力量。”o o 【美】哈罗德j 伯尔曼著：法律与革命西方法律传统的形成 ，贺卫方等译，中国大百科全书出版 杜1 9 9 3 年第1 版，第2 6 1 页 毒刘作翔著：迈向民主与法治的国度 ，山东人民出版社1 9 9 9 年第1 版，第1 7 5 页 o 张静著：法团主义 中国社会科学出版社1 9 9 8 年第l 版，第1 2 4 页 姜明安主编：行政法与行政诉讼法k 北京大学出版社，高等教育出版社2 0 0 5 年第2 版。第1 4 3 页 o 马士著；中田行会考坑彭泽益主编；中国工商行会史料集( 上) ，中华书局1 9 9 5 年第l 版，第7 0 , - 7 1 页 社会公权力的司法规制研究 “综合说”认为以上两种观点都过于绝对，实际上，社会公权力的来源主 要有一下几种途径：法律授权、政府委托和契约。国 笔者以为“授权说”值得商榷。社会公权力组织经授权所行使的公权力其 实质并非社会公权力而是国家公权力，是国家公权力的行使主体暂时的转移。 但行使主体的转移并没有改变国家公权力的实质。 笔者赞词“契约说”。研究公权力的来源主要是为了研究如何对公权力进行 规范和控制。国家公权力和社会公权力在诸多方面都存在很大不同，因此，对 国家公权力的规范与控制的机制也应该区别于对社会公权力的规范与控制机 制。当社会公权力的行使是经过国家或法律授权或委托时。实际上发生作用的 并不是社会公权力而是国家公权力此时，对其进行规范与控制的机制应适用 国家公权力的规范与控制机制，而不应该适用社会公权力的规范与控制机制。 所以，社会公权力经授权或委托而享有并不是社会公权力的来源，若站在国家 公权力的角度来看，事实上是国家公权力在社会领域内的延伸。真正意义上的 社会公权力应来自于共同体成员间的契约。尽管“社会契约论”o 者认为国家公 权力也是一种契约，但从实证的角度来看，国家公权力其实是取得统治地位的 阶级取得统治地位以后通过法律手段赋予自己尽管占统治地位的阶级制定的 法律并不一定违背被统治阶级的利益，但作为国家公权力无疑是来自于统治阶 级自己制定的法律，而非所有普通人民的授权或契约“社会契约论”者理想化 的设想在社会公权力领域内得到了验证非国家的公共组织也可享有公共权力， 这种权力一方面可因授权或委托而具有国家公权力的品性，另一方面也可因共 同体成员间的契约而形成。共同体成员为了某种“公共产品”自愿让渡一部分 自己的权利，从而共同体获得了不同于共同体成员权利又超越共同体成员权利 的公共权力。共同体成员让渡权利以后集结而成的公共权力可以对成员进行有 关处理，甚至涉及到成员的权利，但成员必须服从公共权力，公共权力也因此 而获得被服从的权威。“契约说”更符合社会公权力的实质，因此，研究对社会 公权力的规范与控制也应以契约为根据。至于表面是社会公权力实质上是国家 。综合说”是以行业组织行使的社会公权力为例探讨社会公权力的来源的参见黎军著：行业组织的 行政法问题研究 ，北京大学出版杜2 0 0 2 年第1 版，第1 4 6 - 1 5 1 页 9 参见【法】孟德斯坞著：论法的待神 ，商务印书馆1 9 7 5 年第l 版 6 一，社会公权力概述 公权力即社会公权力获得授权或委托时应按照国家公权力的规律来适用相应的 规范与控制机制。 ( 三) 社会公权力的运行：社会公权行为及其分类 社会公权行为就是社会公权力的运行，具体来说是社会公权力主体运用社 会公权力制定普遍性规则的行为以及对社会公权力相对人所做的具体处理行 为。对社会公权力的规范与控制主要是通过对社会公权行为的规范与控制来实 现的。为研究的方便，有必要对社会公权行为按照不同的标准加以分类。 1 授权行为与非授权行为。 严格来说这并非是社会公权力的分类，因为按照笔者的分析，经授权或委 托的行为实质上是国家公权行为，主要是行政行为。但按照“授权说”的观点， 似乎经授权的行为也是社会公权力的行使。为了消除疑惑及下文研究的方便， 根据授权主要是法律、法规授权与否作此分类。 授权行为是指社会公权力组织经法律、法规授权运用社会公权力进行公共 管理的行为要区别社会公权力的授权行为和国家公权力的授权行为。社会公 权力经授权而行使的职能是特定职能，不是一般职能另外，对社会公权力的 授权往往限于办理某一具体事务，并且是有期限的。具体事务办理完毕，期限 到来，授权也即告结束。而国家公权力经授权而行使的职能多是一般职能，并 且具有稳定性，一般只要该公权力主体存在，则其权力即存在 社会公权力的授权行为在生活中十分普遍。例如公立学校经授权向社会招 生，开除学生学籍，颁发学业证书，聘任教师职工以及对之实旖处分等回；村民 委员会根据相应的组织法的授权办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠 纷，协助维护社会治安，协助乡、民族乡，镇的人民政府开展工作，维护村民 的合法权益等o ；居民委员会根据授权办理本居住地区的公共事务和公益事业， 调解民间纠纷，协助维护社会治安，协助人民政府或它的派出机关做好与居民 利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等工作o ；注册会计师 协会根据授权制定和组织实施注册会计师统一考试办法，受理和办理注册会计 。参见教育法) 第2 6 条 参见村民委员会组织法 第2 - 6 条 参见城市居民委员会组织法 第3 、4 条 7 茎全坌堡垄竺望鲨丝型翌塞 师的注册，对具有法定情形的申请人不予注册，对具有法定情形的持证人撤消 注册，收回注册会计师证书等o ：工会经授权保障职工的合法权益，对企事业单 位、机关侵犯职- 合法权益的问题可以派出代表进行调查，对职工伤亡事故和 其他严重危害职工健康的问题，也有权参加调查，向有关部门提出处理意见o ， 等等。在现代社会，授权社会公权力行使公共管理职能是必要的：首先，根据 民主发展的趋势。国家职能将不断向社会转移；其次，社会进入“行政国家” 阶段以后，行政职能大量增加，这些职能如果都由国家行政机关集中，亍使，势 必助长官僚主义、腐败和权力的滥用；再次，有些行政职能由社会组织行使比 行政机关行使更适合；最后，某些国有企事业单位和其他社会组织所行使的职 能，除了其本身的生产经营或社会事务、社会活动的性质外，同时又具有一定 的公行政性质。 非授权行为是指社会公权力组织没有相关法律、法规的授权而运用社会公 权力进行公共管理的行为。特别是随着公共行政改革的深入进行，社会公权力 组织履行公共管理的职能更是十分普遍的现象。非授权社会公权行为在实践中 也大量存在比如，作为一个拥有广泛行政管理权限的机构，中国证券监督管 理委员会( 简称“中国证监会”，类似这样的机构还有“中国保监会”、“中国电 监会”、“中国银监会”等) 的法律地位就显得十分尴尬：一方面，作为中国证 监会组建依据的中国证券监督管理委员会职能配制、内设机构和人员编制规 定( 1 9 9 8 年由国务院办公厅发布) 只是国务院的一个规范性文件而非行政法规， 且其对中国证监会的定位是“国务院直属事业单位”，因而中国证监会既不是正 式的行政机关，也不是法律、法规授权的组织；另一方面，中国证监会实际上 行使的权力又远远大于一般意义上的“法律、法规授权的组织”，它不仅享有调 查、处罚等执法权，而且还享有制定规章、创设行政处罚等立法权，甚至还可 以对涉及自身的行政复议案件进行处理，因而它实际上扮演的是一个强大的行 政管理者的角色。固社会公权力组织已突破传统行政主体的枷锁，在并非是“法 律、法规授权的组织”的情况下，也十分广泛地行使着公共管理的职能。这 。参见注册会计师法第7 - 1 3 条 o 参见工会法) 第1 9 - 3 4 条 o 姜明安主编：行政法与行政诉讼法) 北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年第2 版，第1 3 9 页 枥海坤、章志远著：中嚣行政法基本理论研究 北京大学出版社2 0 0 4 年第1 牍第1 8 4 - 1 8 5 页 s 一、社会公权力橇述 方面体现了传统行政主体理论的局限，另一方面也彰显了社会公权力的时代适 应性和强大的生命力。 2 普遍性行为和具体性行为。 社会公权行为的这一分类是沿用行政行为的抽象行政行为和具体行政行为 的分类。法国学者狄骥主张抽象行政行为和具体行政行为的分类，他把抽象行 政行为称为规则行为，指行政机关刨制普遍性行为规则的行为，把具体行政行 为称为条件行为。韦尔也主张这一分类。我国学者王名扬先生则把行政行为 分为普遍性的行为和具体的行为。囝尽管抽象行政行为和具体行政行为的分类遭 封诸多学者的批评，有人甚至主张取消这一分类。国但抽象行政行为或普遍性行 政行为作为一种法律现象还是客观存在的分类标准的模糊并不能抹杀现象的 存在和现象的意义 社会公权行为也存在普遍往行为和具体性行为的基本分类。和抽象行政行 为相似，普遍性社会公权行为是指社会公权力主体针对不特定多数人的规则制 定行为。社会公权的普遍性行为作为一种法律现象非常普遍，并且有时是超越 立法而发挥着十分具体的作用越是具体的规则距离相对人就越近，也就越容 易得到实施。在对规则性行为的司法审查不力的情况下，这些规则有时架空立 法的贯彻实施，甚至突破立法的范围而起着真正的立法作用。公立学校的规章 制度、村民委员会的村规民约、行业组织的行业章程等都是社会公权的普遍性 行为。 具体性社会公权行为是指社会公权力主体针对特定事项、对特定人所作的 具体处理行为。和具体行政行为类似，具体性社会公权行为的成立要件也有四 个：社会公权力的存在、社会公权力的实际运用、法律效果的存在和意思表示 行为的存在。社会公权力具体性行为的根据可以是法律、法规的具体授权，也 可以是自治的规章制度、行业章程等。比如根据村规民约进行处罚。o 在现行法律规定下，根据法律、法规的具体授权而做的具体性行为已有一 of 法】敦骥著：宪法论。钱克新译，商务印书馆1 9 6 2 年第1 版，第2 3 6 页 o 【法】韦尔著；法国行政法概述 。徐鹤林编译，行政法研究资料) ，中国政法大学出版社1 9 8 5 年印，第 2 8 0 - 3 2 1 页 o 王名扬著t 法国行政法，中唇政法大学出版社1 9 8 9 年第1 版，第1 3 5 页 口杨海坤、章志远著：中国行政法基本理论研究 ，北京大学出版社2 0 0 4 年第1 版，第2 0 7 页 o 何海波：依据村规民约的处罚一以明堂村近2 5 年情况为倒 。载沈岿t 谁还在行使权力) ，清华大 学出版社2 0 0 3 年第l 版第j 7 9 - 1 9 9 页 茎叁坌堡垄塑望鎏塑型堡塞 定的法律规制机制，但在没有法律、法规的授权下，社会公权力组织根据自治 的普遍性规则而做出的具体处理行为该如何规制目前法律规定尚不完善，更何 况制定普遍性规则的行为本身如何规制目前的法律规定也亟待完善。 3 对内行为和对外行为 社会公权力通常较多关注的是特殊的公共利益，所以，社会公权力的作用 对象多是共同体内部的成员，但有时也可作用于共同体外部的相对人。国根据这 一标准，社会公权行为可分为对内行为和对外行为。对内行为是指对共同体内 部的相对人运用社会公权力的行为，对外行为是指对共同体以外的相对人运用 社会公权力的行为 社会公权力组织对内部成员运用社会公权力的根据是契约，这一点很容易 理解。但社会公权力组织对外行使社会公权力的根据是什么呢? 社会公权力组 织对外行使公权力，“形式上是其组织章程，但其实质是现代公法法理，即国家 权力向社会转移，二元化社会向多元化社会过渡。方面社会公权力组织可以 依本组织章程对外部相对人行使某些公权力，同时这种公权力的行使又要受到 国家公权力的制约。即社会公权力组织的章程要报国家行政机关备案审查，社 会公权力组织对外行使公权力的行为要接受国家司法审查。”o 4 “立法性行为”、“执法性行为”和“司法性行为” 社会公权行为以其所具有的立法性、执法性和司法性特征可以作此分类。 立法性行为是指社会公权力组织制定普遍性的行为规则的行为，如公立学校制 定学校规章制度、村民委员会制定村规民约、行业组织制定行业规章等；执法 性行为是指社会公权力组织执行国家法律、法规和自治的普遍性规则的行为， 如根据村规民约的处罚、根据学校规章制度的纪律处分等；司法性行为是指社 会公权力组织居中裁决共同体内部成员之间以及共同体内部成员与外部成员之 间纠纷的行为，如消费者协会处理消费者和商品销售者、生产者之间的争议、 纠纷等。 o 例如村民委员会组织法 第”条的规定，。驻在农村的机关，团体，部队、全民所有制企业、事业单 位的人员可以不参加村民委员会组织，不属于村办的集体所有制单位的人员可以不参加村民委员会组织但 是，他们都应当遵守有关村规民约。可见。村规民约的拘束力并不限于本村村民和机构 姜明安著：行政法与行政诉讼法 ，北京大学出版社，高等教育出版杜2 0 0 5 年第2 版，第1 4 4 页 1 0 二、社会公投诉讼及社会公权诉讼中存在的主要问题 二、社会公权诉讼及其存在的主要问题 社会公权诉讼，简述之是对社会公权力的诉讼，其实质是通过司法的手段 规范与控制社会公权力的运行以及解决社会公权力运行中同社会公权力相对人 之间产生的纠纷。社会公权诉讼具有公法上的巨大意义，如果说行政诉讼的宪 政意义在于首次建立了对峙式政治模式，通过司法权与行政权的对峙实现行政 法治的话，。那么社会公权诉讼的公法意义就在于通过司法权与社会公权力的对 峙实现公法法治。 长期以来，人们过多地关注对国家公权力运行的规范与控制。对宪法、行 政法的研究论文论著可谓汗牛充栋，其实，宪法、行政法就是规范国家公权力 立法权、行政权、司法权的法。其中原因可能是因为国家公权力过于 强大，迫切需要加以特别注意。对社会公权力的规范与控制问题学界研究甚少， 直到近些年来才有部分学者以公共行政改革为背景，用“平衡论”的眼光来仔 细审视社会公权力问题。但仔细阅读这些论著会发现，他们共同的思路是扩充 行政法的疆域，以图纳社会公权力之规制入行政法之规制之轨道。涉及对社会 公权力的司法规范与控制问题时也只是区区数笔，以赋予社会公权力组织以行 政诉讼被告资格了事，而忽略了社会公权诉讼自身的特点对国家公权力的规 范与控制是个庞大的体系，司法规制只是这个体系之一枝。社会公权力是公权 力家族中的重要一员，因此，对社会公权力的司法规制也是公法法治不可或缺 的一个话题。 根据社会公权力的自身特点，对其司法规制的便宜方式是民事诉讼或行政 诉讼，但到底是适用民事诉讼还是行政诉讼目前还是个问题由于社会公权力 毕竟和行政权力类似同属公权力范畴，因此，目前多倾向于将大部分社会公权 力案件纳入行政诉讼轨道。但即使纳入行政诉讼轨道，对社会公权力的司法规 制也同样会面临一些问题。 ( 一) 关于社会公权力案件能否接受司法规制的问题 一般来说，对公权力进行司法规制的机制主要有宪法诉讼和行政诉讼，在 。陈端泱：对峙；行政诉讼的宪政意义 ，中外法学 1 9 9 5 年第4 期 参见姜明安主编；行政法与行政诉讼法 ，北京大学出版社，高等教育出版社2 0 0 5 年第2 版# 沈岿著： 谁还在行使投力k 清华大学出版社2 0 0 3 年第1 版 兰垒垒望垄竺至鲨基型堡塞 我图宪法诉讼制度的缺失使得人们不自觉地把对社会公权力的司法规制阅题纳 入到行政诉讼的轨道。但是，我国行政诉讼狭窄的受案范围却又使许多的社会 公权力案件徘徊于司法的大门之外。 我国行政诉讼范围的标准有两个：一是具体行政行为标准，二是人身权、 财产权标准。申言之，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行 政行为以外的其他行为提起诉讼，法院不予受理；人民法院只受理对侵犯公民、 法人或其他组织的人身权和财产权行政行为不服提起的诉讼，除非法律另有规 定，人民法院一般不受理对人身权和财产权以外的其他权益造成侵犯的行政争 议 首先。也是最主要的，社会公权力案件是否属于第一个标准? 按照通常理 解，以行政相对人是否特定为标准，可以把行政行为分为抽象行政行为和具体 行政行为。具体行政行为的成立要件有四个：行政权能的存在、行政权的实际 运用、法律效果的存在和意思表示行为的存在社会公权力案件主要是一些社 会公权力组织针对社会公权力相对人所作出的具体处理行为，有时也涉及到对 该具体处理行为依据的审查社会公权力案件一般也会存在法律效果和意思表 示行为，因此，问题的关键在于社会公权力组织是否享有行政权能以及在做出 社会公权力行为时是否实际运用了行政权力。这其实也就是对社会公权力组织 是否具有行政主体资格的判定一般认为，我国行政主体主要包括两大