（经济法学专业论文）商业秘密法律保护国际发展研究.pdf

内容提要 商业秘密具有独特的法律特征时商业秘密的保护力度，反 映着一个国家对知识资源的重视程度了商业秘密的国际法律保护 主要包括商业秘密的涉外保护和国际保护。然而，与商业秘密国 、 际保护的强烈需求相比，其国际法保护现状呈现出虚弱无力的状 悉二? 本丈分析了商业秘密在世界范围内发展变化的历史：探讨了 商业秘密国际保护的伦理基础及其价值成因：研究了商业秘密法 律保护制度方面存在的主要问题及其原因；初步提出了对于建立 国际统一商业秘密宾体法公约的几点构想，作为解决这些问题的 基本对茕。 关键词商业秘密 法律l 保护制度 人b s t r a ( ：t b u s i n e s ss e c r e th a su n i q u el e g a lc h a r a c t e ri s t i c s t i l ep r o t e c t i v e d y n a m i c si ob u s i n e s ss e c r e c t r e f l e c t sa t w h a tl e v e lac o t m t r yv a l u e s l i v ei n l e l l e e l u a lr e s o u r c e st h ei n t e r n a t i o n a l l e g a lp r o t e c t i o n o f b u s i n e s ss e c r e c tm a i n l yi n c l u d e st i l ep r o t e c t i o no fc o n c e r n i n gf o r e i g n a f f a i r sa n di n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o n h o w e v e r ，l i v ep r e s e n ts i t u a t i o no f t h ei n t e l n a t i o n a l l e g a lp r o t e c t i o na p p e a r sw e a k l y t h i st h e s i sm a i n l ya n a l y s e st i l ei n t e r n a t i o n a ld e v e l o p p i n gh i s t o r y o fb u s i n e s s s e c r e t i n q u i r e s i n t ot h ee t h i c sb a s i sa n dj t sv a l u b a l r e s e a n so ft h ei n t e r n a t i o n a l l e g a lp r o t e c t i o n s ，r e s e a r c h e st h e m a i n p r o b l e m sa n dr e s e a n so f t i l ep r o t e c t i v es y s t e mo ft h el e g a lp r o t e c t i o n o fb u s i n e s s s e c r e t ：t e n t a t i v e l y i a i s e ss e v e la l c o n c e p t i o n s t ot i l e b u i l d i n go f t h ei n t e t n a t i o n a lu n t i e de n t i t yl a w c o n v e n l i o no f b u s i n e s s s e c r e t ，a st h eb a s i c a lc o u n t e r m e a s u r e sr e s o l v i n gi h e s ep r o b l e m s 商业秘密法律制度自产生以来，在促进科技进步方面一直起 着十分重要的作用。近半个世纪以来，由于新技术革命的兴起， 商业秘密变得异常活跃与激进，一方面传统的知识产权无法给予 新兴技术以充分的保护，另一方面，技术更新的神速远远超越了 传统知识产权意欲保护的缓慢步伐，而商业秘密却以其易于确立 控制的特长，弥补了传统知识产权的不足。 随着世界经济一体化的不断加强，国际问的经济竞争e 1 趋激 烈，商业秘密也越隶越成为一种国际背景下的竞争手段，其主要 表现在两个方面，一是在持久不襄、规模越来越大的国际技术转 让中体现出来的。当今国际技术转让的7 0 左右是以k n o w h o w 的商业秘密允许合同的形式进行的。二是国际问的私人投资活 动，在这一领域投资方尤其是大的跨国公司往往拥有大量的专有 技术、经营决窍等商业秘密，为了充分发挥这一优势，它们往往 通过股权投资或非股权投资的方式，如长期的管理合同、技术咨 询合同等在多个国家建立了大量的子公司、支配公司来分享这一 资源、从而实现其经营管理的内部化和最大化。鉴于此，投资方 为了维护其竞争优势，除了加强自身的保密管理外，也自然会要 求世界各国都能给商业秘密予以充分的保护。而对商业秘密的保 护水平披看作是衡量投资环境好坏的主要标志，对商业秘密的保 护程度和力度，反映着一个国家对知识资源的重视程度，同时， 从世界范围看，商业秘密的法律保护已逐渐成为一个国际性的问 v 题，影响着国际问的经济关系的顺利遗行砭健康发展。 当今商业秘密1 1 1 际法律制度的保护，主要包括两方面，即商 业秘密的涉外保护和闭际保护前者属国内法范畴，指一国依据 冉旧内法对外国法人或自然人的商业秘密提供具体的保护。后者 是自二次世界大战以后随着世界经济一体化的迅速发展，国际范 啊内的竞争日趋激烈，适应与竞争密切联系的商业秘密的国际保 护的客观需求，应运而生的一些双边、多边国际条约，它属于国 际公法范畴，指一国怎样依照它加入的公约的要求，以“国家” 的地位调整其国内法，使之符合国际公约的要求，从而在以其国 内法 人事涉外( 及不涉外) 的保护时，不致违反公约，这是国家 问的“公行为”。它们主要有1 9 93 年关税与贸易总协定知识产 权分协议与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 、19 9 4 年达 成的北美自由贸易仂、定( n a f t a ) 、安弟斯公约、中美两国 政府1q 9 2 年达成的“关于保护知识产权的谅解符忘录，上述 国际公约，多边条约，双边条约中对商业秘密国际保护问题提供 了一般的框架规则，如非歧视原则、市场准入原则、独立的属地 保护原则、最低国际保护标；住原则、维护公平竞争原则等，而针 对于国际问的具体商：世秘密的保护刚仍需借助各国国内法来完 成，由于商业秘密具有独特的法律特征因而对其保护情况显然 黑复杂得多。商业秘密同际保护法神制度一一直发展得比较缓慢和 保守，与其他知识产权都制定专f 1 的法律并已形成了大量的国际 公约相比，商：l k 秘密法律制度无论从国内法还是从国际法上来 看，既零敬，叉十分薄弱的，并暴露出以下问题：( 一) 从国际 公约角度看，有关商业秘密保护国际公约不仅罾寸商? 也秘密的定义 及定性前后不一，而且与各阂国内法相比国际公约对商业秘密提 v 供的保护程度或高或眠因而，不能列备固国内法起到很好的引 导与规范作用。( 二) 从孓同国内法角度看，世界各国由于各自 的立法传统、理念的不同，对商，l l 秘密的定叉有着不同的理解， 并基于这种j 里解而提供的保护也各具特色，如英美法系将商业秘 密视为一科r 财产权，而大陆法系国家则否认商业秘密的财产性而 从反不正当竞争角度对商业秘密提供保护，从具体的保护手段 看，世界备国的保护力度也是参差不齐的。 由此可以说明，同商业秘密国际保护的强烈需求相比，其国 际法保护现状虚弱无力，与现实相脱节的现状，不利于甚至阻碍 了国际问的经贸交流，不仅给商业秘密的输出方；同时也给输入 方造成了极大的经济损失。如何改变这一局面，虽然目前许多国 家都在致力于制订本国的统一商业秘密法，但这种立足于本国本 位的立法对于商业秘密的国际保护意义不大，而由国际公约提供 保护框架而各缔约国据此修改其本国法的作法已于实践证明，收 效甚微。因而解决上述问题的唯一途径是制定商业秘密保护统一 实休法规范，融合两大法系的立法观念的冲突，吸收两大法系对 商业秘密的保护的优秀作法，为商业秘密国际保护提供一个统一 的全面先进的立法保护。 长丈的理论框架为：导论之后，首先从历史角度对商业秘密 在世界范围内的发展变化作了综述，并探析了商业秘密国际保护 的伦理基础及其价值分析，然后对商业秘密法律保护制度存在的 主要问题及原因进行了进一步研究。最后，提出了解决问题的对 策一一对建立国际统一商业秘密实体法公约的几点构想。 v i i 商业秘密国际法律保护研究 一、商业秘密法律概念、构成从国内法走向国际法 的轨迹探索 最早的有关商二赴秘密的法谗规定是在占罗马帝国时代出现 的那时，相当多的奴隶掌握着其主人的商业秘密，当时奴隶被 诱使出卖“雇主”的商业秘密成为商业社会的一个普遍问题。鉴 于对敢否认了法律人格的奴隶的诉讼毫无意义，罗马私法遂发展 r 对抗诱骗商业秘密的第三人的诉讼请求制度。这一度被称为 a c t i os e t r i c o n r p t i ，即对于收买奴隶的诉讼。损害的救济措施则 是由第三人双倍地赔偿其固暴露或使用他人商业秘密所造成的实 际损失一这其中甚至包括了“雇主”丧失一个曾为诚实奴隶的 损失。1 此后，在相当长的历史时期内由于法律丈化背景、经济 发展模式、理念思维的差异，商业秘密作为一种法律概念在两大 法系国家中形成不同的发展轨迹时至今日，它已从一个国内法 的概念上升成为一个国际法上的概念并盏内容上不断发展。 ( 一) 商业秘密法律概念的形成与发展轨迹 i 、商业秘密法律概念在英美法系中的形成与发展 商业秘密真正开始成为一个法律概念首先是从十九世纪英美 国家的判倒法中开始的，更确切地说，它是当时英美衡平法的产 物。 英同是最早时商业秘密给予法律保护的同家。2 十八世纪信 托关系开始在英国出现，与信托有关的信任关系问题引起当时法 律界和司法界的浓厚兴趣，并把信托关系理论引入商业秘密法律 保护领域。在一起著名商业秘密案件判决中法官闹述道：“商 ? 也秘密诉讼有时被靓为财产之诉，有时被视为合同之诉，有时又 饿讯为是基于委托关系或信任关系而产生。恕后者的情况下，这 意味酶法院确定的父务之标的最指向当事人的良心、图委托或信 任而受益的一方有；圭务恪守委托时或接受信任时的许诺，如果他 违背信义或承诺时他有义务对委托人给予赔偿，而且这种承诺 应当继续执行也是没有疑叉的。” 从英国早期作出的大量商业秘密判例来看，英国判例法中商 业秘密的概念可归纳为四点：1 、商业秘密可以是绝对秘密，也 可以是相对秘密：2 、须 定明确无误地作为秘密来看待；3 、能用 于工业或商业活动之中；4 、拥有人对其享有利益，一般是商业 利益，按衡平法原则值得保护。 1 9 世纪中叶商业秘密这一法律用语由英国移植到犬洋彼岸 的美国，但在很长一段时间内，美国各洲法院在商业秘密的法律 性质和保护的理论基础上的认识并不一致。美国最早出现的商业 秘密案例是18 3 7 年马萨诸寒洲的v i c h e yvw e l c h 。4 该案的判决 基本遵循了约定必须信守的原则，并开始注意到转让商业秘密可 能i i 起的限制竞争问题18 9 2 年的依斯曼案( e a s t m a n c o v r e i e h e n b a c h ) 才真正开始确立了美国商业秘密依据的财产 权理论的雏形。在该案中原告依斯曼( e , a s l m a n ) 于1 8 8 9 年开始 生产销售相机胶片和相纸等照相器材和材料。被告是爱雇佣的一 批化5 - 专业的商业技术人员，他们的任务是研究开发新产品并与 公司签订了保密合同。但是在受雇期问，被告即自行设立了一家 公司，其经营范围与原告处于同一竞争领域。原告为此以侵权为 由对其提起诉讼。被告在诉讼中辩解说，他们贡献给雇主的技术 并非商业秘密，因为“列社会上具有科学头脑的人来说，这些成 果是意料之中的事”法官并不为被告的这些辩解所动，坚持认 为，不管技术事实如何，被告爱雇期问将公知的成分以独特的方 式混合成新产品，并产生了新的效果，这或许是“意料之中的事 情”，但是这种产品方法的权利由于雇佣关系将属于雇主，而事 实上原告也把此作为自己的财产看待，原告不仅将配方和材料妥 善地进行了保密管理，同州程市场上购买原料也是以第三人名义 进行的，故没人能发现原料的用途，也就不能解开原告的商业秘 密。法庭最终作出结论认为原告的商业秘密具有竞争上的价值。 2 原告罔此获得了巨大的竞争优势，具财产权t - 容雇员侵犯，最后 判决禁l l 披告和】用在雇用期问获取的商业秘密 值得注意的是，英美闱家的早期判例在商业秘密的保护范围 l t 历了一个以财产特征比较f 1 j 】显的技术秘密向不大明显的经营 似密不惭拓展的过程，这一过程是由美固判例法在1 9 世纪末2 0 肚纪初完成的。美国法院征这一r l , j 期的两个有名的判倒是这一过 住的最好说明。第一个是18 8 6 年的s a h n o nvi l a i t z ，在该案中 披告h m f 7 是原j 上s a l m o n 的雇员，在其离职后：睁其雇主s a l m o n 的有关生产科尔多瓦皮革的商, j k , z - 密泄露给了第三方：为此法院 发出诉前禁令，禁止被告使用和泄露原告的商：l k 秘密，包括原料 配方、客户名单和定价方法。但是在上诉审理申，新泽西洲法院 维持了诉前禁令中关于技术秘密的部分而取消了关于非技术的部 分。然而美国的判例法并不长久地将保护对象束缚为技术秘密， 经营秘密稍后亦成为保护的对象，这就是1 9 0 5 年的c h i c a g ob o a r d ( 1 r _ l v o d evc h r i s t i eg r u i na n ds t o c kc o 案该案中原告芝加哥商 会收集有各种农作物的价格和备销售商的销售信息，最后作 壬 行 情报告向全部用户持续通报，被告克伦斯带谷物和储存公司则以 不正当的手段提前获取了上述尚属保密的行情报告，并违法扩散 取得收入，该案最后上诉至美国最高法院，最后的结果是被告公 司受到禁令制裁。 商：i k 秘密的法律概念从判倒法走向成文法并不断完善是英美 国家商业秘密法律保护制度进入二十世纪以来的显著发展趋势。 这一方面以美国最为典型。 经过了近百午的大量的判倒的累积之后，美国法学会1 9 3 9 年的“侵权行为法重述 ( 第一版) 申肯j 欠慨括了商业秘密的保 护i r 象硬其秘密性和价值性要求，对统一全美各洲的审判标准起 r 重要作用。“重述第7 5 7 节中规定：商业秘密可以包括任何 配方、样式或任何信息的编辑作品，其：“盔某人的商业活动中 溅使用，而且由于这种使用给该人以机会，使其相对于不知晓或 未使用谚商业秘密的竞争对手可以获得优势地位。商业秘密可以 是一 i ，化学混合物的配方，一种材料的加工、处理、储存工艺、 一种机器或其它装置的样式或一份客户名单”。该定叉主要 是外延式的列举，而且仍恻重于技术方面的秘密，它反映了美国 成文法一l 对商业秘密的初期认识 1 9 7 9 年美国律师协会推出，于1 9 8 5 午修订的统一商业秘 密法是英固商! 吐秘密法律制度发展史上的一个里程碑。6 在谚 法t p ，外，毛式的列举虽未被抛弃，但退到了次要地位，该法中规 定：“商业秘密意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、 程序、设计、方法、技术或工艺等，其：( i ) 由于未能被可以 从其披露或使用中获取经济利益的他人所公知且未能用正当手段 已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值；同时( 2 ) 是在特定情势下已尽舍理保密努力的对象”7 该定义是一个内 涵式的定义，其中外延式6 列举只是为了和重述 保持必要的 连续性。这一定义最大的进步是把商业秘密作为一种“特定的信 息”来理解、这一弹性的概念使商业秘密柱范围上有了更为广阔 的空间。应该说这种定义反映了当代商业秘密法律保护的最新趋 势。 2 、商业秘密法律概念在走陆法系中的形成与发展 在欧洲大陆，旱在中世纪城市中的人们就开始认识到独特的 技术决窍可能带来的竞争优势问题，所以在资产阶级革命胜利 后，新兴的资本主义国家如法国、德国即对商业秘密现象予以法 律上的承认。在法国，将商业秘密分为两种不同的类别：一种是 “生产领域的商业秘密”，对此在1 8 0 4 年法国民法典中作 了规定，受到立法的保护：另一种被认为是“商业性的秘密”， 指一些销售计划、客户名单、财务会计方面的秘密，对此在法典 中未作出规定，实践中也只有极少数的法院判倒对此予以保护。 有关的民事诉讼可以以侵权或违反保密合同的理由提起，另外在 1 8 0 6 年的法国刑法典中也规定了惩罚雇员盗用雇主的商业 秘密的条款和相应的刑事责任。 在商业秘密的法律地位问题上，大陆法系国家一般认为商业 秘密f ，屯, t - 能荤存英同那样仅# 信任关系加j _ 维系也不能象在美 同那样赋7 其无形m 产权的性质，商：l e 秘密主萼存茁于人类的思 维活动之中，很难戍为法律意义上一 申j tm 也性的财产，相反它与 商业活动中的不，e 当竞争问题币，限和】竞争问题有密切联系，所以 赶走陆法系国家中并没有关于商业秘密的专f 1 立法、而是作为反 不l t 当竞争法和反限制竞争法的一项重要内容加以规定。 德固盎1 9 0 9 午颁布的反；# a f - 当竞争法 中对商二止秘密的 深护问题作了专门规定，1 9 8 6 年该法作了修订，增设了对第三 人自行刺探商? l l 秘密的处罚规定，其商业秘密保护制度趋于完 善。其他一些大陆法国家如日本、瑞士、意大利及一些东欧国家 如。句牙利、波兰、乌克兰等近来也制定反不正当竞争法，并对商 业秘密的保护问题做出专门规定。伯，得注意的是我国台湾地区不 仅在其公平交易法 中对商业秘密作了规定，近年又制定“营 业秘密法专门保护，从而显示出将大陆法和英美法商业秘密保 护制度相配合的特点。 ( 二) 国际法上商业秘密法律隰念的形成 第二次世界大战后，随着世界经济一体化的迅速发展，国际 范围内的竞争目趋激烈，与竞争有密切联系的商业秘密的国际化 趋势引起了世界各国尤其是西方发达国家及有关知识产权国际组 织的高度重视，商业秘密的保护问题开始成为国家问知识产权谈 判的重要议题，同时也开始成为有关知识产权国际公约的一项新 内容商业秘密开始从国内法上的概念上升为国际法上的概念并 在内容上不断发展。 誊世纪6 0 年代，国际商会( i ( 1 ( 、) 首先把商! i k 秘密视为工 、啦产权，并盎其萆拟的“专有技术保护标：住条款草案中明确规 ；了商业手出密的定义，即商业秘密是指有利于实现经济目的的技 术及其实际适用上所必需的秘密性技术知识或这类知识的积累。 1 9 6 4 年世界知识产权组织( w i p o ) 固际局在其苹拟的“发 展中国家发明示范法中规定，除受专利保护的情* ；外，有关使 用或应用工：止技术的制造方法或知识，应为公共所有。但这类制 造方法及如j r ，甲i 一- ? 公开， h 发现这类制造方法或知识的人 已经采取曲要方法限护其秘密的，这类制造方法或知识应受保护 以免第三人非法使用、披露或散布。 从上述一屿早期的同际丈件看，当时固际社会主要关注的是 技术秘密，尤其是k n o w h o w 技术，它反映了当时国际技术转让 开始迅速定展的需器，因为当n 十国际问技术转让的很大一部分是 以k n o 、，h m v 合同的形式似密进行的。 进入8 0 年代以来，随着国际问竞争的深入发展，不仅 k n o w h o w 技术连商业秘密本身也开始成为一种国际化的现象。 有关国家开始就商业秘密的双边、多边保护问题进行谈判，如在 1 9 9 4 年达成的“北美自由贸易仂、定 中专门规定缔约国问在国 民待遇和市场准八的原则下对相互问国民的商业秘密予以保护， 在1 9 9 2 年中美两国政府达成的“中美关于知识产权的谅解备忘 录中对商业秘密的双边保护问题也单列一条进行规定，在该条 中我国政府也承诺按照双方协议的标准通过立法对商业秘密进行 保护 在诸多涉及到商业秘密的国际务约中，在乌拉圭回合中迭成 的“与贸易有关的知识产权协议即t r i p s 协议中专列一节对 “未公开的信息”作了规定。该节中关于“未公开的信息”的定 义基本上反映了目前世界各国尤其是起草者美国关于商业秘密的 定义，更为值得注意的是，“未公开的信息”这一宽泛的定义意 味着它在范围上已经超过了目前各国国内法上包括美国统一商 业秘密法上关于商业秘密的保护范围+ 因为即便在美国，商业 秘密也只是被理解为“能给拥有者以竞争优势的具有商业价值的 经合理保密努力的特定信惑”。很显然目前在秘密性商业信息 的保护问题上国际法上的发展开始超过了国内法上的发展。 ( 三) 世界范围内对商业秘密种类和法律特征的界定 l 、对商业秘密种类的界定 如前所述，从各国国内法及同际公约的规定看，商! 他秘密是 一个内涵广泛的法律术语，目前尚没有一个统一的概念，但从各 闸吲内法- 足同际公约耐商? ij ，似密的内矛，及外延的规定看，可以进 行不同的分类， fi ) 。从内容砭性质上来说有：技术性商二i l 秘密，即技 术秘密，是有关生产制造方面的秘密，包括一切用于生产制造或 为t 产制造花费了一定人力物力、财力而获得的公式、图样、 程序、设计、方法、技巧、工序、配方、汇编等知识信息。经 营性商：i k 秘密，即商务秘密，是有关经营和采昀方面的秘密，涉 及一个企业的机构财务、人事、经营等多方面，包括企业组织 机构的变更计划，企业人员改组调配计划，企业经营资信状况， 企：此蹦务预测，资产购置计划，产品推荐计凳l ，广告计划，客户 名册、原料来源，经营贸易额等等。 ( 2 ) 、按其是否能直接产生商业价值来说有：0 积极性的 商二他秘密。是指能够直接产生商业价值，给拥有者带来经济效益 的商业秘密。如一项发展完善的新工艺用于生产中，即生产出品 质高、具有竞争力的产品，拥有者将其打入市场，就获得极佳的 效益，拥有者从中直接受惠，便是积极性的商? 止秘密。消极性 的商业秘密，是指一种信息，证明按各种特定的方法或设计进行 生产经营，不能给开发者直接带来经济利益，这样的信息一旦为 8 ：宁对象获知，刑可以节约成本，加快其开发进度而从中受惠。 另外，商业秘密还有广义与狭义之分、广义的商业秘密是指生产 经营者所拥有的，并采取保密措施而尚未为社会所公知公用的具 有商业价值的一切技术女，i j ：和经营信息狭义的商业秘密是指技 牝秘密而不包括经营性商业秘密，由于经营性商业秘密在竞争中 扮演越隶越重要的角色，而长期为人们所忽视的消极性商业秘密 也f ) 益受到重视，因此，商业秘密即为宾f n 性的单纯的技术秘密 的观点已经不符合时代要求。 2 、对商业秘密的法律特征的界定 世界各国尤其是两大法系各国虽然法社传统和立法体佃i 存在 前很大的差异，但均认为，商q k f 6 密与前形m 产权和传统的知识 i 权相比，具有如下法律特征： f 1 ) 商业秘密是一利碟口识信息， 7 是人类智力活动的产物，具有非物质性。( 2 ) 商业秘密具有可 传授性和可转让性可传授性，即一般专业人员、从事同一种经 营的人，使用同一种技术秘密或经济信息，能够与其所有人使用 产生同样的效果，正是因为商业秘密是可传授的，其才能被当作 交易标的进行转让。( 3 ) 未获得传统的知识产权秘密保护。主 要包括旧类：a 依照各同同内知识产权法的规定，被排除左专利 法保护之外的技术h 难以表达为专利请求权项的生产、经营管 理中彤戍的智力成果。c 有些技水虽然完全符合专利法要求，但 拥有人不向专利管理部门提出获得专利权的请求。d 覆盖于专利 权之一f 的技术秘密。( 4 ) 商业秘密具有秘密 生。秘密t 生是商业 秘密得以存在的关健和基础，由于商业秘密不同于专利商标，法 律对其保护是基于其所有人的特殊保护方式_ - _ 保密而产生。但 是这种秘密是相对的，法律赋予一定的灵活性使所有人能充分地 进行商业利用法院不要求商业秘密具有绝对的秘密性。判断此 项技术或商务信息是否具有保密性，一般从以下两方面加以考 虑：一是在企业内部是否建立完善的保密制度，以使其职5 - 或雇 员能够懂得商业秘密重要性、保密性和泄霖的责任等。二是在于 与第三者发生业务时，对商业秘密是否采取了合理保密措施，这 里的第三者包括被许可者、经营者、法律顾问等。( 5 ) 商业秘 密具有价值性。主要体现在：a 如果公司所拥有的技术资料或商 务信息能使公司节约大量的开支，创造大量的利润，为它在商业 竞争中创造取得优势的条件，那么，这些资料或信息就是具有价 值的商业秘密。b 如果一个企业所拥有的工商资料是为其竞争对 手所期待，并愿意投资去获取，那么这家企二业的5 - 商资料就具有 价值。c 一项暂时不使用的技术秘密在法律上也有价值性。( 6 ) 商业秘密具有一定新颖性。这种要求，其目的是为了避免人们把 社会公共知识或一般常识当作自己的东西，但商业秘密的新颖性 与专利权的新颖性有着严格的区别。 二、商业秘密法律保护制度伦理基础及其价值从少 数国家走向多数国家发展过程分析 ( 一) 商业秘密同际保护法律制度的伦理基础 市场经济r 1 ，的竞争主旨，就是实现优胜劣汰，使利润最大化。 为此枉绝对的自由、完全的竞_ 争情况下，竞争者担利益的驱使下， 套不嗣及手段的正当性、无所不用，甚至包括了最大限度地获取 屯争对手的商业秘密和最大限度地保守自己的商业秘密。然而， 这种心理、这引t 行为的结果只能是使人们互不信任、互相猜忌， 最终使得社会共同体的商1 1 k 环境普遍恶化，人人自危而缺乏安全 感，政常的竞争不能进行我们可以想象：燕一个盎用他人商业 秘密之风盛行的环境中，很少会有人潜心于正当经营和发展新技 尜，罔为这种耗费巨大戍术的努力，在工业问谍等极端手段面前， 只能使他冒更大的财务风险这样只能使正常的技术、创新信 息交流萎缩，社会发展迟滞不前。 为此，历史的事实使人们不得不认识到，为了摆脱这种交易 | 二的困境，就必须提高在利用竞争性技术和商业信息方面的道德 水p ，使相互尊重彼此的商业秘密成为市场经济中商业道德准则 的一部分，这其中，构成其伦理粕面的臻础就是体现社会诸币i 诚 信原则。它是在商场经济活动中形戍的道德规则，它要求人们在 市场活动中讲究信用，恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益 和社会利矗的前提下，追求自己的 4 益。诚信原则为一切市场参 加者树立了“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济 客观规律的要求。诚信原则虽以社会伦理观念为基础，但其并非 纯道德要求近几年来的法律演进中，即是将道德法律技术化， 成为现实法律基本原则，起着法律调节和道德调节的双重功能。 具体到商业秘密这一领域，诚信原则有着其具体的要求：雇员应 当忠实于雇主，保证不对外披露其企业的商业秘密：交易双方合 意的保密性契约强须得到遵守；相互尊重彼此既得的财产权益包 括商业秘密等。所有这些构成了商业秘密保护的伦理基础。 ( 二) 商业秘密国际法律保护的价值取向 商、l l 秘密的同际保护1 习然有再虬繁屑的道德伦理基础 ，然而 商? 也 密的阎际f 毫j 作为一项j 去绅制度，其深层理念不仅如j b ， l t 如美固综合法理学家f 4 i 登海默存论7 叉不公乎竞争法所说： “近 年隶由法院和立法机构所进行的一些= 乏苹，必须归因于道德感的 加强与精练，同时伴随焉进行这尊变葶的还有一刊信念，即商业 p 套一沿须依嚣比道德谴责更为有效的保护 段，才能抵制某些应 噎指责的毫无道德的商、止行为”8 一般说来作为一种法律制度， 它蕴含着两项基本价值取向，即秩序与正义的追求，秩序侧重于 * ；式结构，而正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它 们叫人类的；响，以及它们赶人獒幸橘与走明建设巾的价值不亚 于空气与水，同时它叉是自由、j 卜等、安全、效率等价值的具体 表现 商：也秘密的国际保护作为一项法律制度也充分体现上述两项 基长价值取向。首先，商业秘密是市场竞争的产物。而市场经济 既是竞争的经济、又是法制的经济，竞争的实质在于公平，而公 r 的实现得益于法律秩序的维护，各种形式的对商业秘密的侵 犯，实质上就是对竞争公序的挑战。因此，作为一种社会控制的 重要手段，商也秘密保护法律制度，就是试图通过设立一个公正 和浩的秩序来避免那种绝对自我、完全竞争下的恶劣、无序的 商业风气，以维护竞争的公序因此，保护商业秘密是维护市场 正常秩序、保障和促进经济健康发展的必然要求，也是法律制度 中秩序要素的基本价值取向。其次，商业秘密国际保护法律制度 在实质层面上则体现着正义安全，效率的价值追求。从宏观上 讲，我仃】不能不承认正义是一千i 观念，它本身最终是由一定的社 套经济条件决定的，但任何一种法律或制度是否真正符合正义， 最终要看它是否能推动社会生产力的发展。商业秘密法律保护制 度试图营造一个公平的市场竞争秩序，保障社会经济健康发展， 罔此是正义的。从微观上看，作为一种竞争手段，在市场公平竞 争m t ，不仅要求竞争者在地住、权制和衡量尺度上的平等，更要 求竞争手段的正当性，排斥依霏通过侵害他人商业秘密取得竞争 优势的 f 正义行为：作为一一项民事权利，它的根衣是求得尊重、 保障安全，求得其权利效能的正常行使， “无偿地”使用他人智 力成果，这与渗透到人类灵魂中的公卜正义观念是不和谐的也 是与贫彻在现代法制巾的权利叉务对等原则相违背的。总之，对 干未经公开的技术信息和商_ 1 k , f g - 息而言，商业秘密法律制度，实 为一个l l 义、安全的法律武器。 三、商业秘密国际保护法律制度存在的问题及成因 研究 ( 一) 商业秘密国际保护法律体系及现状 商业秘密固际保护法律体系包括两个部分，即国际法的保护 和闻内浃的保护，其中，前者来源于后者并进一步为各缔约国提 供商业秘密保护的原则，而后者即备缔约固国内法目4 根据有关国 际公约的规定不断地修改完善，以期与国际公约要求的保护水准 相吻合，二者相辅相成，共同构成了商业秘密围际保护法律体系。 t 、有关国际条约列商业秘密法律保护构造 二j 匙世界大战后，有关国际组织和国际公约对商、业秘密的保 护问题给予了高度的重视，自8 0 年代尤其是进八9 0 午代以来， 一一些双边、多边的闯际条约郜开始专门涉及到商业秘密的国际保 j ，、问题，主要有： ( i ) 衣世纪6 0 年代，国际商会首先把商业秘密视为工业产 ，并桎其苹拟的专有技术保护标；住条款草蓑【) i a f ts l a n d a r d 1 1 l o v i s i o n sf o rt h ep r o t e c t i o no f k n o w h o w ) 的第l 条明确规定，商 ，慢秘密是指有利于宾现经济目的的技术及其实际运用上所必：需的 秘密性技术知识或这类知识的积累。 ( 2 ) 1 9 6 4 年，保护知识产权联合国际事务局在其草拟的发 展中国家发明示范法fm o d e ll a wf o r d p e l o p i n gc o u n t r i e s o i l i m ，e n t i o n s ) 的第5 3 条规定，除受$ 刊权f 畏护式有权条第2 项规 痞：的情形外，有关使用或应用工业技术的制造方法或知识应为公 f 共听前、似；女- j ! 叫造亏法及，”i j i i 旺氛? d 版4 刊载或丰叫炙 众公开并日，蹙现选类制造方法或知识的人已经采取一z - 要方法 杲护 其秘密的，这类制造方法及知- i 。7 e s 爱到保护，以避免蹙到第三人 非法使f 】，i l 露式传播 ( 3 ) 1 9 9 3 年关税与贸易总t 定知识产权分协议：与贸易 有关的南，识产权协议( t r i p s ) 。该协议第3 9 条对“未公开 的信息”作r 号f 】的规定并要求缔约闭承担下列义务： 缔约方应依照以下第2 款保护未披露的信息应依照以下第 3t j t f 果护向政府或政府性机构提交的信息。 自然人或法人应有可能禁止他人未经允许以违背诚实商业 行为的方式，披露、获取或使用处于其合法控制下的信息； 一其在某种意义上属于秘密，即其垫体或要素的确切体现 或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普通所知或容易获 得： 由于是秘密而具有商业价值： 一一是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的 对象。 当成员要求提交未披露的实验或其他数据，作为批准使用 新化学成分的药品或农用化学产品上市的条件时，如果该数据的 原创活动包舍了相当努力，则成员应保护遮数据，防止不正当的 商q l 使f 】同州除非有保护公众的必要，或者已经采取措施保 正演信息爱到保护免于不正当商! l k 使用，否则成员应保护该数据 防止泄露，。 ( 4 ) 1 0 0 3 年i2 月，美同、力f t 拿大、景西哥签订的北美自 由贸易协定( n a f la ) 也等f 1 r ，定r 成员国有义务保护商业秘 密，该条第一款与7 i r i p s 内容相似： 每一戈磺均应向任何提供法 # 手段使该合法控制信息的人 可以禁止他人未经其允7 4 - l ：t 违 i 诚实商、也行为的方式披露、获 取或使用商、世秘密，只要： 一谩信息桩采种t 意义一j - _ 属于秘密，即其整体或要素的确切 2 体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获 得： 泫信息由于是秘密币具有实际或潜在的商业价值： 合法控制泫信息之人在特定情势下已经采取了合理的保 密j 8 施” ( 51 安第斯条约 该条约由哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁、委内瑞拉等国家达成， 并于1 9 9 4 年1 月开始实施。其中也专门规定了商业秘密的区域 性保护问题。其主要内容包括：商业秘密的获得保护，必须以文 献、胶片或电子媒介的形式证明其存在，另外，药品制造商在将 有关资料提交政府审查以获得市场；隹入后，在这些资料的作者得 羟一次市场：隹八之后五年内，其他人不得使用这些资料。” ( 6 ) 中美两国政府1 9 9 2 年达成的关于保护知识产权的谅 解备忘录 该协议也对商业秘密的双边保护问题作了专门规定，其主要 内容包括： 中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意，以违反诚 实商业j l 贾倒的方式披露、获得或使用其商业秘密，包括第三方在 知遭或理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获 得、使用或披露商业秘密。 只要符合保护条件，商业秘密的保护应持续下去。 中国政府的主管部门将于1 9 9 3 午7 月1 目前向立法机关 提交本规定保护水平的议案，并将尽最大努力于1 9 9 4 年1 月1 呵前使该议案通过并实施。” 以前述国际公约、多边条约、双边奈约中对商业秘密国际保 护问题的有关规定为依据，可以看出目前阶段商? l 匕秘密国际保护 法律体制的一般规则、它们包括： ( 1 ) 非歧视原则 这一原则包含国民待遇和最惠国待遇的双重含义。在商业秘 密的闭际保护方而，因民待遇原则的含义指一固对于由外国国民 ( 包括自然人、法人及其他组织) 所拥有的商业秘密应给予其不 f r o - f - i 引日列其未阎闷民所拥有商业秘密所给予的保护。最惠国待 遇的舍叉指一固对某一外固或地区的同民所拥有的商业秘密所提 供的保护应不低于其列+ 某一外国( 或地区) 国民的商业秘密所提 供的保护水。i o _ 。总之商j k - 4 密国际保护的非歧视原则就是要消除 商业秘密在属人法上的差别，消除商? l k 秘密的“国籍”概念。 ( 2 ) 市场；住八原则 根据这一原则，各国应努力促进技术、信息资源在国际问的 自由流动，对于国外的商业秘密进入本国境内，由政府部门所进 行的市场准入审查，仅应限于出于对本国国民健康、环境保护等 国家安全考虑，而且这种政府审查应负有保密职责。 ( 3 ) 独立的属地保护原则 即由各国根据本固的商：止秘密法律制度对本国境内的商业秘 密提供保护，只要有关信息符合本国法律中关于商业秘密的定义 即应给予保护，不论权利人所属国或其他国家是否将此视为商业 秘密并加以保护，同时商业秘密权利人所属国也不得将本国有关 商业秘密的法律保护制度域外适用。 ( 4 ) 国际最低保护标准原则 时商业秘密给予某种程序的最低保护来自本国缔结或参加的 有关国际条约中所作的承诺，国际习一陨法上并无对商业秘密给予 最低国际标；住保护的义务，但一固必须遵守其在国际条约中所作 的承诺，并通过国内法律程序予以实施。目前，正在确立的商业 秘密国际最低保护标；位是制止针对商业秘密的不正当竞争行为， 在u 这一方而t r i p s 协议中的有关规定最为充分。 f5 ) 维护公平竞争原则 叫1 于商业秘密可以给予反不正当竞争法上的保护，但对于由 干商业秘密的滥用所引起的限制竞争行为也应加以管制，以维护 市场公乎竞争为出发点建立起有关商业秘密的反不正当竞争法律 制度和反对限制竞争法律制度构成商业秘密国际法律保护制度的 核心实体规则一固可1 7 出。f - 本国部分竞争政策的考虑$ , j - t 有关 商? 世秘密的反垄断法规，国家之间也可以在商j 世秘密保护的反垄 断政策一l 进行协调，并致力达成有关国际规州。 2 、对世界主要贸易同家商业秘密法律保护探源及现状分析 ( i ) 萁美法系国家的商业秘密法律制度 茈q 英周是最早实现工业化的国家，也是世界上最早对商业秘密 ! 彳法律f 采护l 司家。 在商业秘密的法律保护上，合同法理论是基于这样一种客观 事实即商业秘密案件中有关的诉讼双方经常存在着保守秘密的合 同关系。即使双方二乙问不存在明示的保密合同的场舍，英国的法 院也往往会从案件的事实出发，探求在双方之问存在的保密合同 关系( 如双方之问，良此信任) 从而使当事人一方对另一方的商业 秘密负起保密义务，所以在英国，有关商业秘密的案件经常被作 为一种违反合同义务的案件来处理，从而使有关商业秘密的权利 人得到普通法和衡争法上的救济。 不过合同法理论的一个弱点就是如果在商业秘密纠纷的双方 当事人间连默示的合同关系都不存在时，往往无法追究另一方当 事人的责任。由于英国法院固守传统的合同法理论，从而使其过 去有关商业秘密的制例很难适应现代实践的发展，如在现代商业 秘密被侵犯的案件巾一个很重要的方面就是公司外部人员( 如产 、也问谍) 盗窃公司保密文件的行为。然而对于此案件进行审理时， 按照英国传统的判倒法，如果公司内部雇员违反对公司的保密义 夸而盗窃公司的保密文件时，可以按照违反席佣合同作违约处 理，而对于外部人员的窃密行为，虽然在剐的国家可以被视为一 引盗窃犯罪行为，而7 ：英固却还有法官认为窃取公司保密文件， 罔丈件纸张的价值太小而不构成犯罪，至于商业秘密本身是否是 一一利，财产从而成为盗窃罪的客体，这在英固司法实践中还存在争 淹而且也缺乏权威的判倒，所以拒这种情况下有关人员很可能会 诫作为无罪处理。很显然，由于恪守判协i 传统使得英国桎商业秘 密限护方面显得十分保守和落后。为了使英国在商业秘密法律保 护k 摆n ；l 传统判例 ，j 泉缚，适应j 吧代商业矣践的发展，桩旧内工 商备界要求进一步强化商! 也能密f 畏护的压力下，英国国会于1 9 8 1 年1 0 月授权法律委员会起草了一份15 万字的“关于保护秘密权 利的立法报告并于同年将保护商业秘密权利法的草案提交 e 议院，但该硕立法议案盘至f 1 前还未通过。 美国 美国是为商业秘密提供法律保护最完善的国家，其商业秘密 法律$ , f i t 也最具有代表性和借鉴性，目前美国已确立了以判例法 为先导，以侵权行为法熏述( 第一版) 为中介，以联邦统 一商业秘密法的颁布和一半以上的洲所采纳为标志，三者相辅 相承的商、1 k 秘密法律的保护体系。 美国侵权行为法汇编是美国法律汇编的一部分，在性质 上与其他o f 1 法律j r = 编一样，虽然不是法典但在实际中广为法 院引用，具有事实上的约泉力。该汇编曾先后两次出版，第一版 出版于1 9 3 9 年，其中第3 6 章是当h 十美国关于商业秘密的主要规 定当时，之所i 叫 商、啦秘密的规范归到侵权行为法汇编之中 主要原同是，学术界与司法丧务界i l 为商此秘密属于“交易实务” ( m i s c e ll a n e o u s1 l a d ep i a c t i c e s ) 的范同，宜由“不正当竞争及 交易胡j 范”调整。而这类规范存早期的法律体系划分上属侵权行 为法的延f 4 ，。然而，历经4 0 多年以后，不公j p 竞争及交易规范 之迅速发展成为独立的法律体系，而独立于“侵i i - i t 为法”并转 而依赖广泛的成文法发展，尤其是联邦成文法方面，因此，1 9 7 8 年美闻法学会琵修订第二版“侵权行为法；r = 编时，将“不正当 竞寺及交易规范”一篇全部删去，有关商? 此秘密的规范，也从中 随之删神但这只是出于法律体系上的考虑。侵权行为法汇编 第- - f r 关于商业秘密的法律规范在现实司法实务中仍具有重要 的参考价俏 f 2 权行为法；【缡第一版关于商幢秘密的具体规定有：汇 编第7 5 7 条规定，耘 ；往许，泄露或f 专用他人商业秘密，而有下 列情形之一的、应时他人；i 黄：以不正当方法获得秘密的：其泄 露或使用违反其与告之秘密者之问信赖关系的：自第三人获知秘 密而且明知是以不正当方法发现或以违背对他人的责任而泄露 的：其获知秘密，明知是池人泄露的秘密，是出于铬误的。第7 5 8 条规定，自第三人获知他人的商业秘密，但不知其为商业秘密， 而且不知是第三人的泄露，是违背其叫该秘密所有人的义务的； 式获知渡秘密是出于错误，而不知其为秘密与错误的。第7 5 9 条 规定，为提高商业上的竞争力，而以不正当方法取得他人商业信 息，应就其占有、泄露或使用i 女信息，对他人负责。 美国统一商业秘密法* 的立法背景主要有两点：一是各洲 有关商业秘密的立法存在若干问题，如各洲在商业秘密的司法制 度上很不平衡，对商业秘密的保护与司法救济，也存在着很大的 不确定性二是有关商业秘密保护的规