（经济法学专业论文）商业秘密的保护与信息披露.pdf

华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 iii 摘摘 要要 我国目前对商业秘密保护的有关法律规定散落在反不正当竞争法 、 刑 法 、 合同法和劳动法以及对外贸易法等法律规范中，缺乏系统而完 整的单行法加以调整。随着知识经济的到来，科学技术不断高速发展，除了在传 统知识产权体系下对技术和信息加以保护外， 针对某些信息的特殊性要求通过商 业秘密法加以保护的模式越来越受到人们的重视。 信息披露制度的建立与完善主要是为了满足公众知情权的需求。 知情权是现 代法律发展过程中出现的一个概念， 从早期作为保护新闻自由的原则依据逐渐渗 透到广泛的社会诸多领域之中，其内涵也发生了深刻的变化，因此成为了公民在 社会生活中的一项基本权利，体现了公民对信息利益的要求。知情权所保障的就 是生命利益和财产利益之外的自由利益，即信息自由的实现。信息披露可以归纳 为知情权的义务主体主动地公开相关信息。知情权义务主体大致分为两大类：一 类是公法领域内政府行政机构； 另一类是私法领域内掌握大量商业秘密的经济个 体，包括参与经济运行的企业、团体和个人。本文重点关注的是后一类知情权义 务主体的信息披露与商业秘密冲突及其解决。商业秘密的私权性显而易见，其构 成要件上要求对特定信息加以保密，杜绝信息扩散；信息披露却恰恰相反，对于 特定的信息要求公开，使得普通公众所知悉，即两者之间相互对立的冲突主要表 现在公开理念与保密理念的价值冲突之上， 实质上体现了以社会为本位的公权与 以个体为本位的私权之间的矛盾，这也是本文重点阐述的内容。 本文首先概述了商业秘密和知情权基本概念； 接下来重点论述作为私权性的 商业秘密与信息披露制度之间价值张力冲突； 然后按照经营信息和技术秘密的分 类，详细介绍了商业秘密信息在披露和保护两方面之间的协调和平衡。最后，笔 者针对我国商业秘密立法的现状， 指出现存立法中对于商业秘密保护问题不足之 处，重点从信息披露制度构建的角度提出若干可行性建议，进而为最终商业秘 密法的制定进行理论上探讨。 关键词 关键词：商业秘密；信息披露；知情权 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 iv abstract nowadays, in our state, the law about the protections of the trade secret scatters in anti-improper competition law, criminal law, contract law, labor law and foreign trade law, namely there is no a systematic and specific law to perform and adjust the protection of the trade secret. with the advent of the knowledge economy, the science and the technology progress at an unceasingly high speed, people pay lots of attention to use the form of the trade secret in order to protect some information particularity, except for in tradition intellectual property rights system. on the other hand, to satisfy the need of the publics right to know ,the mechanism of information disclosure is set up and improved gradually, as is known to all, the right to know is a new concept with the development of modern law. at the beginning, it acted as the principal to protect the freedom of the press, and involved in all fields of the daily life. so the connotation of the right to know changed dramatically. it became to one of the basis rights to any human being. the right to know manifests the persons request on the information. the right safeguards the persons interests of free except for the interests of the life and the fortune. that is to say, it makes the free to information come true. we can define the information disclosure as follow: according to the law, the body who is on duty to public the information discloses them initiatively to feed the public requests, the duty body of the right to know approximately can be divided into two big kinds: in the public law domain, the government administrative organization; another kind, in the civil law domain, the economical individual that masters the massive trade secret, including all kinds of enterprises, the association and individual. this article emphasizes the conflict and its the solution for the duty boy in the private law domain to disclosure and protection of the trade secret. obviously, the right of the trade secret is under in the private field, it request to 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 v keep the secret characteristic; on the contrary, information disclosure means to unveil the information to the public. than is to say, the mutual contradictory between them displays the conflict of the two valves: the idea to public and the idea of security, which manifests, in essence, the contradiction between the public power of society -oriented and private right of individual-oriented, it is the content that the writer pay attention to carefully. this article has first outlined the basic concept of the trade and the right to know; and elaborated the conflict of the valve between them then, according to the classification of the management trade secret and the technical trade secret, and introduced the coordination and the balance between the protection of trade secret and information disclosed. at last, the author, in view of our country business secret legislation, pointed out the deficiency. from the aspect of the information disclosed, the writer proposed certain feasible suggestions, then discussed in theory, in order to formulates the final business secret law. key words: trade secret ； information disclosure ；the right to know 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 viii 引引 言言 随着知识经济的到来， 强化对经营信息和技术秘密的保护已成为各国法律关 注的焦点之一。商业秘密权具有财产权的性质，可由主体支配的权利，使得商业 秘密持有者对该秘密拥有某种财产权，它与传统知识产权领域内的版权、专利权 和商标权一起， 促进了更多创新性智力成果的产生， 持续的推动人类社会的进步。 因此，法律应该对商业秘密权进行具体、相对独立的权利定位，在准确反映权利 本质和价值取向的同时，不断促进更好的利益格局的形成。 另一方面，公民的知情权寓于各种政治权力之中。各国宪法条文或立法精神 加以确认其宪法性权利的地位。虽然各国宪政在实践层面参差不齐，但是都承认 和保障公民的基本权利，包括人身和人格方面的基本人权、政治权利与自由以及 经济、社会和文化方面的基本权利。知情权作为手段性和前提性的权利，与宪法 确认的公民基本权利捆绑在一起。信息披露制度作为落实知情权的手段，对于实 现公民基本权利的意义重大。商业秘密与信息披露即构成一组矛盾，对于商业秘 密的保护和信息披露存在冲突。协调冲突、平衡利益将促使商业秘密权进一步发 展。正是在此过程中，商业秘密保护规则不断得以完善和成熟。 众所周知，构建一个信息开放的社会体系，已成为社会各界的共识，但在多 大程度上开放、如何开放则面临诸多理论难题和制度障碍，信息的披露是否构成 对商业秘密的侵犯，如何既能是各种经营信息和技术秘密得到有效的保护，又能 实现公众的知情权要求，成为商业秘密保护立法过程中无法回避的问题。考察我 国关于商业秘密立法的现状不难发现， 缺乏在因公众利益需要而披露商业秘密的 立法规定，也就是说目前国内立法关注的是对商业秘密的保护，而忽视对其进行 必要的限制。本文以知情权为切入点，以商业秘密保护与信息披露为研究的两大 板块，以商业秘密保护与信息披露的冲突和制衡为主线；以中国商业秘密保护和 信息披露制度的建立与完善为着眼点进行研究与探讨。 希望在借鉴其他国家和地 区立法经验，结合具体的国情，总结出商业秘密保护与信息披露制度构建的一般 规律和发展趋势。 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他 个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承 担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 1 1 商业秘密与信息披露概述商业秘密与信息披露概述 1.1 商业秘密的定义与分类商业秘密的定义与分类 国内立法对于商业秘密的定义是指为公众所知悉、能为权利人带来经济利 益、 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 具体来说， “不 为公众熟悉”包含了新颖性、未公开性。 “新颖性”强调的是技术水平，相对已 有的智力成果具有一定的进步性， “未公开”是指在特定的范围以内没有同样的 信息被公知或公用；“能为权利人带来经济利益”包含了价值性要求，即商业秘 密能为权利者带来现实的或潜在的经济利益； “实用性”指一项商业秘密形式上 具有可表现型、时间与空间的具体性和内容上的可传授性； “权利人采取保密措 施”指权利人已尽合理的努力去维持该秘密信息处于不为公众所知悉的状态。 从国际条约层面上而言， 关于商业秘密的定义存在于 trips 协议第 39 条第 2 款，该条款对所保护的“未披露的信息”进行了下列界定；其在某种意义上属于 商业秘密，即其整体或要素得确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的 人普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；是在特定请示下合法控 制该信息之人的合理保密措施的对象。 从以上规定来看，trips 规定的“未披露的信息”即商业秘密所应具备的构 成要件为： 秘密性即不被通常从事该类信息工作领域内的人所普遍知悉或容易获 得；商业价值性即因保密而具有商业价值；保密性即在特定情形下合法控制信息 的人采取了合理的保密措施。世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范 规定第 6 条对于秘密信息的规定也与 trips 第 39 条所述的基本相同1。 美国法上商业秘密的保护范围非常广泛，经过成文法及法律重述的发展，受 保护的客体已有以下几类: (1)技术秘密:商业秘密可以包括配方、 模型、 数据汇编、 计算机程序、 装置、 方法、技术、工艺、设计、方法、图纸、信息的辑成、公式、原型、流程或编码 1 郑成思主编知识产权应用法学与基本理论m 北京：人民出版社，2005248 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 2 和其他有经济价值信息的形式和体现。 它们一般是与商品生产直接相关的技术性 信息。 (2)经营信息:商业秘密也可以是与商品的销售或业务的其他经营行为有关 的非技术性信息。可以包括客户名单，价格表或目录中决定折扣、回扣的规则或 其他让步条件，会计或企业管理的方法等等。 (3)其他信息:在反不正当竞争法第三次重述中，评注者将商业秘密的主 体扩展到慈善、教育、政府、互济和宗教组织等非营利主体，因此与用于生产经 营的技术秘密、 经营信息不同的非营利主体所拥有的其他信息只要符合商业秘密 保护的标准，即可视为商业秘密。如可加入组织的人员或捐献者的名单就属于此 类 112。2 我国目前对于商业秘密范围进行比较全面和明确界定的1985年11月国家工 商行政管理局发布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 ，该规定的第 2 条列举了包括设计、程序、产品配方、制造工艺、制作方法、管理诀窍、客户名 单、资源情报、产销策略、招投标的标的及标书内容等。实质上将商业秘密分为 了技术秘密和经营信息两大类 22。 1.2 信息披露的来源与发展信息披露的来源与发展 法律对于相关信息披露的制度的构件实质上是为了满足主体的知情权需要。 在信息社会，知情权已正式成为了一种法定的权利。具体言之，知情权是公民对 信息的利益要求， 即一方公开与另一方利益相关信息的义务和一方对另外一方的 信息要求能得到满足。该权利充分体现了人的人格独立和尊严至上，而人格独立 和尊严的理性基础即自由。 知情权的宗旨在于打破知情权义务主体对信息的垄断 与控制，赋予知情权的权利主体获取信息的自由权，即知悉、请求获取对其有利 益关系的信息的自由。 从国际法层面而言，1948 年世界人权宣言明确规定了主体享有信息知 1 胡 成 论商业秘密不可避免披露原则d 武汉理工大学硕士学位论文20047 2 本文对于商业秘密信息的分类采用两分法，即经营性商业秘密和技术性商业秘密 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 3 情权。 其中第 19 条规定人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有 主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介而不论国界寻求、接受和传递信息和思 想的自由;1966 年公民权利和政治权利国际公约第 19 条第 2 款规定进一步 重申了此项权利： “人人有自由发表意见的权利;此权利包括寻求、接受和传递各 种信息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形 式的，或通过他所选择的任何其他媒介” 。 1993 年联合国人权委员会设立了联合国观点与表达特别报告办公室，于 2000 年特别报告中具体阐明了作为一项人权的信息权利的特定内容，并敦促各 国应修改起法律或者制定新的法律，以保证公众获得信息的权利。1981 年欧洲 部长委员会通过了获得公共机构信息的第 19 号建议，“成员国内的每个人应有权 申请获得公共机构所拥有的信息” 各国国内立法也逐步确立了公众的信息知情权，1949 年联邦德国基本法首 先肯定了知情权的宪法地位，芬兰、美国、瑞典纷纷将其写入宪法和法律。美国 1966 年颁布信息自由法 ，通过专门立法来保障公众的知情权，该法案赋予美 国公民取得政府档案和文件的法定权利：任何人均享有向行政机关申请查阅、复 制行政情报的权利；英国 2000 年通过信息公开法 （freedom of information act 2000）规定：任何人向政府机关提出信息申请，都有权得到政府机关是否掌 握该信息的书面答复；若政府机关掌握该信息，则应予以提供。 法国与日本两国对于公众知情权的信息范围主要局限于政府行政信息， 如法 国于 1978 年通过的行政文书公开法 ；日本于 1999 年通过关于行政机关保 有的情报公开的法律 确立了行政机关披露行政信息满足普通公众知情权的法律 制度。 在我国，公共信息的知情权应作为公民权利的一项重要内容，此项权利首先 应当体现在中华人民共和国宪法中，同时也应当通过信息公开法律制度给予 应有的尊重和保障。2000 年设立“信息社会与中国政府信息公开制度研究课题 组”起草的政府信息公开条例 ，并且在 2002 年国家信息化会议上该条例被列 入立法的重点。2007 年 4 月国务院通过了政府信息公开条例 。 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 4 目前， 国内学界在论述商业秘密相关问题时主要是将其放在反不正当竞争的 范畴之中，将其作为知识产权保护的重要补充。学者对于商业秘密的定义、性质 和分类基本上有统一的认识；对于信息披露制度的研究，主要是从为了满足特定 或非特定公众的知情权，从实现该群体利益的角度展开。商业秘密的研究主要侧 重保护方面，而忽视了对商业秘密持有人的权利限制。此类主体对于商业秘密信 息的垄断和控制，可能会损害到公众信息知情权的实现。随着公众法律意识的不 断提高，司法实践经验的不断丰富，信息披露制度化的构建必然导致公众知情权 与商业秘密权发生冲突。 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 5 2 商业秘密保护与信息披露制度的价值冲突商业秘密保护与信息披露制度的价值冲突 2.1 知识产权体系中商业秘密的私权性知识产权体系中商业秘密的私权性 世界贸易组织在 trips 的前言中开宗明义地要求全体世界贸易组织成员都要 “认识到知识产权属于私权” ，并且不允许成员对协定的该条款作出保留。需要 注意的是，不同与物权，知识产权是人们基于创造知识的劳动所产生的知识产品 依法享有的专有排它权，此项权利来自于法律的规定。 著作权、专利权和商标权是传统知识产权的三大领域，学界对于知识产权应 具有“专有性” 、 “地域性”和“时间性”达成了一致的认识。有学者认为商业秘 密是否具有知识产权的“三性”特征是判断其是否属于知识产权体系范畴的重要 标志。 首先从专有性而言， 商业秘密持有人通常会采取保密措施以确保该信息的经 济价值为自身排他性独占，因此法律认同商业秘密在很大程度上具有独占性，即 对于侵犯商业秘密的行为往往会受到法律的制裁； 由于各国立法和司法水平的参 差不齐，a 国的法律对于商业秘密保护之前，并不意味着该商业秘密就能接受 b 国的法律保护，这也就说明商业秘密具有相对模糊的地域性特征，当然不断增加 的关于知识产权的保护的国际条约，弱化了地域性评判标准；法律规定版权予以 保护的期限是 50 年，专利为 20 年，商标为 10 年，而商业秘密的持有人表面上 似乎可以永久占有该信息。尽管法律没有明确规定商业秘密的时间期限，但决不 意味着商业秘密是永恒的，如该信息被泄露或其他更先进技术所取代。因此，传 统的判断标准不能片面的理解，将商业秘密排斥在知识产权体系之外。1 传统的知识产权是“客体共享，利益排它 1” 。共享，是说某项智力成果可以 同时被装载到适当的载体上；利益是说该智力成果所产生的经济利益和精神利 益。商业秘密信息的保密性要求，表面上看违背了“客体共享” （商业秘密为持 有人采取保密措施避免其他主体获取该智力成果） ，但是法律却给公众留下另一 1 郑成思主编知识产权应用法学与基本理论m北京：人民出版社，2005122 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 6 条接触到商业秘密的道路，即不禁止他人以独立的智力劳动创造同样的智力成 果。 因此， 我们并不能否认商业秘密权是设在特定智力成果上的财产权。 可以说， 商业秘密权可视为一般知识产权的例外。 既然，商业秘密属于知识产权体系的范畴，那么持有人必然享有对于商业秘 密的占有、使用、收益和处分的财产性权利。笔者认为，商业秘密持有人同时还 享有一定的身份性权利， 例如商业秘密的开发者有权要求确认其对商业秘密的开 发身份，可以在许可他人使用自己商业秘密所制造的产品或包装上享有标记权。 2.2 宪政体制下信息披露与知情权实现宪政体制下信息披露与知情权实现 信息披露制度的构建是为了满足主体知情权的实现的需要，包括政治信息、 司法信息、社会信息和个人信息都是知情权的客体对象。因此，知情权可以分为 公法领域内的知情权和私法领域内的知情权两大部分。宪政是以宪法为前提，以 民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治过程或政治形态。宪 政是动态的宪法， 既然宪法是公民权利的保证书， 那么只有在动态的宪政体制下， 才能是公民的各项基本权利得以落实。如前分析之，知情权实际上体现的公民的 信息自由利益，属于基本的宪法性权利。 就公法领域而言，公民的知情权寓于各种政治权力之中。各国宪法条文或立 法精神加以确认其宪法性权利的地位。虽然各国宪政在实践层面参差不齐，但是 都承认和保障公民的基本权利，包括人身人格方面的基本人权、政治权利与自由 以及经济、社会和文化方面的基本权利。有学者认为知情权作为手段性和前提性 的权利，与宪法确认的公民基本权利捆绑在一起。 现代社会区别于以往的传统社会的主要特征，从熟人社会向陌生人社会过 渡。在熟人社会，彼此交往的空间范围有限，信息流通自由和简便，不存在垄断 信息的有关集团，不需要支付过多的对价，就可以影响到公共事务的决策，进而 较为实际的运用自身的各项权利；在陌生人社会中，由于个体之间的物理空间距 离和交往距离逐渐疏远，信息的获取日益复杂化，政府往往掌握着社会上大部分 且有价值的信息，政府与公民之间的地位冲突日趋冲突。占有信息较少或者压根 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 7 无法占有相关信息，影响了公民参与政治生活的热情和动机，进而影响到国家的 宪政实践和法治构建。 私法领域内的公众知情权至少包括以下两部分的内容：消费者对产品的知 情、证券市场中特定主体的知情： 消费活动中，经营者天然具有相对的信息优势，消费者则处于相对的信息劣 势地位，双方信息不对称性明显。由于信息不对称加剧引起的消费者问题对社会 的损害相当严重， 因此政府有必要通过合理的制度设计降低消费者群体在不对称 状态下进行交易所付出的社会成本，从而增加整体上的社会福利。消费者知情权 与经营者信息披露义务的规定，无疑是改变信息不对称状态的有效措施。1993 年 10 月 31 日通过的消费者权益保护法 ，该法第 8 条规定:“消费者享有知悉 其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或 服务的不同情况，要求经营者提供商品价格、产地、生产者、用途性能、规格、 等级、主要成份、生产日期、有效期限检验合格证明、使用方法说明书、售后服 务或服务的内容、规格、费用等有关情况。 ” 在证券交易过程中， 作为交易当事人所应当享有的从交易相对人获取与其交 易相关并对其作出交易决策产生实质影响的必要的、真实的证券信息的权利，这 是知情权在证券交易领域的延伸和演化。 由于证券投资者的行为选择与上市公司 利益目标的冲突、形式平等与实质正义的矛盾、利益最大化与风险负担的对立等 问题，法律应该透视营业信息以及非对称性之特征，并强化义务主体，尤其是上 市公司的信息披露义务， 确保对中小股东、 债权人以及基金持有人知情权的实现， 最终维护此类主体的经济利益。 此外，私法领域的知情权还体现在以下领域：保险法领域也规定了投保人负 有告知义务，确保保险人的合法知情权，从而能够平等而公平开展保险业务；关 于个人隐私范畴中，公众对于特定公众人物，如国家公职人员、明星和社会各界 知名人士的议论以及因公共利益的需要而公开上述人物的相关信息， 甚至涉及部 分个人隐私内容，都属于满足公共知情权的需要；其次，合同法中对于格式合同 中，以采取合理的方式提请对方注意免除或限制其他责任的条款，也体现了对合 同当事人知情权的保护。 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 8 2.3 商业秘密的限制与信息披露制度商业秘密的限制与信息披露制度 洛克在对财产权的法哲学分析指出， “劳动使一切东西具有不同的价值，所 以， 只要最初的时候有人愿意对于原来共有的东西施加劳动， 就赋予了 （劳动者） 财产权 1。 ”1商业秘密作为创新性智力成果，毋庸置疑是由于特定主体的智力劳 动成果，而人的智力以及智力劳动，是人不能被剥夺的根本。因此，它只能属于 劳动者本身。需要说明的是，商业秘密的非发明人也有可能通过支付合理对价， 或者其他合法的继受方式从商业秘密的创造者中获得该信息，因此，该主体同样 享有对商业秘密的各项权利。 此外， 法经济学家认为财产权制度明确界定了各个社会成员在特定资源上的 经济利益范围并能成功地阻击他人对自己利益的掠夺， 由此激励着每一个追求自 身利益最大化的社会成员尽其所能地利用各种资源， 在最大限度地实现自己利益 的同时，也使各种资源的价值最大化。创新性成果提供者以外的人，这里可以理 解为商业秘密持有人以外的其他主体都试图不支付费用或尽可能少支付费用来 利用该智力成果，即所谓的“搭便车” （free-rider）行为。经济学上把这种现象 理解为一种“外部性” ，即特定个体为自利而实施的某种行为却使得他人受益或 受损， 这是一种市场失灵的表现， 最为根本的方法就是设定财产权， 使 “外部性” 得以“内在化” 。 如前所述，商业秘密的主要特征在于其因秘密性而带来垄断性的商业价值， 通过法哲学和法经济学上的简单分析， 可以得出对于商业秘密进行法律保护的正 当性和必然性的结论。 对于被享有的权利，由于人的主观意识尚未发挥作用，因此是循规蹈矩的。 由于权利人的意志有着对于权利的识别和能动作用， 所以运动过程中有着突破权 利界限的可能性，这就容易产生权利滥用问题 22。既然法律保护商业秘密持有者 的权利，在经济利益最大化的驱使下，该持有人必然会造成特定产品市场垄断的 局面。 有学者认为， 对于产品因为垄断过高的市场价格却没有损害到公共利益 3。 1 英洛 克政府论m叶启芳译北京：商务印书馆，196419 2 张文显法律学m北京：北京大学出版社，199995 3 郑成思主编知识产权应用法学与基本理论m北京：人民出版社，2005 27 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 9 因为任何人都会对自己的利益进行衡量， 当他支付高价去购买含有特定商业秘密 的产品或得到使用许可时，一定时建立在“物有所值”的价格判断基础之上。既 然经过理性的判断，就不应该抱怨商业秘密价格过高；反之，如果他认为价格难 以接受，他可以不进行交易，也就不会有经济利益的损失。笔者不敢苟同上述的 分析：市场经济条件下，双方理应本着平等和自由的原则从事交易行为，但是商 业秘密的持有人往往会凭借对商业秘密的垄断地位，制定较高的产品价位，迫使 消费者在没有替代品选择的条件下就范。诚然，生产者的不会愚蠢到厘定产品价 格以至到消费者无法接受的地步，但是基于合法排他性“垄断”的地位，尽可能 确定较高的市场价位是每个理性的经济个体的必然选择。在此种条件下，消费者 即使经过一番理性的价值判断，还是迫于基本的需要而接受生产者的“乘人之 危” 。 以药品为例，药品生产商完全有理由以药品的主要成分涉及商业秘密为由， 拒绝向公布该药品的成分或制定畸高的价格迫使公众消费者就范。对于前者，可 能因为药品的副作用，导致公众因信息不对称而造成服用后身体功能方面的伤 害；对于后者而言，在生命利益大于财产利益的价值判断模式的指导下，任何理 性的人都会选择接受价格不合理的药品。再以食品安全为例，生产商往往以商业 秘密保护为借口，拒绝公布食品成分而危及到公众的安全利益。印度科学和环境 中心在一份调查报告中了解到可口可乐公司和百事可乐公司在印度生产的部分 软饮料杀虫剂成分含量远远超标。 印度最高法院要求美国软饮料制造商必须提供 产品的化学成分和配方。虽然公众知道可乐的主要配料是包括糖、碳酸水、咖啡 因等构成，但是其核心技术是在可乐中占不到 1的神秘配料 1。1 商业秘密权人在行使权利时，应该从社会公共利益出发，遵守社会公德。因 此出于社会公共利益的考虑对商业秘密权进行限制时， 可能涉及到对商业秘密负 有保密义务人或其他人披露或使用该商业秘密是否合法的问题。 许多国家的法律 对此有明确规定。比如英国的法律委员会关于保密义务的法律草案第 11 条 规定: 1 印度可乐软饮料查出“杀虫剂”n楚天都市报，2006-8-8（国际观察版） 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 10 （1）违反保密义务诉讼中，对下列违反保密义务的任何披露或使用信息行 为，被告对原告不负有责任，即 a.被告根据下述第（2）款证明披露或使用有关公共利益；并且 b.原告未能说服法庭被告依该款的公共利益小于恪守信息秘密义务涉 及的公共利益。 （2）为实现第（1）款目的，被告主张披露或使用信息有关公共利益，应说 服法庭根据信息的内容，在过去或将来(在原告担心即将披露或使用的诉讼中)的 披露或使用当时，涉及的公共利益要求这种披露或使用 1。1加拿大的统一商业秘 密法(草案)对此也有类似的规定（第 10 条） 。 俄罗斯联邦商业秘密法 （2004）第 6 条第 1 款规定： “商业秘密所有人应 按照国家权力机关、 其他国家机关和地方自治机关的合理要求无偿地提供商业秘 密。如果联邦法律没有另外规定，合理要求应该由有全权代表职责地人签署，该 合理要求应该含有提供商业秘密地目的和法律根据以及提供期限。 ”该条第 2 款 规定： “如果商业秘密所有人拒绝想国家权力机关、其他国家机关和地方自治机 关提供商业秘密地，这些机关依诉讼程序调取。 ”该法第 10 条第 6 款规定： “商 业秘密制度的利用目的不得与宪法和道德原则的要求相抵触， 不得损害他人的健 康、权利和合法利益，并不妨碍国防和国家安全。 2007 年 4 月 5 日公布的中华人民共和国政府信息公开条例第 14 条第 4 款规定： “行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。 但是， 经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响 的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开 2。 ” 通过上面的分析， 我们可以看到法律一方面肯定商业秘密持有人因前期的劳 动、资金或技术上的投入，赋予其垄断的地位或者市场支配的地位，但是当商业 秘密持有人滥用此种垄断地位或者市场支配地位侵害公众利益的时候， 通过强制 1 商业秘密法制丛书编辑委员会商业秘密法制现状分析及案例m北京：中国法制出版社，1995163 2 邓社民，林 辉俄罗斯联邦商业秘密法j知识产权，2006， （3） ：90 3 除了信息披露制度来限制商业秘密的滥用行为，通过反垄法加以规制的方式在许多国家和地区的得以适 用。 参见王记恒 欧共体商业秘密权滥用行为反垄断法规制的立法演变及启示j 中国工商管理研究， 2007， （2） ：45 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 11 性信息披露制度的构建，在公众与商业秘密持有人之间寻找利益的平衡点 3。法 律一方面保护商业秘密持有人的正当合法权益不受侵害， 也是对于其他任何个体 创新的鼓励，另一方面法律也兼顾公众的福祉，遏制商业秘密持有者过度的权利 滥用的行为。对商业秘密的保护和对社会公共利益的维护存在则冲突，平衡商业 秘密的保护与信息披露间的权益关系，协调相互冲突的价值，需要遵循维护社会 公共利益的基本原则。商业秘密受到法律保护，但是如果涉及社会政治及公共利 益，则需要分情况区分对待。基于维护社会公共利益目的所作出的信息披露必须 在法律程序下控制之下，防止过渡信息披露而危急到商业秘密的保护， 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 12 3 经营信息的保护与信息披露经营信息的保护与信息披露 3.1 披露经营信息的理论分析披露经营信息的理论分析 笔者对于披露经营信息的理论分析， 主要是从法社会学和法经济学角度简要 分析证券交易中经营信息的披露。众所周知，在证券交易活动过程中，尽管交易 双方在法律地位上是平等的，但当事人的经济实力、技术水平以及对信息掌握和 控制经常是不平等的甚至是悬殊的。 由于这种表面上的人格平等掩盖了证券交易 活动中实质性的不平等。因此，必然要求赋予弱势的一方，特别是在经济实力和 社会角色中处于劣势的投资者一定的知情权。 基于对实质正义的追求和平衡双方 法律地位的考虑，法律赋予弱势一方以知情权，从而使不平等的商事交易关系上 升为权利义务分配大致平衡的法律关系。 从法社会学角度而言，利益是法社会学的一个核心范畴，法律制度规范人的 行为主要通过平衡人与人之间的利益关系。 利益冲突正是证券交易知情权问题的 症结所在。上市公司作为市场信息的主要来源，掌握着影响整个证券市场运行、 影响投资者作出投资决策的绝大部分营业信息。 上市公司作为一个利益群体或利 益集团也必须是以利润为最大追求目标，经过效益和成本的比较，上市公司往往 不愿意进行信息披露，或虽进行信息披露但披露的得不充分。在信息的需求与供 给产生矛盾时，双方就不可能避免发生利益冲突。信息具有公共产品的特性，具 有消费上的非竞争性和利益上的非排他性的特征， 从而使社会得到更大的产出和 公共利益。如果忽视投资者个人利益的保护，上市公司利益目标是无法实现的。 事实上，公众投资者作为市场经济中的经济人，追求自身利益最大化的同时，也 促进了社会的进步。证券交易知情权作为一种手段性的财产权，是证券权利化发 展到一定阶段的成果。如果忽略这种权利的存在，无疑就会损害投资者个人的利 益。此外，在证券交易各项制度的进程中，必须妥善协调各方利益关系，正确处 理社会矛盾，保护社会弱者，促进社会公平，维护社会正义。证券交易要通过市 场来完成，只有建立完善的市场机制、公平的竞争秩序，经济才能有所发展。 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 13 从法哲学角度而言，约翰罗尔斯在正义论中指出社会公正应体现为两 条“正义原则” ：一是平等原则，即每个人应该在社会中享有平等的自由权利； 二是差别原则，即如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于境遇 最差的人们的最大利益。 上述论断体现了对弱势群体的保护和对实质正义的强烈 关怀。更为重要的是“差别原则”对于消除人们在社会经济方面的不平等有补偿 作用。故罗尔斯认为，在以正义原则为指导的社会中权利原则和稳定性方面是一 致的，是能够统一的 1。1 我国证券法坚持“证券发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的 原则。 ”证券交易关系是一种特殊的商品交换关系，交易双方的对价给付即利益 交换表面上遵循了等价有偿原则，即一方获得利益须支付相应的利益或代价，双 方的对价给付通常为现实的利益交换。交易双方在法律人格上虽是平等的，而当 事人的经济实力、 技术水平以及对信息的掌握和控制却经常是不平等甚至是悬殊 的。上市公司对证券信息的占有与使用处于强者地位，通过形式上的合法性获取 不合理的“正当”利益；而投资者处于弱者地位，很难获得其正常投资所必须的 充分信息，只能“享有”抽象人格平等保护。尽管如今证券市场的通讯设备随着 科学技术的发展而日益先进，证券发行人也会自愿披露某些信息，但投资者所获 得的信息仍然是不全面、不充分的，由于这种表面上的人格平等掩盖了证券交易 活动中的实质不公平。为了实现权利的实质平等和利益均衡的目标，赋予信息掌 握和控制关系处于弱势的一方， 依法享有主动告知或被动获知某种必要信息的权 利，就显得十分必要。 3.2 法律中对经营信息披露的规定法律中对经营信息披露的规定 对于上市公司的信息披露， 公司法第 124 条规定上市公司必须设立董事 会秘书，除了负责筹备公司股东大会和董事会的工作，还须负责信息披露事务。 证券法第 11 条、第 21 条、第 63 条、第 68 条至第 71 条、第 115 条、第 193 条和第 223 条分别详细的规定了证券发行或上市中一系列的信息披露制度以及 1 美国学者罗尔斯（cjrawls）认为社会正义是指社会制度的正义，是“社会的基本结构，是一种合作 体系中的主要的社会制度安排” 参见美约翰 罗尔斯 正义论m 北京： 中国社会科学出版社， 1988 50 华 华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文 文 14 相关的法律责任的承担问题。 从中可以看到，对于经营性信息披露的主体有证券发行人、上市公司、中介 机构、基金信息披露义务人、证券承销商和证监会、证交所。证券发行人是指募 集发行有价证券的公司或募集有价证券的发起人； 发行人所发行的股票上市交易 后则成为上市公司，上市公司与发行人同属“一人” ，但所处阶段不同；中介机 构是指以注册会计师，证券律师及注册评估师为主构成的专业性中介服务机构， 中介机构在证券市场上提供中介服务时，不仅具有独立性，而且具有一定的监督 作用，对发行人及承销商的行为进行监督；基金信息披露义务人应当按照法律、 行政法规和中国证券监督管理委员会的规定披露基金信息， 并保证所披露信息的 真实性、准确性和完整性。基金信息披露义务人包括基金管理人、基金托管人、 召集基金份额持有人大会的基金份额持有人等法律、 行政法规和中国证监会规定 的自然人、法人和其他组织；证券承销商是指经营代理证券发行业务的证券经营 机构，是证券初级市场上发行者与投资者之间的媒介。 在严格意义上， 凡是与上市公司或上市证券有关的重要信息都属于信息披露 制度所规范的内容。所以应披露信息不仅包括公司内部股权结构和比例的变化、 经营状况及财务状况的变化、影响上市公司资产及营业的重大事件、影响上市证 券投资价值的实施和信息等，而且还包括法律虽未列举其名称或范畴，但足以或 可能影响上市公司及上市证券的其他任何信息。至于定期报告（如年度报告和中 期报告） 、临时报告及其他事项的公告，仅仅是