（经济法学专业论文）我国上市公司控制股东关联交易法律规制研究.pdf

摘要 目前，我国上市公司经营活动中关联交易异常频繁，其中控制股东关联交 易占很大的比例，而且控制股东关联交易的非公允现象普遍。加强对上市公司 控制股东关联交易的法律规制，严格限制控制股东等关联人的滥权行为，对于 保护投资者的合法权益、提高资本市场的运作效率、维护证券市场的繁荣与稳 定都具有十分重要的意义。 立法上，我国已经初步形成了以公司法为基础与核心，辅以证券法、会计 法、税法、金融法、刑法等部门法的规制关联交易的法律体系。但是，回顾十 多年来我国关联交易法律规制体系的形成，在看到已取得的法制建设成就的同 时，也应清醒认识到这一法律体系的种种不足。因此，我们应该从我国关联交 易的现状和存在的主要矛盾、问题出发，总结经验，逐步完善这一法律体系。 论文综合运用了实证分析与比较分析的方法，展开分析论证。文章共分三 个部分：第一部分对关联交易及控制股东的相关概念进行法律界定并分析了控 制股东在我国上市公司非公允关联交易中的角色；第二部分对我国上市公司控 制股东非公允关联交易的主要形式、动机、原因及其危害性进行了分析和探讨； 第三部分分析了规制我国上市公司控制股东关联交易的必要性，控制股东非公 允关联交易的预防、审查认定、法律责任及对其受害者的救济措施，并对完善 我国上市公司控制股东关联交易的法律规制提出了相应的对策和建议。希望本 文能够为规范我国上市公司控制股东关联交易提供一些有益的思路。 关键词：上市公司控制股东关联交易法律规制 a b s t r a c t c u r r e n t l y , c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n sw i d e l ye x i s ti nt h eb u s i n e s sa c t i v i t i e so f c h i n e s el i s t e d c o m p a n i e s i n w h i c hc o n n e c t e dt r a n s a c t i o n b yc o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r so fl i s t e dc o m p a n i e sa c c o u n t sf o ral a r g e p r o p o r t i o n u n f a i rc o n n e c t e d t r a n s a c t i o nb yc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r si sv e r yc o m m o n i tc a n p r o t e c tt h ei n v e s t o r s ， l e g a lr i g h t s ，i m p r o v ec a p i t a lm a r k e te f f i c i e n c ya n dm a i n t a i nt h ep r o s p e r i t ya n d s t a b i l i t yo ft h es e c u r i t ym a r k e tt oa d dl e g a lr e g u l a t i o no nc o n n e c t e dt r a n s a c t i o n sb y c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa n dr e s t r i c tc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s i nl e g i s l a t i o n ，t h el e g a ls y s t e mt o r e g u l a t ec o n n e c t e dt r a n s a c t i o n sh a sb e e n f o r m e di nc h i n a ，i nw h i c hc o r p o r a t el a w i st h ee a s ea n dk e ye x c e p ts e c u r i t yl a w , a c c o u n t i n gl a w , t a xl a w , f i n a n c i a ll a wa n dc r i m i n a ll a w b u tt h el e g a ls y s t e m a l s oe x i s td e f i c i e n c y , a n dw es h o u l da n a l y s i sc o n n e c t e dt r a n s a c t i o n s p r i n c i p a l c o n t r a d i c t i o na n dp r o b l e m ，s u nu pe x p e r i e n c ea n d p e r f e c ti ts t e pb ys t e p t h i st h e s i sd e m o n s t r a t e st h eo p i n i o no ft h ea u t h o rt h r o u g hc o m b i n a t i o no f e m p i r i c a la n a l y s i sm e t h o dw i t hc o m p a r a t i v ea n a l y s i sm e t h o d i tc o n s i s t so ft h r e e p a r t s ，a n da m o n gw h i c hp a r to n ed e f i n et h ec o n n e c t e dt r a n s a c t i o na n dc o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e ra n da tt h es a m et i m ea n a l y z et h er o l ew h i c ht h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r p l a yi nu n f a i rc o n n e c t e dt r a n s a c t i o no ft h el i s t e dc o m p a n yo f c h i n a ；p a r tt w oa n a l y z e a n dp r o b ei n t ot h em a i nm e t h o d ，m o t i v a t i o n ，r e a s o na n dn e g a t i v ee f f e c to fu n f a i r c o n n e c t e dt r a n s a c t i o no ft h el i s t e d c o m p a n yo fc h i n a ；p a r tt h r e ea n a l y z et h e r e g u l a t i o nn e c e s s i t yo fc o n n e c t e dt r a n s a c t i o no ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e ro ft h e l i s t e dc o m p a n y , p r e c a u t i o n ，e x a m i n a t i o na n dr e c o g n i t i o n ，l e g a ll i a b i l i t ya n dr e l i e f m e t h o do fu n f a i rc o n n e c t e dt r a n s a c t i o no ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r , a n dp u t f o r w a r dt h er e s o l u t i o na n ds u g g e s t i o no fh o wt or e g u l a t i n gt h ec o n n e c t e dt r a n s a c t i o n o ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e ro ft h el i s t e dc o m p a n ya c c o r d i n g l y t h ea u t h o rh o p e s s i n c e r e l yt h a tt h et h e s i sw i l lp r o v i d eag o o di d e ao fr e g u l a t i n gt h ec o n n e c t e d t r a n s a c t i o no ft h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e ro ft h el i s t e dc o m p a n y k e yw o r d s ：l i s t e dc o m p a n y c c n t r o l l i n g s h a r e h o l d e r c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n l e g a l r e g u l a t i o n 独创性声明 本人声明所旱交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究t 作和取得的研究成果， 除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得云洼王些太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同 工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 签字日期：川年弓月夕e l 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解云洼王些太堂有关保留、使用学位论文的规定。特授权云 洼王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交 论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名：诵冬森茹星导师签名： l l l i i - 字i l l l ： 吵年弓月夕1 1 i 签字日期：九矿年专月罗日 学位论文的主要创新点 、以境内外现有的成果为基础，对关联交易及控制股东的基本理 论进行了系统化构造，重点探讨了关联人与关联交易的界定、 非公允关联交易的判断标准、控制股东的概念及控制股东与控 股股东的区别等基础理论问题。 二、以我国上市公司控制股东关联交易的现状为基础，分析控制股 东非公允关联交易的主要形式、动机、原因及其危害性。 三、围绕我国上市公司控制股东关联交易的法律规制这一问题，以 现行公司法为基础与核心，分析我国十多年来对关联交易 进行法律规制的成功经验与存在的不足，在与境外立法和司法 实践进行比较与借鉴的基础上，提出完善我国现有立法的思路 和建议。 第一章引言 第一章引言 目前，我国证券市场上，上市公司关联交易异常频繁，其中控制股东关联 交易占很大的比例，而且控制股东关联交易的非公允现象普遍。上市公司控制 股东等关联人滥用控制权进行非公允关联交易所造成的危害是多方面的，主要 包括：损害上市公司的利益，不利于上市公司的独立规范运作；损害中小股东 及债权人的利益：损害其他投资者的利益，危害证券市场的健康发展；造成国 家税收收入损失等。因此，加强对上市公司控制股东关联交易的法律规制，严 格限制控制股东等关联人的滥权行为，对于保护投资者的合法权益、提高资本 市场的运作效率、维护证券市场的繁荣与稳定都具有十分重要的意义。 立法上，我国已经初步形成了以公司法为基础与核心，辅以证券法、会计 法、税法、金融法、刑法等部门法的规制关联交易的法律体系。但是，由于其 应急性、分散化的特征和简单引进的做法，造成我国现行法律对关联交易的调 整仍具有较大的局限性，表现在：缺乏关联交易的基础法律界定；规定上的随 意性、混乱性和交叉性，且过于形式化、原则化；相关法规层级偏低等方面。 回顾十多年来我国规制关联交易的法律体系的形成，在看到己取得的法制 建设成就的同时，也应清醒认识到这一法律体系的种种不足。因此，我们应从 我国关联交易的现状和存在的主要矛盾、问题出发，总结经验，逐步完善这一 法律体系。学者们对关联交易法律规制的研究主要从完善法律和公司治理结构 这两方面进行探讨，且多从宏观角度入手，以宏观、原则的介绍为主。论文从 上市公司控制股东关联交易这一我国关联交易的主要形式入手，展开探讨、论 述，以图有所突破。 第二章关联交易j 控制股东 2 1 关联交易 第二章关联交易与控制股东 2 1 1 关联交易的概念 关联交易( a f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n ，c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n ) ，又称“关连交易1 、 “关联方交易 2 或“关联人士交易 3 。简言之，上市公司的关联交易就是指 上市公司与其关联人之间的交易。“关联人 ( 也称“关联方 、“关联人士”、“关 联企业 、“关联公司 等) 作为关联交易的主体，对它的界定是衡量关联关系的 基础。因此，准确界定“关联人”就成为判断一项交易是否属于关联交易的前 提，也是对关联交易进行规制的前提。 2 1 1 1 关联人的界定 国际会计准则第2 4 号一关联方披露中将关联方定义为：“在财务或经 营决策中，如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为他们 是关联方。另外该准则还指出：“在考虑各种可能的关联方之间的相互关系时， 应注意相互关系的实质，而不仅仅是法律形式。 在美国证券法中，关联人被定 义为“除发行人之外的直接或间接控制发行人或者由发行人控制的任何人，或 者与发行人一起直接或间接地受着共同控制的任何人 。美国财务会计准则 中将关联方定义为“在某一企业所涉及的各方，如果其中一方有能力对其他方 的管理或经营决策进行控制或重大影响( 通过所有权或其他方式) ，达到可阻止 交易各方中的一方或多方完全追求自身单独利益的程度”。i lj 德国股份法( 1 9 6 5 年) 第一编用8 个条文，第三编用4 7 个条文对关联企业作了专门的规定。该法 第1 5 条对关联企业的范围进行了界定：“关联企业是指在相互关系上为被多数 参股的企业与多数参股的企业、从属企业与控制企业、康采恩企业、相互参股 企业或为关系企业合同当事方的法津上独立的企业 。同本财务诸表规则第 8 条规定：“一公司实质拥有另一公司2 0 以上，5 0 以下股份或出资额，并通 过人事、资金、技术等手段影响该公司的财务与经营策略者为关联公司。 由此 看来日本确认关联公司的依据有两条：一是占有股份或出资额，即对表决权的 1 香港联交所上市规则第1 4 章。 2 财政部1 9 9 7 年5 月2 2 日发布企业会计准则关联方关系及其交易的披露，即企业会计准则# l 3 深圳市上市公司监管暂行办法第2 9 条。 3 天津i ：业人学硕十学位论文 拥有程度；二是埘另一公司财务和经营的影响程度。两者缺一不町。f i j 通过以上对关联人及其范围的考察，我们看到各困或地区的标准虽然存在 一些差别， h 基本上遵循了困际会计准则的指导思想，即以“控制”或“晕大 影响”作为判断的主要标准。所谓“控制”多指有权决定一个企业的财务和经 营政策，并能据以从该企业的经营活动中获耿利益。决定一个企业的财务和经 营政策是控制的主要标志。而“重大影响”多指对一个企业的财务和经营政策 有参与决策的权力，但并不决定这些政策。参与决策的途径主要包括：在董事 会或类似的权力机构中派有代表；参与政策的制定过程；互相交换管理人员， 或使其他企业依赖于本企业的技术资料等。【2 l 在具体确认时，各国也都强调实 质重于形式的惯例，注重考虑控制与影响的实质性，而不论其法律形式如何， 也不论其通过何种途径达到控制或者影响的目的。 现行公司法虽没有直接定义关联人，但第一次以法律的形式明确了关 联关系。其第2 1 7 条规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、 监事、高级管理人员与其直接或者问接控制的企业之间的关系，以及可能导致 公司利益转移的其他关系。”4 并且，公司法对上述关联关系人的范围进行了 明确的说明。其中，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额5 0 以 上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额5 0 以上的股东；出资额或者持 有股份的比例虽然不足5 0 ，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已 足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不 是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为 的人。高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事 会秘书和公司章程规定的其他人员。依据此条规定，关联人包括控股股东、实 际控制人、董事、监事、高级管理人员与受其直接或者问接控制的企业。c k 海 证券交易所股票上市规贝j j ( 2 0 0 6 年修订) 、深圳证券交易所股票上市规贝j j ( 2 0 0 6 年修订) ( 简称股票上市规则) 将关联人分为关联法人、关联自然人以及潜 在关联人三种，并采取列举的方式，对这三种关联人的范围进行了概括。 2 1 1 2 关联交易的界定 公司法对关联交易的概念没有做出界定，国内对于关联交易的界定也 多见于一些层级较低的上市公司规则或者会计准则中。企业会计准则第3 6 号 一关联方披露规定：关联方交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行 为，而不论是否收取价款。关联方交易的类型通常包括下列各项：( 1 ) 购买或销 4 依据公司法第2 1 7 条第4 款但书的规定，国家控股的企业之间不仅冈为同受固家控股而具有关联关 系。 4 第一二章关联交易与控制股东 售商品；( 2 ) 购买或销售商品以外的其他资产：( 3 ) 提供或接受劳务；( 4 ) 担保；( 5 ) 提供资金( 贷款或股权投资) ；( 6 ) 租赁；( 7 ) 代理；( 8 ) 研究与开发项目的转移；( 9 ) 许可协议；( 1 0 ) 代表企业或由企业代表另一方进行债务结算；( 1 1 ) 关键管理人员 薪酬。股票上市规则第1 0 1 1 条对上市公司关联交易有明确的定义，按该条 的规定，上市公司关联交易是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人 之间发生的转移资源或者义务的事项，包括以下交易：( 1 ) 第9 1 条规定的交易 事项；( 2 ) 购买原材料、燃料、动力；( 3 ) 销售产品、商品；( 4 ) 提供或者接受劳务； ( 5 ) 委托或者受托销售；( 6 ) 与关联人共同投资；( 7 ) 其他通过约定可能引致资源或 者义务转移的事项。 香港联合交易所有限公司证券上市规则规定，关联交易是指：( 1 ) 上市 公司或其附属公司与关联人士之问的任何交易，不论该项交易是否亦属须予公 布的交易的其他类别：( 2 ) 上市公司或其附属公司对某一家公司权益的收购或变 卖，而该被收购或被变卖的公司的主要股东，为获提名为该上市公司或其附属 公司的董事、行政总裁或控制股东或其联系人。 美国学者克拉克教授以影响力和利益冲突为出发点，认为一项关联交易的 构成，至少要具备三个条件：第一，在相关公司与相对人之间存在交易，“相关 公司 是指利益可能受到危害的公司。“相对人 就是广义上的关联人，包括关 联人及其利益关系人( 类关联人) ，既可以是自然人也可以是法人或合伙企业等。 第二，某享有决策权的人可以同时影响该相关公司和交易对方。第三，此人在 相关公司的交易对方或交易的其他方面将获得较其在相关公司为大的利益。【3 】 而据美国法院在h o f f m a nm a c h i n e r yc o r p o r a t i o nv s e b e n s t e i n 一案中的解释， “交易 f t r a n s a c t i o n ) 是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括 出售、租赁、借入、贷出、担保等活动，是一个比合同( c o n t r a c t ) 更为宽泛的术 语( ab r o a d e rt e r m ) 。 4 1 综上，在关联交易中，发生转移的可能是资源、权利，亦可能是义务等。 考虑到资源只是利益的一种，义务为权利的对应。因此，本论文中采取“权益 转移”的提法，对上市公司关联交易作宽泛的解释，采取如下概括式定义：上 市公司关联交易是指上市公司与其关联人之间发生的一切能够引起权益转移的 法律后果的行为。 2 1 2 关联交易的法律特征 关联交易不仅是现代社会经济生活中一种日趋重要的经济现象，而且是一 种尚未得到充分认识和了解的法律现象。它既具有一般交易的特点，又具有其 自身的特征，而使得对关联交易的法律规制具有其特殊性。 犬津l ：业人学硕卜学何论文 2 1 2 1 交易双方地位表面上平等，而实质上不平等 一般市场交易中，当事人是平等的市场主体，依据意思自治原则自由从事 交易，交易双方均是自利的主体。表面上看，在关联交易中，交易双方均具有 独立的法律人格，各自以自己的财产独立承担民事责任，在法律，卜地位是平等 的。但事实上，双方的地位却是不平等的。如前文所述，在关联交易中，一方 对另一方具有控制或重大影响关系，致使受控制或影响一方不能自由表达自己 的意志，双方之间的交易实质上是控制方或重大影响方单方意志的体现。f 是 由于交易主体之间存在某种程度的、甚至是相当复杂的特殊关系，也就是关联 人关系，关联人之问的交易极有可能失去公允性，从而与般的市场交易行为 有所不同。 2 1 2 2 关联交易中存在着利益冲突与权益的转移 在非关联人之间的独立交易中，+ 交易双方各自具有独立的经济利益，并且 在非关联交易的情况下，公司利益通常与公司的控制股东、董事、经理等经营 管理层的利益是一致的，寻求公司利益的同时也就是寻求公司经营管理层的利 益。与非关联方之间的独立交易相比，关联交易的特点之一在于其具有鲜明的 “利益冲突 的特点。在关联交易中，关联人存在着维护公司利益和维护自身 利益的“角色冲突”。英国学者彭宁顿( p e n n i n g t o n ) 提出：“当一个人作为另一 个人的代表行事时，如果在他接受委托时或在事后，他担任了第三人的代表或 与之有重大个人利益，而这种利益的存在可能产生这样一种实质性的危险，即 他可能不为他所代表的人的最大利益服务，在此情况下，他就处在一种利益冲 突的位置。”t 5 1 i 主i 于关联人与公司之间的特殊关系，关联人之间的交易就常常存 在复杂的利益冲突。例如，在控制股东的交易中，是超越公司利益以促进自身 利益，从而将自己的利益置于中小股东之上而获益，还是做出相反的利益选择， 控制股东就面临着利益冲突的问题。关联交易作为一种市场主体问的行为，其 目的和后果是产生权益在主体间的转移，这种权益的转移导致资源及义务的转 移。权益可能基于公允的市场行为而转移，即权益因对价的支付而转移；也可 能因非公允的市场行为而转移，即在没有对价的基础上或仅存在部分对价的基 础上转移。常见的非公允关联交易就是在没有或部分没有对价的基础上转移的。 但不管如何，关联交易中必定存在权益的转移。没有权益的转移，关联人之间 不可能构成关联交易。 2 1 2 3 关联交易具有非公允的潜在倾向 关联交易本身并不必然带来非公允的法律后果，关联交易的法律后果是中 6 第二章关联交易与控制股东 性的，可能是公允的，也可能是非公允的。克拉克教授认为，任何特定的关联 交易对相关公司而言，可能是也可能不是不利或次佳，只有当交易实际上对公 司来说是非公允的，才能说关联交易是非公允或被滥用的。比如，我国证券市 场上，上市公司的控制人为“长远利益”( 如保住“壳”资源、融资资格等) 计， 通过某项特定的关联交易无偿转让大量资源、财务补贴给上市公司，已不鲜见。 可见，上市公司在关联交易中并不总是受害者，甚至可能成为受惠者。所以有 学者指出，利益冲突交易本身并不就是一种犯罪、侵权或必然地侵害上市公司 利益。它只是一种“事务的状态 ( as t a t eo fa f f a i r s ) ，或者说是一种潜在的 风险( ac o n t i n g e n tr i s k ) 。这种潜在的风险是由内部人滥用控制权的可能性所 带来的，且往往是巨大的。来自我国上市公司的实证亦表明，关联交易通常会 导致非公允后果的发生，并且相关公司及其少数股东、债权人绝大多数情况下 是受害者，以内部人为代表的关联人成为受害者则仅在少数情形下发生，或仅 仅作为内部人权宜之计安排的暂时结果。正基于此，立法规制关联交易的目的 从来都应该定位在维护交易的公允与安全，保护公司及其少数股东、债权人的 利益。 2 1 2 4 关联交易作用的双重性积极作用和消极作用 一方面，关联交易客观上存在背离公平的风险。如前所述，由于在关联交 易中，主体之间存在关联性，这种关联性使得主体问的相互影响成为可能。而 利益的冲突又不可避免，市场主体自利特性就会促使有控制力或重大影响力的 一方利用其控制力或影响力使交易朝着有利于自己的方向发展，这样非公允的 关联交易就极有可能发生。另一方面，关联交易能极大地节约交易费用。新制 度经济学【6 】认为，交易费用是获得准确的市场信息所需要付出的费用，以及谈 判和履行契约的费用，包括：( 1 ) 事先的交易费用，即为获取市场信息，签订契 约，规定交易双方的权利、责任等所需的费用；( 2 ) 签订契约后，为解决契约本 身存在的问题，如变更条款，撤销契约等所需的费用。在现实经济生活中交易 费用不可能为零，因此，在收益不变的情况下，企业总是力图节约交易费用。 关联交易节约交易费用的功能主要表现为，关联交易中的信息成本、监督成本、 执行成本低于一般市场交易，而组织管理成本则少于企业内交易。尤其在我国 目前的资本市场上，由于集团公司多以资产剥离方式将其中的一部分资产或某 条生产线分离出来成立股份公司，发行股票和上市，集团内关联交易节约交易 费用的功能就愈加显现。 2 1 3 非公允关联交易 大泮l ：业人学硕 = 。学位论文 如前所述，关联交易具有非公允的潜在倾向。非公允性是关联交易最容易 出现的问题，上市公司与关联人之问进行的交易违背公平原则，将会侵害上市 公司、中小股东及其他利益相关人的利益或权利。因此，非公允性也是法律规 制关联交易的原因与重点。 如何判断一一项关联交易是否公允，罗伯特c 克拉克以交易的结果是否公 允作为区分公允关联交易与非公允关联交易的标准，他提出，可以单独或者综 合运用以下两种方法来认定关联交易公允与否：一是臂长交易比较法，二是竞 争市场比较法。前者是指对相关公司而言，由一名忠诚而独立的，即不受利益 冲突影响的理性而又拥有充分信心的决策者，代表他们做出同意的交易的结果 如果比关联交易的结果更有利，那么该关联交易就是不公平的。这是一种假想 的方法，运用在无法得到确凿的市场可比数据的场合，是非常有用的。后者是 指在一个适度竞争的市场中，两个独立当事人之间的明显可比交易的结果如果 比关联交易的结果更有利，通常即认为该关联交易对相关公司是不公平的。这 种方法的运用要求得到客观数据，因为一旦关联交易当事人的情况和需要与市 场中交易当事人并不具有可比性的话，这种方法就会失效。d i 也有学者以是否 存在恶意对关联交易是否公允加以界定。笔者认为，判断关联交易公允与否， 关键看处于控制地位的关联人是否滥用交易双方存在的控制和影响关系，是否 违背公平、合法、诚信的基本原则，造成对上市公司、少数股东及其他利益相 关人的利益或权利的侵害，也即非公允关联交易的构成要件包括两个方面：第 一，关联交易本身违背了公认的公平原则；第二，存在侵害后果。 关联人滥用其控制权或影响力与上市公司进行非公允关联交易的形式多种 多样，主要包括关联销售、担保、资金占用、应收账款、收购和出售资产等， 其中关联购销一直是非公允关联交易的主要形式，并且非公允关联购销所生金 额在非公允关联交易总金额中所占比重也最大。2 0 0 2 年财政部关联方之间出 售资产等有关会计处理问题暂行规定对非公允性关联交易实行了限制性规定， 大大减少了上市公司调控利润的空间，使得上市公司的关联销售、收购出售资 产、托管承包及租赁等关联交易行为较以往大为减少。近年来，占用上市公司 资金、违规担保等方式愈来愈盛行，其中最突出的就是控制股东占用上市公司 资金。 2 2 控制股东 2 2 1控制股东的概念 控制股东在今天已经成为一个相当流行的概念，但在不同国家却存在着理 8 第二二章关联交易与控制股尔 解上的种种差异。在现代公司制度下，控制权理论的发展为法律上准确界定控 制股东提供了基础。股东控制权主要体现为控制人与公司及其少数股东之间的 关系。股东能左右甚至决定股东大会、董事人选或重大财务经营决策的表决结 果，从而对公司财务经营决策、董事会形成控制，即具有了“控制权”。在英美 国家，控制权与控制表述相同为c o n t r o l ，控制本身表示一种力量( p o w e r ) 或权 力( a u t h o r i t y ) 。布莱克法律辞典将“控制”解释为管理、指导、监督、限 制、管制、治理、执行、监视的力量或权力。【7 】公司控制主要是指对公司的人 事、业务及决策所享有的支配和控制权利。美国g l u m b e r g 教授将股东控制定义 为有能力主导一个公司董事会的选任并因此能够管理公司业务的权力。【8 】美国 的投资公司法将“控制权”定义为对一个公司的经营管理或方针政策具有决定 性影响的力量或权力；我国 指 南规定关联控制是“有权决定一个企业的财务和经营决策，能据以从该企业 的经营活动中获取利益 。 如何判定控制关系，各国立法和学理各不相同，总体可概述为客观标准、 推定标准和实质判断标准三类。客观标准就是按照资本多数决原则，直接或间 接持有一个公司一定比例以上的股权或表决权，自然就成为控制股东。这一标 准的使用无须借助执法者的自由裁量，适用于所有公司。在股权分散的现代公 司，立法和执法中更倾向于采取推定标准，即如果直接或间接持有一个公司的 股权或表决权达到一定比例，虽然不足客观标准的数量( 半数) ，推定该人为控 制股东，除非他能够做出相反的证明。公司实践中还有一种情况，一些股东不 是通过表决机制，而是通过对公司经营管理权的支配同样达到了控制的目的。 这就是已为各国学者广为接受的实质控制标准。 早期的公司法理论主要采取客观标准，也即从资本控制的数量来界定控制 股东，并依据资本多数决原则，认为股东只有持有一个公司有表决权的股份超 过5 0 时才成为控制股东。但是，随着股份有限公司的增多，尤其是上市公司 股权的日益分散化，控制一家公司并不需要持有半数以上的股份。从现代公司 实践来看，股东即使仅持有更低的股权比例，也完全可以通过董事兼任、签订 控制协议、技术转让协议等，实现对所投资公司的事实上的控制。在现代公司 制度下，股东控制不仅存在基于控股所形成的控制；还存在不基于控股，而是 通过其他方式所形成的控制。控制股东包括能够控制公司股东会的股东和控制 公司经营管理权的股东。控制股东与被控制公司存在的控制关系，包括控制公 司股东会和控制公司经营管理权两类。因而，单纯从资本控制的数量上去界定 控制股东的范围，已经不能涵盖通过各种方式而控制公司的股东的形态。各国 对控制股东的界定逐渐开始采用实质判断标准，规定如果一个公司直接或问接 大津l ：业人学硕十学位论文 地受到了另公司所施加的控制性影响，那么该公司就被称为具有附属性。因 此我们认为对一个公司股东会表决权和公司的经营管理能直接或者i 可接地进行 控制的股东就是控制股东。 美国理论界通说认为，持有半数股权并非成为控股股东的绝对要件，是否 有控制从属关系，需要从实质关系进行审查，如一公司被认为对他公司的控制 达到使他公司立于其代理人的地位或沦为经营 ：具者，即为控股股东。 9 1 德国 法也采用了实质标准，规定如果一个公司直接或间接地受到了另一公司所施加 的控制性影响，那么该公司就被称为具有附属性。【1 0 】我国公司法对控股股 东和实际控制人作出了定义。该法第2 1 7 条第2 款规定：“控股股东，是指其出 资额占有限责任公司资本总额5 0 以上或者其持有的股份占股份有限公司股本 总额5 0 以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足5 0 ，但依其出资 额或者持有的股份所享有的表决权己足以对股东会、股东大会的决议产生重大 影响的股东。”第3 款规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投 资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。可见，公司法 对于控制股东的认定除了客观标准和推定标准，也采取了实质判断标准进行概 括。 2 2 2 控制股东与控股股东 研究控制股东，首先要区分控制股东与控股股东。很多学者在研究中对二 者不作明确区分，在同一意义上使用控股股东、控制股东、大股东等概念。有 的学者区别控股股东和控制股东，认为控制股东是从控制关系来界定，指能够 直接或间接对决策施加控制或重大影响的股东；而控股股东则是单纯从资本数 量来定义，指所持股份数超过5 0 因而对公司拥有绝对控制权的股东，这是绝 对控股股东，此外也有的法规定义持股3 5 以上的大股东为相对控股股东。控 股股东_ 般都是公司的控制股东，但控制股东中有相当一部分并未达到控股的 程度，并不是控股股东，甚至实务中出现过由于公司章程的特殊规定，持有少 数股份的股东相对于多数股东反而成了控制股东，从这个意义上浼，控制股东 ( c o n t r o lli n gs h a r e h o l d e r ) 与控股股东两者在概念上是包含与被包含的关系。 此外，另一值得关注的趋势是，在法律形式上，并非只有登汜在册持有公司股 份的人才能成为控制股东。在现代公司体系中，一些不具有股东身份的外部主 体，在形式上并没有持有公司的股份，实质上他们基于控制协议等却行使着本 公司股东才能行使的权利。美国判例最早对行使控制权的非拥有股东地位的人 拟制为控制股东，并赋予相应的责任。因此，立法中控股股东这一概念已无法 涵盖所有对公司股东会表决权和公司的经营管理能直接或者间接地进行控制的 l o 第二章关联交易与控制股东 股东的范围，用控制股东显然更为确切。 控制股东应包括我国公司法概念上的控股股东和实际控制人。我国立法中 没有明确定义控制股东，新公司法第2 1 7 条第二款和第三款对控股股东和 实际控制人进行了定义。根据该条立法规定，我国的控制股东包括三类：第一 种是出资额或者持有股份占5 0 以上的股东，即按照前文所述客观标准所判定 者；第二种是出资额或者持有股份虽然不足5 0 ，但依其出资额或者持有的股 份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。即 按照前文所述推定标准所判定者；第三种是指虽不是公司股东，但通过投资关 系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的实际控制人。即按照前文所 述实质标准所判定者。证监会2 0 0 6 年修订的上市公司收购管理办法从控制 权的角度对我国上市公司控制股东的范围作了进一步的明确界定，该办法第8 4 条规定：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：( 一) 投资者为上市公 司持股5 0 以上的控股股东；( - - ) 投资者可以实际支配上市公司股份表决权 超过3 0 ；( 三) 投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事 会半数以上成员选任；( 四) 投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足 以对公司股东大会的决议产生重大影响；( 五) 中国证监会认定的其他情形。 2 2 3 我国上市公司控制股东的状况及问题 2 2 3 1 我国上市公司存在控制股东的现象普遍 我国上市公司大多由原来的国有企业改制而来。1 9 9 3 年以前，大多数公司 采取整体上市的方法上市。但由于这些公司存在大量非经营性资产和不良资产， 严重制约了公司经营效益的发挥，上市后公司业绩很快出现滑坡甚至亏损。1 9 9 4 年起，为适应上市公司配股：“最近三年连续盈利，公司净资产税后利润率三年 平均在1 0 以上，属于能源、原材料、基础设施的公司可以略低于1 0 的要 求，越来越多的企业在改制上市时对不良资产进行剥离，以将控股母公司的优 质资产单独成立股份公司的方式上市。公司原有的优良资产和优秀人才构成了 上市公司的主体，非主业和不良资产以及辅业人员则留在控股母公司。于是， 上市公司在人员、业务、利益等诸多方面都与其母公司存在千丝万缕的联系， 上市公司与控股股东或明或暗地保留了多渠道的关联，上市公司和大股东之间 “你中有我，我中有你”。】因此，在转轨经济条件下，我国大部分上市公司股 权相对集中，存在控制股东。根据上海证券交易所的统计，截至2 0 0 4 年底，我 国共有1 3 7 7 家上市公司，其中第一大股东持股占5 0 以上的有4 9 2 家，第一大 股东持股占2 0 卜5 0 的有7 3 9 家，两者合计占上市公司总数的8 9 ；其中， 国有股作为第一大股东控股5 0 以上的有4 2 1 家，控股2 0 9 6 _ 5 0 的有4 6 3 家， 大津i ：、业人学硕+ = 。学位论文 两者合计占全部上市公司总数的6 4 。我国上市公司股权集中，国有控制股东 “一股独大”的现象十分突出。并且相当一部分上市公司的前五大股东之间， 还存在密切的关联关系。 2 2 3 2 我国上市公司控制股东关联交易现象普遍且具有严重的非公允倾向 上市公司与控制股东的大然联系以及幽有股“一股独大”的股权结构使上 市公司与控制股东之间发生关联交易的可能性极度增大。同时，由于控制股东 的控制地位，它们之间的关联交易非公允倾向严晕。华中科技大学管理学院余 明桂、夏新平通过对我国上市公司1 9 9 9 年2 0 0 1 年关联交易的实证研究结 果发现，有控股股东控制的公司，其关联交易显著高于无控股股东控制的公司； 控股股东持股比例越高，关联交易越多；控股股东确实能够借助关联交易转移 公司资源、侵占小股东利益。【1 2 1 南开大学公司治理评价课题组( 2 0 0 4 ) 的研究【1 3 1 表明，控制股东与上市公司存在同业竞争的占5 8 0 2 ；有6 8 1 6 的上市公司存 在关联交易；通过关联交易实现的利润占当年利润总额5 0 以上的公司占 6 1 3 ；有2 3 4 8 的公司存在控制股东违规占用上市公司资金；有4 0 3 7 的公 司违规为控制股东及关联方提供担保。该课题组制定的关联交易指数测算表明， 我国上市公司控制股东在企业运营层面，存在着较强的“滥用关联交易的倾 向。一方面出于“保壳”的动机进行盈余管理；另一方面通过“隧道行为”获 取自身收益。控制股东滥用控制权进行非公允关联交易，谋取不正当利益，已 成为公司治理中要解决的核心问题。 1 2 第二章我国上市公司控制股尔1 卜公允关联交易 第三章我国上市公司控制股东非公允关联交易 3 1 我国上市公司控制股东非公允关联交易的主要形式 上市公司控制股东常常利用其控制地位，通过非公允关联交易占有上市公 司的资源或直接将上市公司的利润转移到母公司或其他关联公司，或者实现有 利于自身利益的其他目的。根据利益转移的方向，控制股东与上市公司非公允 关联交易可以分为输出型关联交易和输入型关联交易两种。 3 1 1 输出型关联交易 输出型关联交易是指上市公司控制股东利用其控制地位，通过关联交易占 有上市公司的资源或直接将上市公司的利润转移至控制公司。其较常见的方式 有：l 、母公司廉价或无偿占用上市公司的资金。我国法律禁止企业之间相互贷 款，然而，运用各种规避法律的手段，控制股东以各种形式从上市公司获得了 巨额资金。按证监会、国资委提供的数据，截至2 0 0 5 年6 月底，共有4 8 0 家上 市公司控股股东及其子公司占用上市公司资金高达4 8 0 亿元，并且大多属于久 拖不决的老大难问题。0 4 12 、母公司向上市公司高价供应原材料。3 、母公司向 上市公司高价转让资产，尤其是劣质资产。2 0 0 3 年9 月1 日，格力电器董事会 就其与控股股东( 母公司格力集团) 的关联交易事项达成决议，格力集团将其控 制的4 家亏损或资不抵债或微利的子公司股权( 依据董事会临时公告，4 家拟转 让的子公司2 0 0 3 年合计亏损1 6 6 4 万元) 出售给上市公司，进而套利6 9 9 8 万元。 4 、由上市公司承担母公司的费用，如管理费用、广告费用、研究开发费用等。 5 、上市公司为母公司或其他关联公司的贷款进行担保。据统计，自2 0 0 3 年1 月至2 0 0 5 年6 月1 0 同的近两年半期间，上海和深圳证券交易所公开谴责的上 市公司案例中，涉及未披露重大担保事项的就有3 4 次，占违规行为总次数的 2 6 。0 4 16 、向上市公司低价收购产品然后转售以获取盈利，却不向上市公司 支付价款，致使上市公司应收账款不断增加、资金被长期占用。7 、以实物资产、 无形资产等偿还所欠上市公司债务。大股东用不良资产来抵债，实质上是对上 市公司及广大中小投资者进一步的盘剥。上市公司当初应收的“黄金白银”换 回一大堆烂资产，上市公司财务状况并没有因为欠款问题的解决而得到改善， 相反，在未来的经营中将面临巨大的财务风险。通过这种利益输出型的关联交 易，控制股东从上市公司攫取了巨额的资金，获得了巨大的利益。表面上看， 大沣i ：业人学硕十学f 口论文 有些上市公司是冈经营亏损导致资不抵债，实际却足被大股东掏空的。”5 3 1 2 输入型关联交易 利益输入型关联交易是指由控制股东向上市公司转移经营利润，以使上市 公司的经营j i 匕绩在短期内得以虚假的提高。这一般是在上市公司经营、l 业绩不佳 时，为保住上市公司的配股资格或实现扭亏，避免摘牌，通过与控制股东的关 联购销、资产重组、资产租赁、资产托管、承包经营等多种关联交易手段，由 控制股东向上市公司转移经营利润，在短期内人为地提高上市公司的“经营业 绩”。在当初新上市时，利用关联交易对上市公司进行包装更是众人皆知的秘密。 其具体的交易方式主要