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论我国国际刑事司法协助制度的构建思考 ( 硕士论文摘要) 专业：诉讼法学 研究方向：刑事诉讼法 作者姓名：顾超 指导教师：叶青教授 一段时期以来，贪官外逃现象日益严重，成为影响我国国际形象的重大问题， 也构成了对中国法治发展的严峻挑战。这对我国积极参与国际刑事司法协助提出 了更高的要求，若能在国际司法协助上获得进一步突破，必将为防止和打击各类 犯罪分子外逃提供最有力的法律措施。对此进行专门的探讨，具有极为重要的理 论意义和实践价值。 国际刑事司法协助是指主权国家之间，根据本国缔结的双边条约或者参加的 国际公约，或者在互惠原则下，应对方的请求协助或代为履行一定的刑事诉讼程 序或其他与刑事诉讼有关的行为。国际刑事司法协助肇始于远古时期，在公元前 1 8 世纪两河流域的古巴比伦王国制定的汉穆拉比法典中就有所体现，经过 历代发展逐渐形成现代的国际刑事司法协助体系。在我国，早在周朝时期，引渡 逃犯在诸侯国之间就很普遍。1 9 7 9 年我国实行改革开放以来，我国先后与法国、 波兰、比利时、蒙古、等多个国家签订了刑事司法协助条约4 0 余项。 国际刑事司法协助分为初级形式和高级形式。初级形式包括：委托调查和收 集证据；委托搜查或查封财产：代为询问诉讼参与人；传唤诉讼参与人出庭作证 和委托送达诉讼文书。高级形式是指：引渡制度；刑事诉讼转移管辖和外国刑事 判决的承认和执行。 我国国际刑事司法协助的开展起步较晚，但发展较快。从我国现阶段对外签 订和加入的国际公约和条约以及我国已有的协助实践来看，我国开展的国际刑事 司法协助的范围主要有以下几个方面：送达诉讼文书；代为调查取证；传唤证人、 鉴定人出国作证；赃款赃物的移交和刑事诉讼结果的通报等。当前，我国国际刑 事司法协助存在的主要问题是：国内立法存在严重缺位；有关部门职能分工不清； 刑事司法协助的审查制度尚不完善；司法理念的缺位和法律制度的差异：我国加 入或签订的协助公约、条约与我国现行国内刑事法律不一致以及协助条约的立法 技术有待规范。针对上述问题，为适应我国对外刑事司法协助发展的需要，现阶 段应做好以下几个方面的工作：统一立法，选择合适的立法模式，调整修改一些 罪名，确立一事不再理原则；统一主管机关，确认司法部为我国国际刑事司法协 助的中央机关；统一审查和办理程序。 关键词国际刑事司法协助引渡制度构建 r e s e a r c ho nt h ee s t a b l i s h m e n to fin t e r n a t i o n a c r i m i n a ij u d i c i a la s s i s t a n c eo fp r c a b s t r a c t f o rs o m et i m ep a s t ，m o r ea n dm o r em a l f e a s a n tf l e d t oo t h e rc o u n t r y , w h i c hb e c o m e sag r e a ti s s u ea f f e c t i n gt h ei n t e r n a t i o n a li m a g eo fc h i n aa n d a l s oat o u g hc h a l l e n g et ot h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s ej u d i c i a ls y s t e m i fw e c o u l dm a k ef u r t h e ra c h i e v e m e n ti nt h ea r e ao fi n t e r n a t i o n a lj u d i c i a la s s i s t a n c e ， i tw i l lp r o v i d ep o w e r f u ll e g a lm e a s u r e st op r e v e n tt h em a l f e a s a n t f r o mf l e e i n g t h e r e f o r e ，i ti so ft r e m e n d o u st h e o r e t i c a lm e a n i n g sa n dp r a c t i c ev a l u et o d i s c u s st h i si s s u es p e c i f i c a l l y i n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lj u d i c i a la s s i s t a n c er e f e r st oa c t i v i t i e sb e t w e e n s o v e r e i g ns t a t e s ，w h e r e b ya s s i s t a n c eo rs e r v i c ea sp r o x y i so f f e r e di nh a n d l i n g o fc r i m i n a lp r o c e e d i n g so re x e c u t i o no fc d m i n a le n t i t yr i g h t sp u r s u a n tt o r e l e v a n ti n t e r n a t i o n a lt r e a t i e so rr e c i p r o c a lp r i n c i p l e i n t e m a t i o n a lc r i m i n a l j u d i c i a la s s i s t a n c eo r i g i n a t e sf m mr e m o t ea n t i q u i t ya n dw a se x p r e s s e di nt h e c o d eo fh a m m u r a b ip r o m u l g a t e db ya n c i e n tk i n g d o mo fb a b y l o n18c e n t u r y b c a f t e rg r a d u a ld e v e l o p m e n to fy e a r s ，m o d e r ni n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lj u d i c i a l a s s i s t a n c ec o m e si n t ob e i n g i nc h i n a ，d e l i v e r i n ge s c a p e dc r i m i n a l si s p r e v a i l e da m o n gv a s s a lc o u n t r i e se a r l ya sz h o ud y n a s t y s i n c et h ep e r f o r m i n g o fr e f o r ma n do p e n i n gu pi n 19 7 9 ，c h i n ah a se n t e r e di n t om o r et h a n4 0 t r e a t i e sr e l a t i n gt oc r i m i n a lj u d i c i a la s s i s t a n c ew i t hf r a n c e 。p o l a n d ，b e l g i u m m o n g o l i ae t c i n t e m a t i o n a ic d m i n a | | u d i c i a ia s s i s t a n c ec a nb ed i v i d e di n t ot w of o r n l s ： p r i m a r yf o 丌”a n dh i g h e rf o r n l p n m a r yf o n t li n c l u d e s ：p r o x yi n v e s t i g a t i o no f e v i d e n c e p r o x ys e a r c ha n ds e i z u r e 。i n q u i r yw n hp a r t i c i p a n t s o fl i t i g a t i o n ， s u m m o n sp a r t i c i p a n t so fl i t i g a t i o nt ot h ec o u r ta n ds e r v i c eo fd o c u m e n t s h i g h e rf o r n l i n c l u d e s ：e x t r a d i t i o n ，t r a n s f e ro fc d m i n a lp r o c e e d i n g s ，a n d r e c o g n i t i o na n de x e c u t i o no ff o r e i g nr u l i n g s i n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lj u d i c i a la s s i s t a n c es t a r t sl a t eb u td e v e l o p sv e r yf a s t b a s e do nt h ei n t e r n a t i o n a lt r e a t yc h i n ah a se n t e r e di n t oa n dt h ep r a c t i c ei n t h i sa r e a ，t h es c o p eo fi n t e m a t i o n a lc r i m i n a lj u d i c i a la s s i s t a n c ec a r d e do u ti n c h i n ai n c l u d e s ：s e r v i c eo fd o c u m e n t s ，p r o x yi n v e s t i g a t i o no fe v i d e n c e ， s u m m o n sp a r t i c i p a n t so fl i t i g a t i o nt ot h ec o u r to u t s i d eo fc h i n a t r a n s f e ro f c r i m i n a lp r o c e e d sa n dr e p o r t i n go fl i t i g a t i o ni n f o r m a t i o n c u r r e n t l y , t h em a i n l y p r o b l e m sw ea r ef a c i n gw i t hi ni n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lj u d i c i a la s s i s t a n c ea r e ： l a c ko fd o m e s t i cl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lc o n c e p t ，v a g u e rf u n c t i o na l l o c a t i o no f a u t h o r i t i e s t h ed i f f e r e n c eo fl e g a ls y s t e mb e t w e e nc h i n aa n do t h e rc o u n t r i e s t h ei n c o n s i s t e n c eb e t w e e na s s i s t a n c et r e a t i e sc h i n ah a se n t e r e di n t oa n d d o m e s t i cc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dt h el e g i s l a t i o nm e t h o do fi n t e r n a t i o n a lt r e a t i e s t ob er e g u l a t e d t oa d a p tt h ed e m a n do fd e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lc r i m i n a l j u d i c i a l a s s i s t a n c e ，t h ef o l l o w i n gs h o u l db ed o n ei nt h ec u r r e n ts t a g e ： c o o r d i n a t er e l e v a n t l e g i s l a t i o n ；c o o r d i n a t ea u t h o r i t i e s i nt h i s r e g a r d sa n d e s t a b l i s hp r o c e d u r e sf o rc h e c k u pa n dm a n i p u l a t i o n 【k e yw o r d s 】i n t e r n a t i o n a l c r i m i n a lj u d i c i a la s s i s t a n c e ， e x t r a d i t i o n 。e s t a b l i s h m e n to fs y s t e m 论我国国际刑事i l 法协助制度的构建思考 论文独创性声明 殛垒的学位论文丝叠习! 亟塑当季互亟垫娩呼堕喇 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果， 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名：醚 同期 论文使用授权声明( 小：号黑体， 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名；互塾垄兰 导师签名 芈 论鼗离盈鼯刑事司法机勘制度曲榭建思考 论我国国际刑事司法协助制度的构建思考 前言问题之提出 一段时期以来，贪官外逃现象日益严重，成为影响我国国际形象的重大问题， 也构成了对中国法治发展的严峻挑战。这对我国积极参与国际翮事司法协助提出 了更高的要求，若能在国际司法协助上获得进一步突破，必将为防止和打击各类 犯罪分子外逃提供最有力的法律保障。对此进行专门的探讨，具有极为重要的理 论意义和实践价值。 一、我国犯罪分子外逃的严峻形势 最近几年，频频发生“高官”( 政府高层官员) 、“高管”( 企业高级管理人员) 携款外逃的事件，相关新闻报道也屡见不鲜。根据2 0 0 1 年最高人民检察院追逃 会上的资料，自中国改革开放以来，大约有4 0 0 0 名腐败官员或其他人员逃往国 外，约5 0 0 多亿美元的涉案资金流往境外。无独有偶，上海证券交易所2 0 0 4 年 在其网站增加“上市公司诚信记录”栏目，详细披露历年证交所对上市公司和上 市公司董事、监事、董事会秘书的公开谴责。据不完全统计，2 0 0 3 年1 月以来， 共有l o 位上市公司高管外逃，卷走的资金或造成的资金黑洞近百亿元( 有人将 2 0 0 3 年戏称为“董事长失踪年”) 。1 我国目前外逃的犯罪分子中，以涉嫌贪污受 贿等腐败案件所占的比例最高。由于过去几年中国与大多数贪宫逃往的国家无引 渡条约，且双方司法制度存在差异，如何让中国外逃贪官得到惩罚，没收他们正 在享受的黑金成为一个棘手的难题。其中典型案例有：2 0 0 3 年4 月2 0 日中午， 5 8 岁的浙江省建设厅原副厅长杨秀珠，携屈女儿、女婿、外孙女等从上海浦东 国际机场出境，据消息人士透露，他们经由新加坡，转道至美国。那里，有她多 年前置下的五处高级房产。2 其他类似情况还有贵州省交通厅原厅长卢万里、河 南省熠草专卖局原局长蒋基芳、中国银行广东开平支行原行长许超凡、河南省服 装进出口公司原总经理董明玉等等，涉案金额逾亿之巨的高官显要纷纷逃往国 1 张克然、编虹：上市公司高管舛远恶果谅人一年半1 0 入卷走近百亿载南方都市报2 0 0 4 年 6 月2 3 日。 2 孙亚菲、刘鉴强：中国外逃贪官的绞索j ，载南方周末，2 0 0 5 年9 月2 6 日第一千零二十四期。 论我周国雕刑事；刁法怫助制度的构建思考 外。北京青年报报道，仅2 0 0 3 年8 月3 同晚至8 月5 日，在北京、天津、上 海、广州、沈阳、深圳、珠海、昆明等口岸和航空港，就查获6 0 多名持护照或 通行证企图外逃的干部，其中有7 名副厅级官员，都持有金融机关、海关核准携 带出境的外汇证明，携款最少的一名经贸干部，随身携带6 0 万欧元。3 国际交往密切、人员流动加剧、交通通讯便捷等社会条件下，犯罪分子外逃 的手段更加隐蔽，防控难度加大。外逃手段的新动向突出表现在以下几个方面： 首先，通过洗钱的方式提前将赃款转移到境外。洗钱的主要渠道之就是通 过地下钱庄和黑市转移资金。通过这一渠道可以避开正常的外汇结算和资金外流 的监管，把非法的资金通过秘密手段汇往境外，再通过境外机构以合法的形式存 到境外的银行。另一种洗钱的手段就是假借企业购买设备名义，将资金汇入另一 个虚假开立的企业账户，然后再转移到由其亲属掌握的账户中。这类账户具有很 大的迷惑性，比较容易成功，而且多发生于国有企业中。 其次，除了持有合法证件公然外逃之外，还有使用假身份证明、假护照、偷 渡、通过旅行社出游转逃第三国等多种方式。按照我国有关规定，厅局级干部的 因公出国护照应当由本单位外事部门统一保管，但是部分干部通过各种渠道违规 办理因私护照，或通过“掉包”的方式秘密出境。有些甚至所用证件全部身份不 明，使用化名或假名，即一旦脱逃成功，海关和移民部门没有任何记录，犯罪分 子可以堂而皇之易名而居，成为一名“普通公民”。 还有很多犯罪分子把“文章”做到了孩子身上，即通过留学途径向境外转移 资会。一般的手段是先送孩子出国留学，然后将非法资金通过留学相关账户进行 划转，以至高等教育已成为部分国家创汇支柱产业，有时一年可带来超过1 0 0 亿美元的高额收入。 如此触目惊心的数据背后，是我国各类监管措施和国际刑事司法协助制度的 缺失，才让犯罪分子外逃有机可乘。金融外汇监管体系尚未能全程追踪大额资金 的跨境流动；海关、边检部分工作人员与犯罪分子相互勾结，超额现钞被允许携 带出境；对外投资监管不严，特别是国有资产经常在海外投资过程中成为“个人 资产”，国有企业的老总成了“投资移民”。 如此频繁发生的携款外逃事件对我国政治、经济和社会所产生的负面影响相 3 新浪网：美即日起禁止腐败官员入境，h t i p ：u n e w s s i n a c o r n c n o 2 0 0 4 - 0 1 1 4 0 9 4 1 1 5 8 4 8 8 6 s s h t m l ( 访问日期2 0 0 8 年1 月1 4 日) 。 2 论我国周际刑事；d 法协助制度的构建思考 当巨大。从国内角度而言，首先在经济上势必对我国目前高速发展的宏观经济构 成不稳定因素，影响境内外投资者对我国证券和金融市场的信心；其次，在政治 和法律层面上，有损国家公务员的清廉形象和司法的公信力，更重要的是如此多 的犯罪分子通过外逃“成功躲过”了法网，逍遥法外，可能成为其他犯罪分子效 仿的“典型案例”，加剧外逃现象的产生。从国际角度而言，许多犯罪分子逃往 境外后，为了将自己归入“政治犯”的行列，恣意污蔑中国政府，称自己“受到 政治迫害”，如果被引渡回国将遭受“不公正的司法对待”，严重损害了我国的国 际形象，特别是对我国的政治、司法制度造成不良的国际舆论，为国外反华势力 提供了“口舌”。 二、犯罪分子外逃与我国国际刑事司法协助的窘境 惩治外逃的犯罪分子涉及不同国家之间主权和司法制度的冲突。由于本国的 司法权并不必然享有域外效力，意味着即便用尽本国司法程序，法院作出生效判 决，该判决也无法得以执行。这种情况下，国家之问的相互合作，共同惩治犯罪 就显得尤为重要，也是目前解决这一问题最好的方法。这种国家之间就共同惩治 犯罪的相互合作，我们一般称之为“国际刑事司法协助”。关于国际刑事司法协 助的概念，理论界有很多表述方式，比较具有代表性的有：“国际刑事司法协助 是国与国之间在刑事事务方面通过代为一定的司法行为而互相给予支持、便利、 援助的一种活动”；4 “国际刑事司法协助，是世界各国或地区之间为有效制裁国 际犯罪行为，依据国际条约规定或双边互惠原则，直接或在国际组织的协调下进 行的刑事司法互助，代为履行一定诉讼事务的司法制度”；“国际刑事司法协助 是指国家之间根据条约或协议应委托代为履行某些刑事诉讼行为的活动”。6 上述 各种表述从不同的角度对国际刑事司法协助作出了一定的阐述。综合上述观点， 笔者认为，国际刑事司法协助是指主权国家之间，根据本国缔结的双边条约或者 参加的国际公约，或者在互惠原则下，应对方的请求协助或代为履行一定的刑事 诉讼程序或其他与刑事诉讼有关的行为。由此可见，国际刑事司法协助是外交合 作在刑事司法领域的体现，是域内司法管辖权在一定程度上的让渡与相互合作。 ：赵永琛著：国际刑法和司法协助，法律出版社1 9 9 4 年版，第1 5 2 页。 5 马进保著：国际犯罪与国际刑事司法协助，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 0 3 1 页。 6 张智辉著；国际刑法通论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版第3 5 1 页。 论我周国勋、7 阿事，d 法协助制度的构建思考 这种合作不仅涉及各国的外交部门、司法行政部门，还需要公安机关、检察机关 和审判机关的共同参与，协调配合。 国际刑事司法协助的内容一般包括文书送达、调查取证、情报通报、引渡、 刑事诉讼转移管辖和外国刑事判决的承认和执行等。如此庞大而复杂的司法程序 就要求必须存在严谨甚至精细的法律规范，以明确其实施的条件、程序和保障等 要件。这些约定，在主权国家之间体现为国际公约或条约，在域内则表现为完善 的国内立法，包括参与国际刑事司法协助的各个主管机关及其职能分配，提出或 接受司法协助请求的决定权或批准权和具体实施司法协助的流程。就我国而言， 目前尚未建立完整的国际刑事司法协助制度，除引渡外其他的协助内容几乎没有 域内审查和操作制度，司法协助出现了无法可依的局面。我国在很长的一段时间 内过分依赖政治途径或外交途径，指望对方给我们所谓的“面子”，或靠各种场 合对各国的“呼吁”，以此推动少数重大案件的司法合作进程。行文至此，笔者 正巧看到则新闻：“曾经是某国有公司石家庄分公司的经历王钊，在一时贪念 的驱使下，利用主管公司业务的职务便利贪污公款1 4 万余元，事发后出逃菲律 宾。上海市徐汇区人民检察院为此专门组建了劝返工作小组。为了取得王钊妻子 和兄弟的配合，不厌其烦地一次次登门宣传或通过电话联系，打消对方的思想顾 虑，终于赢得王钊家属的配合。经过检察机关的安排，家属与王钊在菲律宾见面 并度过春节。一边是落魄天涯的不归路，一边是亲人温暖的召唤。经过一番思想 斗争，王钊于2 0 0 7 年1 2 月回国投案自首，并退回了全部赃款。”为了实现惩治 外逃犯罪之目的，检察机关不得不成立“劝返小组”，“一次次登门宣传”，还煞 费苦心安排家属同犯罪嫌疑人境外见面。在为徐汇区人民检察院的检察官们的细 致工作拍手称道的同时，不禁要问，为什么不能采取司法协助的手段? 如果每一 起外逃案件都要成立“劝返小组”、“登门宣传”、“境外见面”，人力、财力的花 费尚且不谈，这样的做法是否具有普遍适用性更值得商榷。制度的缺失导致我们 只能依靠“亲情召唤”和犯罪分子的“幡然醒悟”来惩治外逃罪犯，不能不说是 我国国际刑事司法协助的窘境。 7 袁玮： 亲情感召他回国投案自首，载新民晚报2 0 0 8 年5 月1 2 日a 8 版。 4 论我因固勤、删事耐法协助制度的拇建思考 第一章国际刑事司法协助之历史演进 一、国际刑事司法协助的历史渊源 国际刑事司法协助肇始于远古时期。公元前1 8 世纪，两河流域的古巴比伦 王国制定了汉穆拉比法典。该法的本意是为了实现两河流域法律的统一、调 整新经济关系以及缓和社会矛盾、稳定社会秩序。值得注意的是，当时的奴隶制 国家在相互交往，推动农业、手工业和工商业发展的同时，为管理两国边界人员 的流动，捉拿越境逃犯而开始实行有条件的合作，形成了刑事司法协助的早期形 态。 公元前1 2 8 0 年，位于中东两河流域的赫梯族国王哈杜西里( h a t t u s i l i ) 三世 同埃及国王拉麦塞( r a m e s e s ) 二世在结束叙利亚战争后，为实现长期的和平友好、 睦邻相处而签订了一项和平条约。该条约中出现了双方互相遣返逃到对方境内的 罪犯的内容。这是迄今为止有关引渡制度的最早记载。 进入古罗马文明时期，商品经济快速发展，罗马城又是当时世界商品交易的 中心，国际化的民事纠纷和同商品有关的跨国犯罪日益增多，为国际法8 和国际 司法协作提供了发展的机会。地中海沿岸乃至欧洲、亚洲的许多国家都与罗马帝 国相互合作，帮助缉拿和制裁逃犯。当时的罗马法及其诉讼制度对国际刑事司法 协助作出了严格的规定，必须要由“2 0 人法庭”经过公开听证和审理，才能对 其他国家提出的要求交还藏匿在罗马国境内的非本国罪犯的请求作出裁判或者 同意城邦国家向其他国家提出要求交还藏匿在别国境内罗马本国罪犯的请求。这 种处理本国和其他国家之间的相互遣送罪犯的诉讼制度，被认为是比较完善的早 期国际刑事司法协助的形式，成为后世接受和继承的司法惯例之一。 在被称为中世纪的欧洲封建社会，皇权、教权专断，早期带有浓厚民主色彩 的法制文明被无情扼杀，愚昧、擅断成为法制的常态，国家的司法活动陷入全面 的黑暗之中。在国际刑事司法协助中则出现了以“外交合作”或“政治合作”为 表里，以教皇国王的独裁为形式特征的司法合作制度。 资产阶级民主革命在欧洲大陆先后爆发并取得胜利之后，资本主义经济得到 充分发展。登上政治舞台的资产阶级为了巩固政权，以民主法制精神的思想指导 司法改革的进程。为适应商品经济的发展以及为商品交换建立良好的国际环境， 8 当时叫万国法。 5 论我国国勃，刑事s d 竣按勋制授的枸建总考 各国相继完善立法，在民商事领域逐渐形成一套切实可行的国际司法合作制度， 在刑事司法领域也加快了国际合作的步伐。 由于刑事司法协助涉及国家的主权和以国家为主体的国际关系问题，因而当 时的学者认为有必要在理论上构建国际社会应有的法律关系和法律秩序。1 6 2 4 年。国际法创始人格老秀斯出版了第一部国际法专著战争与和平法。在 书中，格老秀斯明确提出了各国合作惩治跨国犯罪的主张，即著名的“或者引渡， 或者审判”9 的司法原则。时至今日，这项国际法原则在有关国际公约的制定和 国际刑事司法协助的实践中发挥着重要的作用。 真正意义上的国际刑事司法协助始于现代。其中，引渡作为国际刑事司法协 助中最常见的现实需要，首先为世界各国所普遍关注并由国内立法确认。1 8 3 3 年，世界上第一部引渡法在比利时创制，通过特别法调整比利时的涉外司法 制度。1 8 7 0 年，卢森堡和英国也都颁布了各自的引渡法。拉丁美洲和非洲国 家中，阿根廷和扎伊尔分别于1 8 8 5 年和1 8 8 6 年最先制定了国内引渡法，伊 拉克则在1 9 2 2 年颁布了亚洲第一部引渡法。除了引渡制度之外，其他形式的 国际刑事司法协助大都是在普通刑事法律中作出规定。 随着当今社会各行业的专业化发展趋势，各国的国内立法也越发向特别法的 专门化调整方向迈进，过去的那种由普通法包容若干部门法的形式正逐渐被众多 单独的部门法所取代。德国首先将所有涉及国际刑事司法协助的内容从各个不同 部门法中摘出，和1 9 2 9 年颁布的德国引渡法合并，制定出一部独立而且全 面调整国际刑事司法合作的德国国骣刑事司法协助法。该法于1 9 8 3 年7 月1 日起生效，”详细规定了国际刑事司法合作的种类及其具体的程序要求。德国国 际刑事司法协助法总共分为九个部分，分别为：“适用范围”、“向外国引渡”、 “过境引渡”、“为执行辨国判决丽提供的协助”、“司法协助的其他形式”、“向外 国提出请求”、“共同性规定”、“对其他法律的修改”和“最后条款”。“像德国这 样把国际刑事司法协助的高级形态，如引渡、对外国刑事判决的承认和执行以及 诉讼转移管辖等，和初级形态。如委托调取物证书证、委托调查证人、委托送达 9 黄风著：中国引渡制度研究，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第4 6 页。 1 0 t 德国国际刑事司法协助法第8 6 条：生效、被废止的规定和过渡性规定( 1 ) 本法自1 9 8 3 年7 月1 日起生效。 “中华人民共和国司法部司法协助局编译：国际司法协助法规选，中国政法大学出版社1 9 9 2 年5 月版 第8 8 1 1 9 页。 6 沧我困目酥开玎事；玎法协勘制度的钧建思毒 司法文书或代为传唤证人鉴定人出庭等问题作出统筹安排，系统的规定于一部法 典罩，免去在国际刑事司法协助的域内执行过程中查阅大量法规并且综合分析判 断的工作。 德国的这种立法模式，一定程度上代表了新的历史条件下国际刑事司法协助 的立法趋势，对许多国家的立法都产生了深远的影响。目前，世界各国根据本国 需要，都在纷纷探求国际刑事司法协助的新形式。可以想见，国际刑事司法协助 的发展趋势是无限广阔的。 二、我国国际刑事司法协助的产生和近代发展 在我国，早在周朝时期，引渡逃犯在诸侯国之间就很普遍。当时，各诸侯国 为了安邦治民、发展经济，对于跨越边境实施犯罪的盗贼和杀人越货的凶犯联手 予以严厉惩处。尽管在当时的情况下，各诸侯国之间在刑事司法方面的积极合作 更多的体现为一种政治交易，但是对于当时边境疏于管理、罪犯纷纷逃往他国的 情况下有效打击逃犯发挥了重要作用。然而从刑事司法协助角度而言，春秋时期 的盟约最为典型。春秋战国时期，诸侯国之问互相派遣使者的活动越发频繁， 扣押对方人质也时有发生。诸侯国间相互驱逐对方国民或本国国民的事也很多。 ”于是，酃国与其他十二国诸侯于毫北相会，共立盟约称：“毋保奸，毋留匿。” “保奸”，杜预注为：“藏罪人”。“毋留匿”，杜预注云：“速去恶。”意思是，国 家间不要庇护他国的逃犯，不要收留作奸犯科之辈，要互相合作，消除祸害。可 见，当时己将驱逐罪犯用盟约的形式固定下来。在引渡犯罪嫌疑人方面，春 秋时期也有典型的事例。鲁庄公十二年，宋国罪犯猛获杀人后逃往卫国，宋国派 人请求卫国交还逃犯猛获。当时卫国内部分歧很大，有人主张不予协助，后卫国 大夫石祁予反驳说：“不可。天下之恶一也，恶于宋而保于我，保之何补? 得一 夫而失一国，与恶而弃好，非谋也。4 由此可见，当时的士大夫认为，天下的罪 行都是一样的，保护他国的逃犯对本国没有好处；从国家层面而言，也不能因为 保护一个人而和一个国家结怨。卫人同意这个看法，遂将猛获引渡给宋国。进入 唐朝，唐律中明确规定有关处罚外国人的具体条款，这些条款涉及引渡、驱逐出 1 2 赵永礞著：国际刑法与司法协助 1 3 见左传庄公十二年。 “见左传庄公十二年。 法律出版社1 9 9 4 年7 月版，第1 5 9 页 7 论我国圆酥删事t 口浊汝勐制度的掏建总考 境等。这些规定符合当时唐朝发达的社会经济条件。盛唐时期，外国商贾云集长 安，其中不乏侵犯唐王朝国家利益或唐人利益的罪犯，外国商人、游客互相斗殴、 谋杀、诈骗、盗窃案件也屡见不鲜。唐朝为此设立了专事对外交往的衙门，该衙 门的工作职责之一是审理外国人的违法犯罪，并负责与外国交涉移交犯罪的外国 人：必要时则奏请皇帝下令将外国犯罪人驱逐出境。“ 我国近代国际刑事司法协助开展缓慢。鸦片战争后，舛弱的中国饱受西方列 强的欺凌，一个连主权都不完整的国家注定无法与外国开展平等的国际司法合 作。当时，昏庸腐败的满清政府被迫与英、美、俄、日、法等签订一系列不平等 条约，对涉及外国人或涉及其利益的案件作出了许多特殊的规定，如1 8 4 3 年的 中英五口通商章程、1 8 4 4 年的中美望厦条约、1 8 5 8 年的中俄天津条约 等都规定了丧权辱国的“领事裁判权”制度和“会审公廨”制度，即在中国享有 特权的国家的在华侨民( 有约国人) ，在成为民刑诉讼的被告时，中国法庭无权 裁判，只能由其本国领事按照其本国法律裁判，而会审公廨名义上是清政府在租 界内设立的审判机关，但实际上由外国人控制，是列强在华领事裁判权的扩大和 延伸。”这种背景下，我国近代历史上第一个涉及国际刑事司法协助的条约是 1 6 8 9 年满清政府同北方邻国沙皇俄国签订的中俄尼布楚条约。这个涉及边界 划分等双边关系的条约中有这样的规定：“自两国永好已定之日起，嗣后有逃亡 者，各不收纳，并应械系遣还，”即确立了将双方逃亡到对方国家的罪犯及时 抓获后相互遣返的司法合作制度。相同或相类似的刑事司法合作方式，在之后签 订的其他象约中也有所体现。如1 8 8 6 年中国和法国签订的中法越南边界通商 章程，该章程规定，“中国人因犯法逃往越南，由中国照会法国，经查明实系犯 罪，应即交出。法国人及法国保护之人犯法，被告逃往中国者，由法国照会中国， 经查明实系罪犯，应设法拘送交出。“遨些条约的签订，表萄上看把两国的关系 及其国际刑事司法合作方式用具有约束力的条约的方式予以确定，有利于打击逃 往邻国躲避惩罚的犯罪分子，也能一定程度上防止对某些逃犯的处理尺度不一而 引起国家之间的冲突。但实际上，这些条款的规定，在当对的情势下，无菲是给 列强片面在华取得利益提供依据，外国侵略者在中国任意设立各自的“法院”， ”赵永琛著：国际刑法与司法协助法律出版社1 9 9 4 年7 月版，第1 5 9 - - 1 6 0 页。 堪丁凌华主编：中国法律制度史，法律帛版社1 9 9 9 年8 月版第科o 一3 4 f 页。 1 7 王铁崖编：中外旧约章舡编第l 册，三联书店1 9 5 7 年9 月版，第2 页。 佴马进保著：国际犯罪与国际刑事司法协助，法律出版社1 9 9 9 年6 月版，第5 9 页。 论我圃圃断i 开町事州法协助制度的构建思考 任意划分各自的“司法管辖区”，并按其本国的法律进行审判，不仅是对中国法 律和司法主权的粗暴侵犯，也是对中国领土的野蛮侵略。 1 9 4 9 年新中国成立后，人民政府废除了强加给旧中国的所有不平等条约， 并在和平共处五项原则的基础上与其他国家建立外交关系，开展政治、经济、文 化、科学、医疗卫生以及法律等诸多方面的合作与交流。1 9 5 0 年起，我国与部 分邻国开展了一定程度的国际刑事司法合作，但是合作的范围仅限于送达文书和 引渡逃犯。由于协助的基础是国际合作和政治需要，因而一般通过外交途径解决， 并非一般意义上的司法合作。1 9 7 9 年我国实行改革开放以来，随着国际交往的 日益频繁和人员流动性的加大，为我国开展国际刑事司法协助提供了良好的契 机。自从1 9 8 7 年5 月4 日我国签署了第一份司法协助双边条约中华人民 共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定以来，截至2 0 0 6 年8 月1 4 日，我国先后与法国、波兰、比利时、蒙古、罗马尼亚、意大利、西班牙、 土耳其等8 2 个国家签订了司法协助条约或协议。其中，涉及刑事司法协助的条 约有4 0 项。同时，自1 9 8 3 年8 月2 6 日，中国与泰国签订第一个双边引渡条约 中华人民共和国和泰王国引渡条约以来，我国与包括俄罗斯、韩国、西 班牙在内的2 6 个国家签订了类似的协议或条约。”可以说，形势的发展对我国国 际刑事司法协助的理论研究提出7 迫切要求。 三、国际刑事司法协助的发展趋势 从过去的地域性交往到如今的经济全球化，国家间的交往不再受制于时空的 约束，刑事犯罪也随之出现了国际化的趋向。这使得国际刑事司法协助在抑制和 打击跨国犯罪活动中的重要性更为突出。多年来的实践表明，各国对国际合作打 击犯罪的日益重视促进了国际刑事司法协助的新发展，其发展趋势主要表现在以 下几个方面： ( 一) 国际刑事司法协助的范围日益扩大 二战结束之后，国际刑事司法协助迅速发展，协助的范围也逐步突破传统 垮以上数据来自中华人民共和国外交部网站公布的中国与外国缔结的双边司法协助类条约一览表， h t t p ：h n w w f m p r c g o v c r q c h n w j b z z j g t y n s w j z d t y f l g z z g y w g d s f x z y f l h z t 2 6 7 9 8 9 h 咖( 访问日期：2 0 0 8 年4 月8 日) 。 9 论我固固际刑事 d 洼协助制度的构娃思考 拓展出许多新领域。比如，刑事案件的协查、物证的扣押和移送、犯罪分子的国 际通缉和逮捕、没收和转交犯罪收益、追回资产”、刑事诉讼转移管辖、外国刑 事判决的承认和执行等。 1 国际刑事司法协助的概念更明确 学术界，对国际刑事司法协助的定义存在狭义、广义、最广义之分。狭义的 国际刑事司法协助仅仅包括各国之间在协助侦查、询问、讯问有关人员，移送物 证书证，送达法律文书，提供相关情报资料和协助有关刑事诉讼手续等方面所进 行的合作。广义的国际刑事司法协助，一般是在狭义的基础上增加了引渡的内容。 最广义的国际刑事司法协助，则是在广义的基础上增加了刑事诉讼的移送管辖以 及外国刑事判决的承认和执行等。但是，1 9 9 0 年1 2 月1 4 日联合国大会通过的 联合国刑事事件互助示范条约，在规定“国际刑事司法协助”的范围时明确 指出，合作的范围仅限于协助调查、收集证词或供述、送达文件、搜查和查封、 移送物证书证等，不包括刑事罪犯的引渡、刑事诉讼的移送管辖以及外国刑事判 决的承认和执行。“在此之后的联合国反腐败公约中，也对“国际刑事司法 协助”继续采用狭义说。“本文为论述的完整性，故对“国际刑事司法协助”采 最广义说。 2 国际刑事司法协助的范围遍及刑事诉讼的各个环节 从上文的历史沿革可以看出，十九世纪之前，国际刑事司法协助制度虽然已 经确立并纳入法制的轨道，但协助的范围只局限于引渡和诸如调查取证、文书送 达等初级阶段，其他方面的协助形式都未能得到充分确立。因而，可以说“无论 是中国还是外国，在中世纪以前，大多数司法协助形式就是引渡，其他方面较少。” 2 0 参见联合国反腐败公约第五章瓷产的追回。 副联合国刑事事件互助示范条约第1 条适用范围中第2 项规定，按本条约提供的互助可包括：( a ) 向 有关人员收集证词或供述：( b ) 协助提供被关押者或其他人作证或协助调查工作；( c ) 递送司法文件；( d ) 执行搜查和查封；( c ) 检查物证和场地； f ) 提供资料和证据：( g ) 提供有关文件和记录的原件或经核证 副本，包括银行、财务、公司或商务记录e 第3 条规定，本条约不适用于：( a ) 逮捕或关押某人以便 予以日渡：( b ) 在被请求国执行在请求国作出的刑事判决，但被请求国法律和本条约任择议定书许可 者除外；( c ) 转送在押犯使之服刑；( d ) 刑事事件诉讼的转移。 “联合国反腐败公约第四章“国际合作”中，将4 司法协助”( 第四十六条) 与“引渡”( 第四十四条) 、 “被判刑人的移管”( 第四十五条) 、“刑事诉讼的移交”( 第四十七条) 、“执法合作”( 第四十八条) 等事项 都作了分条规定。 1 0 论我圆圆硒剁事；可蛙协勘茜g 度的榴熊思考 2 3 到了二十世纪尤其是二战之后，随着大量的国际公约、条约的签署和一些国家 的国内立法出台，相继出现了许多国际刑事司法协助的新形式，有效的拓展了协 助的范围。 二十世纪七十年代出现了刑事诉讼转移管辖这一司法协助方式。1 9 7 2 年西 欧和北欧国家签订的在刑事案件中转移诉讼的欧洲公约“首次对刑事诉讼转 移管辖作出规定。“在其之后签订的欧洲移交被判刑人公约“、欧洲被判刑 人移管公约和联合国制订的外国囚犯移管示范协定等，使刑事诉讼转移管 辖在各国间不断得到推广并得到广泛认同。 刑事诉讼的转移管辖以及对外国刑事判决的承认和执行作为两个新的协助 方式的出现，对国际刑事司法协助的发展具有里程碑式的意义。这意味着司法协 助不再局限于侦查和起诉阶段，而是延伸至审判阶段，这一点在联合国反腐败 公约中规定的“缔约国应当在对本公约所涵盖的犯罪进行的侦查、起诉和审判 程序中相互提供最广泛的司法协助”2 7 可以很清楚地看出来。目前，国际刑事司 法协助的范围已经遍及侦查、起诉、审判和刑罚的执行等刑事诉讼的各个环节， 并逐渐发展成为一个完整的体系， 3 国际刑事司法协助的手段进一步加强 与此同时，协助领域的不断扩大促进了各国在实施司法协助中的手段和措施 的发展。例如在信息资源共享、国际犯罪协助侦查、引渡、移送被判刑人等方面， 各国已经使用现代化的通讯手段联络和协调，使用先进的交通工具促进人员和物 资的快速移动。国际刑警组织等跨国机构更是在会员国之间通过内部通讯手段设 立了联动机制，提高合作效率，从而能在极短的时间内有效预防和打击犯罪。这 一方面最突出的表现，是1 9 8 8 年联合国大会逶过的禁止非法贩运麻醉药品和 2 3 赵永琛著：国际刑法与司法协助，法律m 版社1 9 9 7 年版，第1 6 0 页。 h 该公约英文本参见b a s s i o u n i ，i n i e m a t i o n a lc d m i n a ll a 眦v o l ，2 ，n e w y o 一【：m n 钟a s o n a lp u b l i s h e m i n c 1 9 9 6 ，p p ，3 3 7 - 3 4 5 谚公约规定如果引起刑事诉讼