（诉讼法学专业论文）刑事辩护律师执业困境及其应对措施研究.pdf

i 摘 要 律师在现代法治社会的构建中起着不可替代的作用，随着法治的进程，律师完 成了从“国家人”到“社会人”的转变。刑事辩护律师因其职业的特殊性，始终受 到社会的普遍关注，但是目前我国律师制度的建设却难尽如人意。 本文对刑事辩护律师执业风险及其保障措施的研究，是从辩护律师的最基础性 问题着手，首先阐述了辩护律师的职业特点，随之论述了刑事辩护律师在当前新形 势下的重要使命，然后将国外法治发达国家的刑事辩护律师执业保障规定加以具体 说明。之后阐明了我国当前刑事辩护律师的执业困境，主要体现在两个方面：一是 由于法律规定的不够完善，尤其刑法第 306 条的规定，给律师执业带来极大的 法律风险。同时，由于制度层面的原因使辩护律师长期处于法律体系的边缘，造成 辩护律师在刑辩中会见难、取证难、辩护难；二是由于社会公众对辩护律师职业的 误解，使律师面临诸多的执业风险。探其原因，不难发现，这其中既有我国传统法 律文化方面的因素，也有立法方面的缺失及制度方面的缺陷，另外，律师队伍自身 的不足也是一个重要的原因。要从根本上解决辩护律师的执业困境最重要的是要完 善对辩护律师权利的保障措施。首先，通过提高执业门槛和规范律师管理体制提高 律师自身的职业素质；其次，因辩护律师职业的特殊性要赋予律师一定的职业特权， 如保守秘密的特权和职业豁免权；第三，针对刑法第 306 条的缺陷，对该条规 定加以修改完善，从立法上对律师的权利加以保障；最后，要进一步完善程序性制 裁的相关规定，在程序上对侵犯辩护律师的诉讼权利的行为予以制裁。 关键词： 关键词：律师使命；执业困境；保障措施 ii abstract lawyers in the construction of modern legal society plays an irreplaceable role, along with the rule of law, the lawyer completed the process from national people to social transformation. for the particularity of criminal defense lawyer ,it has always drawn the universal attention of society, but at present the construction of the system of lawyers is difficult to stumble in our country. the research on the criminal defense lawyer risks and safeguard measures from this article is beginning with the most basic problem in the defense lawyers, at the first it expounded defense attorney professional characteristics, and then discussed the current criminal defense lawyer in the new situation, in the end elucidated the rule of security provision for criminal defense lawyer in developed countries specificly. the current presented on this criminal lawyers practicing dilemma, the mainly embodied in two aspects: duing to law are not perfect, especially the provisions of article 306 from criminal law giving a lawyers practice brings the enormous legal risk. at the same time, because of the institutional reasons in the long run defense lawyer is standing on the edge of the legal system, causing defense lawyer met with difficult debate in punishment, obtain evidence difficult, defended difficult; secondly because of misunderstanding on the social public to defense lawyer professional, it makes lawyers face many practice risk. exploring its reason, it is not difficult to discover that there is traditional chinese legal culture in which both factors and also have legislative defects and system defects, in addition the deficiencies of lawyer team is one of the important reasons. to basically solve the defense lawyers practicing dilemma the most important is to be perfect for defense lawyer right on safeguard measures. first, by raising the threshold and regulate the lawyers practice management system improve the lawyers own professional quality secondly,because the particularity of the defense lawyer gives lawyers certain professional privileges, such as keeping secrets privilege and professional immunity; thirdly, in view of the defects of article 306 from criminal law , setting by modified perfect the legislation safeguard to the lawyers right; finally, furtherly improving the relevant regulations and procedural sanctions , the behavior shall be sanctions on the infringement of defence lawyers of the litigation rights in the program. keywords: lawyer mission；practising dilemma；lawyer security measures 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 律师是公众的仆人，就像病人需要延请医生为其诊治一样；当一个人受到指控 时，他完全可以聘请律师为其辩护。律师接受他的聘请，乃是履行神圣职责。为当 事人辩护，并不等于为他开脱罪责。 美马歇尔霍尔 引 言 近年来， 随着刑事诉讼审判模式改革的推进并伴随着 2007 年 律师法 的修改， 辩护律师逐渐成为刑事审判中不可或缺的一部分，但对辩护律师执业困境的防范问 题，却未得到足够的重视。由于对律师职业定位认识不足并对律师执业风险疏于防 范而发生的案例不在少数。除此之外，辩护律师在刑事诉讼过程中所涉及的其他一 系列相关问题逐渐引起了业界的关注。以下是几个关于律师涉案的著名案例： 2007 年 9 月 10 日，广东著名刑事辩护律师马克东站在了辽宁省营口市站前区法院的被告席 上。起诉书称：2001 年 初，时任广州市汇明律师事务所主任的马克东接受涉嫌故意伤害案的犯 罪嫌疑人宋鹏飞、赵文刚等委托作为其辩护人，为其办理了取保候审。赵文刚委托马克东为宋鹏 飞进行辩护时，马克东谎称能找到法院有关人员疏通关系，帮宋逃避刑事处罚，两次共骗取赵文 刚 100 万元用于挥霍。面对公诉方对他诈骗委托人 100 万元的指控，马克东坚称自己无罪。 2009 年 12 月 12 日，北京著名律师李庄被重庆警方依法刑事拘留，李庄因涉嫌伪证罪 和妨害作证罪遭到警方指控。警方称其教唆嫌疑人龚刚模编造曾被警方刑讯逼供的口供。 按重庆警方发布的消息，作为涉黑被告人龚刚模的辩护律师，李庄被龚刚模检举。李庄涉 嫌教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供，教唆“翻供” 。 之所以会有如此多的律师甚至是名律师在为当事人辩护中使自己身陷囹圄，一 方面与辩护律师在办案过程中违规操作有关，另一方面在于利益的驱动，为了追求 更多的金钱或是地位不惜铤而走险。这种心态如不及时予以纠正，可能导致整个律 师行业的动荡。除此之外，整个社会对于律师行业的偏见也必须引起足够的重视。 如果对律师心存芥蒂一味地打击报复律师，不仅会玷污了律师职业的神圣性，同时 也是对法律本身的尊严的玷污。对于整个律师行业中出现的诸多问题，必须要从根 赵凌： 刑事辩护律师：走钢丝的人 ， 律师文摘2007 年第六辑，第 56 页。 腾讯网 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 源上解决， “修犹切磋琢磨，养犹涵养熏陶” ，不论“修”或“养”其关键都是抓住 问题的根本，而要找到问题的根本则必须要从刑事辩护律师职业的最基本问题着手。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 刑事辩护律师的使命与律师执业保障概述 研究刑事辩护律师的执业保障问题，首先要认清刑事辩护律师的职业特点与刑 事辩护律师的职业使命。在我国，由于对律师职业的相关问题定位不准造成律师的 地位低下，使得辩护律师的功能不能得到充分的发挥，辩护律师的诉讼权利也时常 遭到侵犯，同时由于律师对于自身的定位不准确，在执业过程中时而会触犯法律的 底线而受到法律的制裁。因此，对律师职业的深刻理解是研究辩护律师诉讼权利及 执业危险性问题的基石，即对刑事辩护律师执业保障问题的研究不能脱离对律师职 业特点等基本问题的思考。 第一节 刑事辩护律师职业特点 众所周知，辩护律师是以其机智的反应与高超的辩护技巧赢得诉讼，但是，同 其他职业一样，辩护律师也必须严格遵守其职业操守，如果一旦违背职业道德，律 师丧失的就不仅仅是一场诉讼，更可能伤害社会对整个律师界的信任。因而，辩护 律师职业不但有其特有的职业特点也有着比其他职业更为严格的职业要求。 一、辩护律师的职业技能：说服法官 现代诉讼尤其刑事诉讼离不开律师的参与律师的举证为法官提供了基本证 据和资料；律师的说理启发着法官形成内心确信，法官的决策也即是从法官形成内 心确信到法院作出裁判的全过程。律师说服法官是指在现行法律框架内，在尊重法 治原则的前提下，通过律师制定科学的诉讼策略积极参与诉讼，协助和启发法官形 成正确的内心确信，同时在现行法官决策机制下使律师的意见和工作得到应有之尊 重与认可并最终体现在法院裁判之中，而绝对不是通过收买、威胁法官或是影响审 判独立等不符合法治精神和法律规定甚至违法犯罪的方式来影响司法公正。 成功的 辩护就是通过律师的诉讼活动，在法定范围内最大限度的维护当事人的权利。而实 现当事人利益最大化的途径，就是律师成功地说服法官，从而使自己的代理或辩护 意见被法院裁决所认可和吸收。这是当事人的权利，是律师的职责，律师理应理直 吕良彪： “我反对”现正维度下律师的价值 ，北京：法律出版社，2007 年，第 100 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 气壮、堂堂正正地从事诉讼活动，以自己的敬业精神或专业技能影响着法官决策， 以自己的努力维护者当事人的合法权益，维护者司法公正。在这一过程中律师要充 分展示自己作为一名优秀辩护律师所应具备的各项素质。既要精通法律具备深厚的 理论功底，也应该把法律之外的其他知识运用到辩护中来，同时还要把严密的逻辑 思维能力和应变能力，通过精湛准确的语言在法庭上充分完整的表达出来，并最终 得到法官认可。 二、辩护律师的执业禁区：律师的二不为 刑事辩护律师必须要知道， “尽力辩护”和“说谎”是两件事：说谎意味着捏造 错误的信息，误导法官或者仲裁者；尽力辩护所援引的证据论述，则必须是真实无 欺的，否则就违反了律师的职业伦理，甚至是违反法律的行为，理应受到谴责和制 裁。对于其中的分界，必须要给予严格的区分。只是，部分律师也的确可能由于个 人的操守自制不足，而混淆了“尽力辩护”与“说谎”的界限，养成不诚无信的恶 习，甚至把这种恶习带进公领域，在诉讼中也搬弄是非，伤及社会大众的利益，并 在长远的过程中， 磨损了社会大众对律师行业的信任。 但是， 对于大多数律师而言， 其自身必须摒弃法律服务是一个说谎的行业这样的观念，纵然社会一般人对此或有 误解，律师自己却必须十分清楚并非如此，否则，如果连自己都认为自己在说谎， 那就真的毫无诚信可言了。诚信是辩护律师的立足之本。简言之，辩护律师对自己 必须要有二不为的要求：违背法律的事情不为；违背律师伦理的事情不为。律师由 于在辩护中代表的是当事人的利益，固然必须支持当事人的主张，但在支持的过程 中，不但要了解当事人主张中立场坚强的部分，为了法律上防御的目的，律师也要 了解当事人立场、主张不够坚实的地方，不能昧于事实，也不能违背律师起码的职 业道德，做违背法律的事情。辩护律师要是始终谨记这两项禁忌，无论身处何地， 也无论为何人辩护，都要坚守职业道德，不能为了一时之利而做出有损法律与律师 职业的行为。作为执业律师一旦踏入执业禁区，或许能暂时赢得一场诉讼的胜利， 但是随之带来的却是终身职业素养的丧失，任何律师都不可因小失大，因为其损害 的不仅仅是一个人，而往往是对整个律师行业形象的损害。 辩护律师并非像表面看来的那样“仅仅是靠着一张嘴” ，更为重要的是要充分展 示其内心的智慧，为社会公众解决真正的问题与纠纷。律师特殊的职业特点也决定 陈长文、罗智强： 律师全面性格？半面性格？ ， 律师文摘2007 年第 6 辑，第 7274 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 了其在当前的社会背景下必定也应背负特别的社会责任。 第二节 构建和谐社会背景下律师的使命 构建和谐社会需要全社会的共同努力，作为我国社会主义法制重要组成部分的 律师职业和律师制度也必将发挥着重要的作用。加强律师队伍建设时维护司法公正、 促进依法治国的重要举措，是坚持执法为民、防止司法腐败的必要保证。从律师行 业及职业方面而言，构建和谐社会的要求进一步强化了律师的社会责任和职业功能。 和谐社会所要求达到的目标亦正是律师前进的职业方向与指南。 一、律师在和谐社会构建中肩负着重要使命 和谐社会的首要内容是民主法治，公平正义。这一内容也正是律师制度创设的 前提与基础。律师职业不同于其他职业，律师的出现，不仅仅是社会对这一职业有 专业技能的要求，它更是国家政治建设中的重要一环。在构建和谐社会的进程中， 社会矛盾和社会冲突是最大的障碍，解决并消除社会矛盾与社会冲突是实现和谐社 会的基本要求。律师正是直面社会矛盾与社会冲突的职业，妥善处理各种矛盾冲突， 消除不和谐因素，恰是律师的重要职能之一。律师接受当事人委托参与诉讼，目的 就是为了化解与矛盾避免纠纷。对于刑事辩护律师而言，其在和谐社会构建中的价 值则进一步体现在对于人权的保护与救济。 和谐社会更加应该注重对于人权问题的 关注，辩护律师的职业特性决定了其在参与诉讼的过程中必须要把法律和当事人的 权利放在前面，在刑事辩护中，律师尽自己所能为当事人辩护，避免犯罪嫌疑人、 被告人被科以更为严厉的刑罚，正是对犯罪嫌疑人、被告人人权的维护，也正是对 于和谐社会构建的有力推动。辩护律师应牢记自身的使命与职责，要始终把法律与 维护当事人的权利放在前面。维护权利的目的恰恰体现了对于人权的重视，也是法 律的最核心内容的体现。和谐社会强调的“以人为本”正是对于人权的关注。此外， 由于律师职业有两个显著的特征，即独立性与广泛性，这也决定了律师在和谐社会 的构建中能够发挥独特的作用。律师执业活动的独立性使律师成为与公权力对抗的 一股力量，在社会公众心目中有了较强的公信力；律师执业活动的广泛性使得律师 的职业影响力大大加强。律师可以通过其具体的执业行为，把和谐社会的理念带入 中华全国律师协会： 构建和谐社会与律师使命 ， 律师文摘 ，2007 年第一辑，第 9698 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 到社会生活的各个领域。 二、律师在和谐社会构建中发挥着重要作用 首先，律师参与和谐社会的构建，主要体现在对社会纠纷及冲突的平衡与缓和 作用上。律师介入诉讼，对于推动纠纷解决程序的顺畅运行，保证法院依法查明事 实，正确适用法律，理性、恰当的解决社会纠纷具有极其重要的意义。尤其刑事辩 护律师对于维护社会稳定起着更加显著的作用。在当今刑事诉讼中，几乎所有的审 判程序都有辩护律师的加入，律师的存在使犯罪嫌引人、被告人获得了更多的争取 自身权利的机会。通过争取权利，极大的降低了犯罪嫌疑人、被告人心里的不安因 素，可以更有效的防止其再次犯罪。同时，律师工作的独立性是对公权力的极大抑 制，律师通过与国家权力机关进行正面对抗，对公权力具有很强的监督作用，可以 有效的防止国家公权力被任意滥用，避免因为权力的膨胀而导致的腐败的发生；其 次，律师要充分发挥为弱势群体提供法律服务，维护社会公平正义的作用。我国弱 势群体对律师法律服务的需求量极大，也相当迫切。弱势群体能否有效、及时地实 现自己的正当的合法利益、直接关系到社会公平与正义能否得到维护，关系到社会 的稳定与安宁。由于弱势群体在诉讼过程中，往往得不到足够的帮助，在与社会强 势群体的对抗中权利很难得到保障，因此，在诉讼中难免会处于劣势，由于缺少帮 助，其权利往往很难实现。律师应该充分发挥法律维护者的作用，给予社会弱势群 体以更多的关注，尤其是对于处于社会最底层由于各种原因而触犯刑法，但又缺乏 足够的法律知识，其内心最容易产生更多波动，刑事辩护律师应该给予他们更多的 关注。防止冲突与纠纷的进一步恶化，维护法律的尊严与社会的安定，充分保证社 会的公平正义；第三，律师应成为国家与社会成员之间相互沟通的桥梁，将国家有 关政策传递给社会公众，并及时恰当的反映社会各阶层的要求。社会成员之间充分 沟通，各阶层的社会要求得以顺畅表达，是和谐社会的应有状态。律师执业的广泛 性是律师充分发挥其媒介作用的基础，律师在执业过程中，应努力将国家的政策、 方针准确、及时的传递给社会公众，使公众对国家当前的方针、政策有更深的了解， 同时，律师也应将其在执业过程中所掌握的社会公众的需求与呼声反馈给政府部门， 以保证国家政府更好的为人民服务。 律师业在推进民主与法治，促进改革开放，维护社会安定与稳定等方面起着鲜 明的作用，本应得到社会更多理性的尊敬与重视，但在目前的中国，执业律师不仅 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 权利难以保证，而且时刻面临着各种执业困境与人身危险，没有像国外那样对辩护 律师形成一整套完善的执业保障措施，这些应该引起足够的重视。 第三节 刑事辩护律师执业保障概述 对刑事律师的提供相应的执业保障是辩护律师正常开展业务的基础，但是由于 律师业在国内外发展的程度不同，因而对于律师执业方面保障的规定亦有很大的不 同。在西方国家，社会主体享有广泛的法律权利，为了通过运用法律权利实现自身 的利益，社会公众就需要委托或者聘请律师，因此，律师在社会中发挥着不可替代 的作用。为了保障律师在诉讼辩护中的地位和作用，这些国家大都通过程序法赋予 了律师某些特权。 一、审前程序中查阅或了解有关案卷材料和证据的权利 在美国刑事诉讼程序中，被告人有权要求对案件进行预审 。 美国联邦刑事规 定第 5 条规定： “向联邦治安法官及时申请，在刑事案件中被告人的律师可以得到 预备审查时听证的有关记录，以便该律师为进一步的听证或审判做准备。根据地方 规则，地方（县）法院可以为律师阅卷指定地点或确定提供律师阅卷的条件。 ” 经 过预审，如果证据不能证明犯罪已经发生或者并非被告人所谓，法官应驳回控告， 撤销指控。因此，在美国律师在刑事诉讼中享有阅卷或了解案卷材料的权利。 英国的诉讼程序与美国相似，在刑事诉讼中，也有预审程序，律师同样有权查 阅或了解案卷材料和证据。在预审中，控方被要求介绍起诉的证据和内容，被告方 可以进行抗辩，也要提供相应证据、证人等。 “被告人的法律顾问或辩护律师可以代 表其陈述，这是一条原则，他可以在被告方提供证据之前或提供证据以后再庭上陈 述。 ” 意大利刑事诉讼中有一种初步庭审程序。 在法官的主持下进行控辩双方相互交 换证据，各自陈述主张、出示证据，通过这一程序，被告人及其律师可以了解到控 预审又叫预先听证（preliminary hearing）或审查性审判（examining trial） 。指被指控犯有重罪的被告人有权要 求举行预审，以审查是否存在合理根据以支持对被告人提出的指控，确定是否交付审判。在预审中，根据“证据 先悉”或“证据交换”规则，各方当事人有权了解对方所掌握的证据材料。 卞建林： 美国刑事诉讼简介 ，北京：中国政法大学出版社，1996 年，第 8 页。 欧阳涛等： 英美刑法刑事诉讼法概论 ，北京：中国社会科学出版社，1984 年，第 213214 页。 初步庭审程序是指在初期侦查终结后，检察官即将全部案卷材料移送给法官，法官仔细阅读案卷材料后，主持 初步庭审。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 方所提供的证据等内容。同时， 意大利刑事诉讼法典第 99 条规定： “辩护人可以 享受法律赋予被告人的各项权利，但那些应由被告人亲自行使的权利除外。 ”第 466 条规定：“在位出庭确定的期限内， 当事人及其辩护人有权在现场查看被扣押的物品， 在文书室查阅为法庭审理而收集的文书和文件并取得副本。 ” 此外， 德国刑事诉讼法第 147 条 及法国刑事诉讼法第 278 条都同样规 定了律师享有查阅和了解案卷材料的权利。 二、会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的权利 英国与美国法律规定，允许犯罪嫌疑人在诉讼的任何阶段（包括侦查阶段）聘 请律师为他们进行辩护。如英国法官规则序言中申明： “任何人在侦查的任 何阶段都应该能够与律师进行联系，并且同律师秘密面谈。他甚至可以在收到羁押 的情况下这样做。 ”美国宪法第 6 条修正案规定： “在所有的刑事诉讼中，被告 人享有接受律师帮助自己辩护的权利。 ” 在德国的刑事诉讼程序中，辩护律师有权会见在押的犯罪嫌疑人或与之通信。 德国刑事诉讼法典第 148 条规定： “被指控人，即使是不能自由行动的，允许与 辩护人进行书面、口头来往。 ” 意大利刑事诉讼法也有相类似的规定，并且规定的 更为具体。 法国刑诉法也规定： “拘押的被告人首次出庭后，立即可以和自己的辩 护人自由交谈。 ” “在任何情况下，禁止交谈对被告人的辩护人不得适用； ” “受审人 有权同自己的辩护人自由交换意见，不得中止”等。 在辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的会见和通信上，西方国家对此通常很少进 行限制，充分保障会见的秘密和自由。 德国刑事诉讼法第 147 条规定：辩护人有权查阅移送法庭的，或者在提起诉讼情况中应当移送法庭的案 卷，有权查看官方保管的证据。案卷中还未注明侦查已经终结的时候，如果查阅可能使侦查目的受到影响时， 可以拒绝辩护人查阅案卷、个别案卷文件或查看官方保管的证据。在程序中任何一个阶段，都不允许拒绝辩护 人查阅对被告人的讯问笔录， 查阅准许他或者加入提出要求是必须准许他在场的法院调查活动笔录， 查阅鉴定人 的鉴定。 只要无重要原因与此相抵触的， 依申请应当许可辩护人将除证据之外的案卷待会他的办公室或者住宅 查阅。 拒绝辩护人查阅案卷的理由如果没有先前消除的时候， 检察院至迟应当在侦查终结时撤销拒绝查阅 的决定。不受限制地查阅案卷权一旦重新产生时，应当通知辩护人。 法国刑事诉讼法第 278 条：辩护人可以就地阅览案卷内所有的证据，不得因阅览而拖延诉讼程序的进展。 外国法制史编写组： 外国法制史资料选编 ，北京：北京大学出版社，1982，第 470 页。 李昌珂译： 德国刑事诉讼法典 ，北京：中国政法大学出版社，1995 年，第 39 页。 意大利刑事诉讼法典第 104 条规定： “处于预防性羁押状态的被告人有权自该措施执行之时起同辩护人 进行会晤。 被当场逮捕的人或根据第 384 条的规定受到拘留的人有权在逮捕或拘留后立即与辩护人会晤。 在 初期侦查过程中，当出现特殊的防范理由时，法官可以根据公诉人的要求命令推迟行使与辩护人会晤的权利，推 迟时间不超过 7 日。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 三、调查取证权 调查取证权是律师的一项重要特权，它对于律师顺利完成法律服务，维护当事 人的合法权益具有及其重要的意义。 在英美法系的刑事诉讼中，主要适用当事人主义的诉讼模式 。在这种审判模式 中，由于控辩双方对等的地位，审判活动主要在双方当事人之间通过辩论展开。法 官的地位是消极的，只在形式上起着居中公断的作用，并不主动进行调查，一切收 集证据、询问证人及质证等法庭活动，都是当事人之间的事情，双方有义务向法庭 陈述其所了解的案件事实及相关证据。在英美法系，法庭辩论一般都是由辩护律师 完成，因此，辩护律师可以享有自己取证的权利，但其取证也和侦检机关相同，必 须要遵守严格的程序。法律对当事人双方的诉讼权利规定也十分详细，警察、检察 官和法官不得阻碍或者限制当事人及其辩护人行使权利。 大陆法系刑事审判遵从的是职权主义模式 。在这一模式下侦查机关依职权主动 查明犯罪，收集证据。被告人在侦查阶段的诉讼权利受到一定限制，多数国家也在 立法上限制了辩护律师部分权利，律师在诉讼中收集证据的权利受到一定局限。但 是在同时也规定了辩护律师有权提出收集证据的申请，由法院依职权收集，以维护 被告人的权益。 四、律师辩护豁免权 在英国的法律中，律师豁免权主要体现在两个方面：一是律师在履行职务时不 能认定其言论对第三者构成诽谤；二是，辩护律师在出庭处理案件时，有不负疏忽 责任的权利。 法国律师的辩护豁免权表现在：对律师在法庭上的辩护和发言，不得 以诽谤、侮辱或藐视法庭等罪名提起诉讼。法国刑事诉讼法第 56 条规定： “如果预 审法官决定对一个律师家中进行搜查时，须报告总检察长的同意，并由他通知律师 当事人主义诉讼模式也叫辩论主义诉讼，是指：检察官和被告人作为当事人双方参加诉讼，双方诉讼地位平 等，检控方行使控诉权，被告方行使辩护权。法官只是居中聆听，并根据陪审团的意见根据自由心证的原则作出 裁判。 职权主义诉讼模式也被称为审问主义诉讼，是指：多数刑事案件由检察机关代表国家提起公诉，检查机关依职 权主动追究犯罪，法院为了查清案件事实也主动调查收集证据和讯问被告人；注重发挥侦检机关、法院在刑事诉 讼中的职权作用，特别是法官在审判中主动指挥作用，并不强调当事人在诉讼中的积极性。 德国刑事诉讼法典第 244 条规定： “为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有对于裁判具 有意义的事实上、证据上。 ”第 245 条规定： “只要提出了查证申请，法院便有义务将证据调查延伸到被告人、检 察院传唤并且到庭的证人、鉴定人及其他所调去的证据之上。 ” 陈宝权： 中外律师制度比较研究 ，北京：法律出版社，2005，第 91 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 协会的会长，再由会长或他指派的代表列席搜查，进行监督；搜查必须由预审法官 亲自执行。 ” 卢森堡刑法典第 452 条第 1 款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书， 只要与要诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提出任何刑事诉讼。 ” 意大利刑事诉讼法特别规定了对辩护人自由权的保障。如只有在特殊情况下才 可以对辩护人的办公室、住所等地进行搜查。不允许对辩护人及其助手的谈话和通 讯进行窃听。同时规定，辩护律师在法庭上的发言不受法律追究。 此外，美国、德国、荷兰等国也有相应的规定。可以这样说，律师在刑事诉讼 中的刑事豁免权在国外得到了普遍的认同。 陈宝权： 中外律师制度比较研究 ，北京：法律出版社 2005，第 91 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 第二章 我国刑事辩护律师执业困境的表现形式 律师的执业权利与地位，是一个社会民主法治进程和人权保障最灵敏的晴雨表， 但当前中国律师的境况却并非十分乐观。尽管律辩护师的地位与重要作用毋庸置疑， 但律师独特的职业价值取向与普通公众价值取向之间的矛盾，使社会公众乃至权力 的执掌者对律师存在的社会价值产生疑问，甚至伟大如莎士比亚也曾发出“杀光所 有律师” （the first thing we do,let us kill all the lawyers）的声音。尽管莎翁已逝而律 师仍在，但对律师价值与使命的错误解读，已经严重影响到律师的执业环境，制约 着律师的执业权利，极大的削弱了律师业对于建设和谐社会独特无可替代的价值。 第一节 辩护律师执业实践之困惑 虽然法律对于律师执业给予一定的规定， 但是在办案过程中，依然可以深刻感 受到在社会主义法治建设的进程中，律师的执业环境依然不容乐观，主要体现在以 下几个方面。 一、法律地位边缘化，长期受到司法歧视 在中国的司法体制下，掌握司法主动权并享有最终决定权的是司法机关，律师 在执业过程中，其所享有的只是一种请求权而没有任何决定权。因而在执业过程中， 律师的地位往往是被动性的，很难主动获取想要得到的资料及相关证据。虽然法律 中规定了律师执业的相关权利，但目前辩护律师的权利行使情况却可谓是举步维艰， 律师执业中的困难被称为“三难”或“五难” 。 不仅如此，律师在刑事辩护中还面 临着各种风险，由于这些困难和风险使得辩护律师工作的困境显得尤为突出。 （一）审前程序中的会见难 按照我国刑事诉讼法的规定，刑事诉讼分为立案、侦查、起诉、审判和执行五 吕良彪： “杀光所有律师”?!论和谐社会构建中律师的价值与使命 ， 律师文摘 ，2006 第一辑，第 67 页。 律师法第 2 条规定： “律师是为社会提供服务的法律工作人员。 ”第 3 条规定： “律师执业受法律保护。 ”第 32 条规定： “律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。 ” “三难”主要是指取证难、阅卷难、会见难。 “五难”还包括申请取保候审难、采纳律师的辩护意见难。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 个独立的阶段的诉讼阶段理论，其中审前程序包括立案、侦查、起诉三个阶段。在 审前程序中，作为国家代表者的警察和检察官要收集、审查判断证据、查明案件事 实真相甚至对犯罪嫌疑人采取强制措施，在这一过程中，由于拘捕、搜查、扣押、 询问等诉讼行为涉及公民的基本权利，如果运用不当，极易发生侵犯犯罪嫌疑人基 本权利的现象。按照刑事诉讼法的规定，律师在侦查阶段不能进行任何调查取证工 作，这使得会见犯罪嫌疑人成为律师在这一阶段了解案情的唯一途径。虽然律师 法第 33 条规定， “犯罪嫌疑人被侦查机关第一次询问或者采取强制措施之日起， 受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权 会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不 被监听。 ”六部委（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部 及全国人大常委会法制工作委员会）的规定： “律师提出会见犯罪嫌疑人的，侦查机 关应当在 48 小时内安排会见。对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领 导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂罪等重大、复杂的两 人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，侦查机关应当在 5 日内安排 会见。 ”但是目前相关的法律都没有对重大复杂案件作出明确的界定，极易导致在实 践中对“重大复杂”作出宽泛的理解只要是二人以上共同犯罪的，无论是否复 杂，都可以在 5 日内安排会见从而造成律师会见工作的延迟。此外，侦查机关、 检查机关往往制造种种理由、借口无限拖延会见；非涉密案件以涉密为借口；对律 师的会见限定时间、次数等等。 律师在接受委托后无法及时会见犯罪嫌疑人是目前 刑事辩护中遇到的最常见、最头疼的大难题。法律赋予的权利无法得以实现，律师 既气愤又无奈。有的律师甚至诉诸法律，控诉有关机关的行政不作为的行为，尽管 有部分律师通过法律的途径讨回了其影响有的权利，最终得以会见当事人，但更多 时候法院对此也以公安机关的侦查行为属于国家司法权范畴，不属于行政诉讼受案 范围为由，作出驳回起诉的决定。由于缺乏程序性的救济措施，使得律师的权利形 同虚设，无形中也降低了律师辩护的成功率。此外，律师通过诉讼求得会见权实质 王洪坤： 会见咋就这么难律师会见亲历记 ，载于中国律师网 2003 年 4 月 26 日。记录了刑事辩护朱久虎 律师会见难的实例。1、2001 年，以刑事案件为主的朱久虎律师担任成都一件涉嫌单位行贿罪案件的犯罪嫌疑人 的辩护人。一开始，四川省人民检察院就以案件涉及国家秘密为由，拒绝了朱律师的会见请求；随后几次，检察 院又以办案人员“出差”为由，几次拒绝朱律师的会见请求。有些犟脾气的朱律师便和检察院较上了劲每天 上午和下午都准时到检察院去“上班” ，非要等到办案人员“出差”回来不可。一个星期后，就在随身带来的差 旅费快要用光的时候，顽强的朱律师终于见到了他的当事人。2、还有一次是北京房山区一起未成年人涉嫌轮奸 的刑事案件。会见的程序并不复杂，看守所的民警也没有为难朱律师。但是等到见到犯罪嫌疑人后，朱律师才发 现看守所根本没有给律师提供会见用的房间，甚至连把椅子都没有。无奈之下，朱律师只好站在过道里，把纸垫 在墙壁上为当事人整理了一份询问笔录。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 上对于案件本身意义并不大，因为即便赢得了诉讼，也需要一定的时间作出最终判 决，等律师拿到胜诉的判决结果，案件或许已经进行到起诉或者审判阶段，这样的 判决对于律师的会见根本毫无帮助。 （二）律师调查取证难 辩护律师调查取证难主要体现在以下几个方面：第一，立法上对于辩护律师在 侦查阶段的调查取证权没有作出明确具体的规定，这就导致律师在侦查阶段的调查 取证行为无法可依；第二，根据律师法和刑事诉讼法的规定，律师自行调 查取证除了要凭律师执业证书和律师事务所出具的证明外，还需要经过有关单位和 证人本人的同意或者法院、检察院的许可， 律师自行向证人一方取证都要经过“双 重许可” ，一旦有一方不配合律师都很难取得证人证言。实践中律师向法院、检察院 提交的申请很少获得批准就使得律师的调查取证显得更加被动；第三，个别公安、 司法机关对于法律的理解不够精确，对于辩护律师在调查取证中正确履行职责的行 为与律师伪证罪的界限把握不当，这极大的提高了辩护律师的执业风险；第四，法 律没有具体规定律师在其合法权利的实现遇到障碍时，该如何进行保障，这也最终 导致律师无法运用法律的武器维护自身合法权利。 此外，由于我国法律没有赋予律师强制取证的权利，因此很多证据律师根本无 从获取。例如，律师向证人取证，如果证人不愿作证，律师就毫无办法。再如，对 审讯中的刑讯逼供的问题，除非是法院、检察院自行出面取证，律师根本不能提及。 因为律师指责侦查人员刑讯逼供如果没有确凿的证据予以证明，就会受到更加强烈 的责难，甚至会被以诬告陷害罪追究责任，有的律师就曾因自行调查取证而使自己 遭受牢狱之灾。律师自行取证，特别是当律师收集到的证据与侦检机关的证据不一 致时，被追究责任的情况不乏其例。 因为律师的调查取证权得不到保障，因此导致的后果表现为在诉讼中律师的举 证、质证难。尽管在刑事诉讼活动中，辩护律师并不负有举证的责任，但是在某些 情况下，为了反驳控方的指证及进行有力的辩护，律师往往也会自己向法庭提交相 关证据，而这些证据必须要经过质证才能被法庭所认可。因为质证是针对证据进行 律师法第 35 条、 刑事诉讼法第 37 条。 山东一律师， 因在办案中发现并向法院提供了检察机关对被告人和证人有严重非法关押、 刑讯逼供问题的证据， 被县检察院非法拘禁 5 昼夜直到办理了取保候审才被释放。 四川一律师， 在接受委托办理一起盗窃案件的过程中， 由于在法庭上出示了 8 月份自行收集的、 可能改变案件性质的证据材料， 被市检察院指控搞伪证， 涉嫌徇私舞弊， 被立案侦查，后又被取保候审。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 的质疑、辨认、反驳及确认的法律活动，只有经过质证才能判明证据的真伪。我国 的刑事审判中也需要对双方提交的证据进行质证，以确定证据的真实性以及证据的 证明内容。但是，由于辩护律师在调查取证中受到了过多的限制从而导致了律师取 证难，因而在庭审中辩护律师很难提交强有力的反驳证据，再加之在刑事审判中， 证人几乎从不出庭当面作证，律师根本无从举证与质证，从而使举证、质证规则在 我国基本上等同虚设。 （三）律师在诉讼阶段辩护难 根据我国刑事诉讼法的规定，人民检察院在审查案件的过程中，应当听取 犯罪嫌疑人辩护人的辩护意见，这也是审查起诉的必经程序。但在实践中检察机关 根本就无视这一强制性法规的存在，不但从不主动会见犯罪嫌疑人的辩护人，听取 辩护人的意见，而且对于主动求见的辩护人也找各种理由推脱，不愿与之进行交流， 因此对于案件的审查起诉的进程辩护律师很难了解查明。虽然现在庭审强化控辩双 方举证和辩论，但是，律师提起介入诉讼及进行调查的权利受到诸多限制，控辩双 方不可能实现真正的对等地位，律师无法充分发挥其应起的作用。另外，在当前的 审判模式下，审判人员在法庭审理中依然起着主导地位，整个诉讼过程无论是法庭 调查还是法庭辩论都是在法官的主导与推动下“有条不紊”的进行。但是，由于在 开庭前，法官通常都会对案件进行过实质性审查，这样很容易造成先入为主的印象， 再加上辩护律师对案件的证据及起诉的相关材料无法搜集全面，因此对于审理过程 中律师所发表的辩护意见，法官往往是充耳不闻，而且一些重大复杂的刑事案件， 审判委员会事先都已经经过讨论并形成了一致意见，法庭的审判过程也只是走过形 式而已，这种“先判后审”情形的存在使律师在庭审中的辩护也不过是流于形式。 二、法律规定有失公正，构成对律师职业的歧视 律师作为法治国家维护法律实施，保障社会公平正义的重要一员，本应得到足 够的尊重，法律也应给予律师充分的执业空间，但目前法律对于律师却有诸多的限 制条款，使辩护律师在开展业务的时候难免畏手畏脚，无法发挥辩护律师的真正价 值。 （一）悬在律师头上的达摩克利斯之剑刑法第 306 条 烟