（诉讼法学专业论文）论刑事司法领域的行政权——以宪政为视角的分析.pdf

内容摘要 本文以宪政理论为切入口通过对宪政概念及其内容进行解读与分析，得出 宪政的本质就是在限权宪法治理下的民主政治，其基本要求是“有限政府”和 “权利保障”这一根本结论，然后在此基础上，着重阐述了司法审查在宪政体制 中的地位与作用。由于宪政内在地要求限政，所以，刑事司法领域的警察权和检 察权，在本质上作为一种行政权力，也就应当具有法定性、有限性等特征，并应 受到独立的，中立的，以适用法律为职责的法院的监督与制约。在现代国家行政 权普遍扩张的趋势下，警察权和检察权受到法治主义和司法审查的双重控制，在 一定程度上可以保证刑事追诉活动不致异化为片面的治罪活动，从而保障犯罪嫌 疑人、被告人的基本人权，并最终保护作为整体的公民不受国家权力的非法侵犯。 在我国，警察权具有宽泛的特点，而检察权则存在定位偏颇的问题，这两个因素 结合起来，导致我国的刑事诉讼表现出“重权力，轻权利”、“重打击，轻保护” 等雨违现代诉讼珲念的弊端，因而也就更容易、更经常发生刑讯逼供等酿成冤假 错案的情形。而司法权的不独立，司法权不能形成对警察权和检察权的有效制约 ( 相反，后二者却可以制约司法权) ，则使得司法的救济功能很难得到彰显。兀 论是从建设社会主义法治国家需要出发，还是从洛实宪法“国家尊重和保障人权” 规定等考虑我围刑事诉讼和刑事司法都应当进行整体的改革，具体讲束，就是 按照宪政的根本要求，重新配置刑事司法领域的固家权力：一方面，通过对法律 的调整和修订，使警察权处在可控、有限的范围之内，使检察权符合法治围家普 遍性的权属定位，另一方面，还应建立起司法令状制度、非法证据排除规则等司 法权对行政权的审查、矫正与救济机制。 关键词：宪政司法审查行政权司法改革 中图分类号：d 9 2 5 2 a b s t r a c t b a s i n go nt h et h e o r yo fc o n s t i t u t i o n a h s m ，t h ew r i t e ra n a l y z e st h ec o n c e p ta n dt h ec o n t e n to f c o n s t i t u t i o n a l i s ma n d c o n c l u d e st h a tt h e s c a c co fc o n s l a m t l o n a l l s mbt h ed e m o c r a t m g o v e r n m e n tr u l e db yt h ec o n s t i t u t i o na n di t sf u n d a m e n t a lr e q u i r e m e n ti s “h m l t e dg o v e r n m e n t a n d p r o t e c t i n gr i g h t s f o l l o w i n gt h ec o n c l u s i o nm e n t i o n e da b o v e ，t h ew r i t e re x p o u n d e dt h e f u n c t i o na n ds t a t u so f j u d i c i a lr e v i e wi nc o n s f i m t i o n a l i s m b e c a u s et h eh m l t a u o no f p o w e ri st h e i n h e r e n tr e q u i r e m e n to f c o n s t t t u t m n a l i s m ，t h ep o l i c ep o w e ra n dt h ep r o s e c u t i n gp o w e r , a st h et w o t y p e so fe x e c u t i v ep o w e r , s h o u l db ea u t h o r i z e da n dh m i t e db yl a wa n ds h o u l db es u p e r v l s e da n d c h e c k e db yt h ea d i a p h o r o u sa n di n d e p e n d e n tc o u r t u n d e rt h et r e n do ft h ee x t e n d i n go ft h e e x e c u t i v ep o w e r , t h ep o l i c ep o w e ra n dt h e p r o s e c u t i n gp o w e rs h a l lb e h m l t e db yb o t h e o n s t l m t i o n a h t ya n dj u d i c i a lr e v i e w , w h m ho nc e r 2 a md e g r e ec a np r e v e n tt h em m m a lp r o c e d u r e f r o mb e m gs i m p h h e dt oa na c t i o no fp e n a l t y a sar e s u l t ，t h ef u n d a m e n t a lh u m a nr i g h t so ft h e d e f e n d a n t sw a l lb ep r o t e c t e db yt h el a wa n dt h ec i t i z e n s r i g h t sw a l ln o tb ei l l e g a l l ym 缸n g e db y t h ep u b h cp o w e ri nc h i n a ，t h ep o l i c ep o w e ri sb r o a da n dl a c k sr e s t n c n o n ，a n dt h es c o p eo ft h e p r o s e c u t i n gp o w e ri sn o tc l e a r t h ec o m b i n a t i o no f s u c ht w of a c t o r sl e a d st os o m ed d e c m w i n c h d i s o b e y st d e a h t yo ft h em o d e mp r o c e d u r a ll a wi no u rc r i m i n a lp r o c e d u r a l ，w eo f t e nf o l l o wt h e p o w e r , d i s r e g a r d t h e h u m a n n g h t ，a n d w ea l s op r e f e r p e n a l t y t op r o t e c t i o na l lo f t h e s e d e f e c t sa r e e a s yt ol e a dt of a u l ta 由u d l c a t m n b e c a u s eo fl a c k i n go ft h ei n d e p e n d e n c eo f j u d t c m lp o w e r , t h e p o h c ep o w e ra n dt h ep r o s e c u t m gp o w e rc o u l dn o tb ee f f e c t w e l yr e s t r i c t e db yj u d i c i a lp o w e r , ( o i l t h ec o n t r a r y , t h ej u d i c i a lp o w e ri so f t e nr e s t r i c t e db yt h ef o r m e rt w o 、v h l c hd a m a g e st h er e t e l f u n c t i o no f t h e j u d i c i a lp o w e r w h e t h e rf r o mt h en e e d so f b m l d m gs o c i a l i s ms t a t er u l e db yl a wo r f r o mt h ep o i n to fc a r r y i n go u tt h ec o n s t i t u t i o np r o v i s i o no f “t h e g o v e r n m e n tr e s p e c t i n ga n d p r o t e c t i n gh u m a nn g i i t s 、0 1 1 1 c n m m a lp r o c e d u r a ls y s t e ms h a l lb er e f o r m e ds y s t e m a t m a l l yo n e p o s s i b l ew a yi st or e c o n s t r u c tt h ee x e c u t i v ep o w e ri nc n m m a lp r o c e d u r a li na c c o r d a n c ew i t ht h e f u n d a m e n t a lr e q u w e m e n to fc o n s t l t u u o n a h s mo nt h eo n eh a n d ，t h r o u g ht h em o d i f i c a t i o no ft h e l a w , t h ep o h c ep o w e rw d lb eac o n t r o l l a b l ea n dh m l t e dp o w e rw h i l et h ep r o s e c u t i n gp o w e rw d l a c c o r dw a t ht h eo n e n t s t t o no f t h eu m v e r s a h t yo f t h el e g a ls t a t e o nt h eo t h e rh a n d o t h e rs y s t e m s h k et h er e g u l a t t e no f p r o o f a n dt h er e g u l a t i o no f e x c l u d i n gd l e g a le v i d e n c e ss h o u l db es e tu pt o e n a b l e t h e j u d i c i a l p o w e r t oc h e c k , r e c t l f y a n dr e m e d y t h e e x e c u t i v e p o w e r k e yw o r d s ：c o n s t i t u t i o n a h s mj u d i c i a lr e v i e w e x e c u t i v ep o w e r j u d t c a a lr e f o n m l i b r a r yc l a s s i f i c a t i o nn o ：9 5 2 2 2 引言 刑事诉讼，尽管在大陆法系的一些国家，还被视为探明真相、惩罚犯罪的一 种国家活动，但是，随着政治观念的嬗变和人权意识的提高，这种以维护统治秩 序为目的的诉讼价值取向正普遍遭遇着人们的怀疑、否定甚至摈弃。不仅如此， 越来越多的事实和证据表明，以人类当下的理性而言，要究明自然领域和社会领 域的诸多谜团，一时片刻，恐怕还难以抱持乐观的态度。当然，历史唯物宅义说 得也没有错，我们现在未知的事物，不等于我们将来也不知，只要时间足够长， 比如说一千年，甚至一万年，隐没在时空大幕背后的“规律”总会浮现出来，给 我们透露出或多或少的玄机。不过，“一万年太久，只争朝夕”，对于人牛来 说，那毕竟是来的太晚了。无论如何，以有涯之生，喂无尽之“事实真相”，即 或不能说是残酷的实验，也至少有那么一种“飞蛾扑火”的悲剧意味。说到底， 人，还得现实地生活在当下的时代里。 承认人自身的这种局限性，并不是对人珲性的羞辱，恰恰相反，人的珲任， 正在于能够看到自身知识、经验、能力以及思维的不足，因而必须立足于现时现 刻，解决好切己的牛存问题，让自己的牛命丰盈起来，感受作为一个人应有的自 由、尊严、权利和快乐。从这枰的一种思想出发，社会活动才不会去追求那拙凌 空蹈虚的高远价值，而更注重对于个体生命及其牛命意义的保护与尊重。刑事诉 讼作为社会活动的一种，也才能够避免把事实真相看的过分重要并不是说事 实真相不重要却反而忽视了个体活牛牛的牛命与牛存。以这种人木思想为挚 点，刑写 诉讼的坪念便不能不作一番重要的调整。从英美法系和大陆法系围家刑 事司法改革的基本方向来看，总体的趋势是，对事实真相的探究越来越失去热心 和信心，而将重心更多地转向解决争端、维护社会公正上面来。这种转变不是没 有道珲的。其珲由之一就在于，“认识论上最为珲想或最为称心如意的事实认定 方法，仪仪在它们没有危害到解决纠纷的最终目标公平而非。真实时 才能被认可。” 由于事实真相是一个实现起来较为困难的仟务，而解决纠纷相比起来则容易 得多，因此，在刑事诉讼的两个价值目标，实体正义与程序正义当中，程序正义 就具有了优先性，即在事实真相无法查明、实体正义难以实现的情况下，通过一 个公正的诉讼程序，平息社会纠纷，维护社会秩序，就不失为一个更为明智、也 更为保险的选择。与“看不见的”实体正义相比，程序的正义则是可以为当事人 所感知，所判断，所领会的。法谚云：“历史上最早的正义，看来的确是一种程 序上的正义”，就表明了公正程序对于事实真相在时间方面的先在性。假如我们 真正对人本主义怀着深切的关怀，那么我们就不能不在“公平”和“真实”两个 价值当中选择前者：因为人本身就是一种实在的存在，抛开真真切切伫立在眼前 的生动鲜活的个体不顾，而去追求那些缥缈的“事实”，其结果难免不陷入罗伯 斯庇尔式的浪漫主义。这也正是自然科学与社会科学的区别所在。在社会领域， 套用帕斯卡尔的一句名言来说，就是：人是事实存在的尺度，也是事实不存在的 尺度。 公正解决纠纷，实现程序正义，有赖于刑事诉讼架构的合珲与宄善。在理想 型模式下，刑事诉讼作为一场和平进行的斗争，原告有诉权武装，犹如持刀剑进 攻；被告有抗辩护身，仿佛持盾牌防御；而审判者则应公平对待诉辩两造。但是， 在现实的生活情境中，要获得或者建立这样一种和谐的程序装置，却并非易事， 这除了诉讼珲念的差异外，还有国家权力在刑事司法领域的合珲配置及其相百之 间关系的统筹与协调等。刑事司法权力的配置及其运行在一定程度上，甚至直 接塑造着刑事诉讼的构造特征，决定着“公平”或“真实”的价值选择。“我相 信政府结构和政府功能这两种政治因素在很大程度上影响着程序规则的牛长环 境，并因此在很大程度上决定着程序制度的基本设计”，在对两大法系司法稃序 和司法管珲方式进行了细致、严谨地考察以后，耶鲁大学斯特林讲座教授米尔伊 安r 达马什卡做出了上述的总结与评价。n ， 程序规则和程序制度不是中性的技术标准，而是受制于政府结构的安排和政 府功能的界定。毫无疑问，政府结构和政府功能这两个问题，正是当代宪政丰义 思考的对象和关心的焦点。由此看来，所谓刑事诉讼的问题，向前延伸，其实也 就是宪政的问题。法律与政治之间的联系，在这里以一种内在的逻辑勾连在了一 起，而这一点，显然还未破我们以坦诚的态度所承认，并怀着积极的热情去研究 和侣导。 当然，宪政丰义的着眼点，不在政府，而在公民个人，u 如何通过设定政府 权限和制约政府行为，保护公民个体的牛命、自由与财产。政府结构与政府功能 的要旨，在于最大程度地维护和实现人权，换言之，它是手段，而非目的。只有 具备这样的立意，宪政才是真实的实践，而非虚假的命题；是行宪的成果，而非 行政的产物；是民丰的珲性结晶，而非派系的意志表达：是符合法治精神的组织 和行动原则，而非人治色彩的团结与斗争技艺宪政天然地反对并否弃无限、万 能政府，不认为政府拥有事兀巨细、皆可为之的权力，也不认为它高尚的动机 4 定就能结出甜美的果实，相反，它主张政府应该是一个有限的政府，在其权限所 及的范围，必须坚定地承担起捍卫公民基本权利的责仟。为了达到这样一个目标， 政府的组织结构就必须设定的合理，其中，建立宄善的司法审查机制，显得尤为 紧要，尤为关键。 刑事诉讼的气质与宪政的精神是如此的相似，以至于刑事诉讼中犯罪嫌疑人 和被告人权利的保护程度，直接被视为一国人权状况好坏的标尺，而刑事诉讼法 则被视为“实用之宪法”、“动态之宪法”。诚如前面所言，刑事诉讼良好的架构， 涉及国家权力的配置，而其运行，则取于权力机关相互之问关系的衡平，所以， 今天我们如欲寻求我国刑事诉讼的改良和完善之道，就不能不从这样的眼光来筹 谋规划。否则，关起门来谈刑事诉讼和刑事司法改革，就难免不给人闭门造成的 印象。不仅如此，由于缺乏制度环境的支持，所谓刑事诉讼和司法改革，也由于 其腾挪闪转的空间不足，而不得不畏手畏脚，最后只好做一些表面的功夫，佣对 于刑事领域的人权保障，却鲜有裨益和建树。 在中国进行宪政改革和宪政建设，从学界到政府再到执政党，基木上可以说 都有此强烈的信念与追求，尽管大家对于宪政的认识还存在分歧。不过，宪政本 身就是一种生活实践，而非某套抽象的珲论教条，因而，只要遵奉了“有限政府” ( 在我国通常以“法治政府”表明这一政治观念) 和“保障人权”这两个宪政的 基本要求，在我国的体制框架内仍然可以推行并进而实现这一政治目标。2 0 0 5 年1 2 月1 6 日，十届全国人大常委会第四十次会议宄成了对行政法规、地方性 法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序( 简称法规备 案审查工作程序) 的修订，并通过了司法解释备案审查工作程序，标志着中 国特色的违究审查机制的正式扁动。当然，法规和i j 泣解释的备案审查机制，并 不就等于世界上大多数法治围家所实行的司法审查机制，t 日这仍然不妨碍我们从 宪政，从司法审查的角度来观察和分析我国刑事司法的种种困惑。因为，法律只 是法学的材料，而珐学则是法律的珲性解释。“从这村的意义讲，本文以宪政的 角度探讨我围刑事司法领域的诸多问题，尤其是其中的权力配置及其运行模式， 就不是一个冒险的尝试，而是具有了珲论上的可行性与实践上的针对性。 第一章宪政的理论解读 现代社会最为绚丽的一道政治风景，就是宪政体制不仪在民主国家纷纷得以 确立，而且还依然呈现出燎原、扩张的强劲势头。在今天，仟何一个国家，即使 是像伊拉克这样的内乱频仍、尚处在占领军控制下的国家，一俟政局稍稳，首当 其冲要做的事，也是商谈制订一部宪法，以昭示其建立宪政的决心。但是，宪法 只是提供了宪政的文本基础，却并不必然意味着宪政体制的确立。因为，“人们 已经习惯于在一种更为具体的、保障的意义上使用宪法一词；所以，根据这一 实践，坚持认为所有国家都是宪政围家的观点是难以成立的。所有国家都有一部 宪法，但只有某些国家是宪政国家。”阍这表明，作为仔何“国家秩序” 的宪法和作为基本权利保障之具体内涵的宪政，其实是具有完全不同的意蕴和盾 义的。 一、宪政的基本涵义及其内容 【一) 宪政的基本涵义 何谓“宪政”? 从语法的角度讲，宪政这个词由两个方面的内容构成，即宪 法+ 政治，侗是，在这个词组当中，宪法与政治之问并非种并列的关系，而是 由宪法修饰政治组成一个偏正结构，换句话说，“宪政”之重心，虽然在于政治， 日是宪法却构成了对它的限定和约束。因而，从通俗的角度讲，宪政也就是宪法 制约之下的政治。 从政治学的角度讲，对宪政的珲解却绝j r 如此简单。因为对于政治，不同的 人从不同的立场，不同的利益，甚至不同的野心出发，就会做出不同的解读或诠 释。如有人将政治的奥义看作掾弄权术的技艺，而相反，有人去认为，政冶的本 质在于如何善待个人。二者之间，追求的目的，不啻有天壤之别。不过，在现代 社会，由于民丰已经成为一种普世的价值观念，所以仟何欲在政治圈内一展身手 的政党、派系或个人，就不能不打着民丰的旗号进行组织、宣传和动员。从这一 角度珲解，宪政所讲之政治，还应当是一种“民手”的政治。 彳日是，以民丰的名义从事非民主的勾当，在政治领域，这样的事例也并非鲜 见，甚至可能会多有所在。这表明，“民丰政治”仍然有它的软肋，而必须通过 6 一定的制约和保障机制，才能确保“民主”名至实归，并进而走上健康、良性的 发展轨道。对“民主政治”的破坏，主要有两种方式：一种是将民主作为种政 治标榜，但实质上仍然奉行的是传统的专制体制，像战前的伊拉克、实行种族隔 离时期的南非共和国等等，就是在民主的名义下，由一个人、一个家族、一个教 派或者一个种族进行专断的统治：另一种是人民享有民主，但由于人性的弱点和 对民主的误解与误用，导致民主成为多数压迫少数的理由和借口，并最终使民主 沦为“多数的暴政”。删民主政治必须既要少数服从多数，又要多数尊重少数， 在二者之间找到共振，实现利益的最佳平衡。 这就意味着，作为对民主政治限定的宪法，必须具有保障民主得以实现的正 确规范和精神气质。从法学的角度讲，宪法不仅是社会政治生活的组织原则和实 践方式，而且亦是国家的根本法律，只有通过宪法，社会主体才能为自身的权利 和行为找到最原始、最可靠的合法性根据。因此，在一定意义上讲，社会现实的 政治生活、行为模式、民主诉求、权利主张等，无一不是宪法原则和宪法精神的 时代性展开与时代性叙述。所以，我们对宪法的珲解，就不能仅仅停留在“革命 成功的产物”或者“政治斗争胜利的宣言书”类似的认识上。将宪法看作“革命” 的成果或者“斗争”的手段，经常出现的一种情形就是：对于所有卷入政治斗争 的党派来说，只有符合其政治要求的宪法才被承认是真正的宪法：而如果宪法没 有满足其要求，同时政治和社会方面的原则性对立又变得异常激烈的时候，某一 个党派t 脆就会认为，该宪法是不配担当宪法的名目的。”1 近代以来的宪政运动，特别是市民阶层在与专制君丰的斗争过程中，给宪法 赋予了较多的卿想色彩，把它通常视为公民自由的保障系统。“随着自由市民阶 层的不断发展，公民自由变成了苗要的基准点。虽然公民自由不是围家的一般政 治牛活的基准点，尤其不是国家的外交政策的基准点，但却是宪法法律的立法领 域的基准点。美围的例子和法围革命宪法的例子给这种类型的宪法留下了鲜明的 印记，并且确立了它的模式：只有那些为公民自由提供了保障的宪法才破视为无 愧于宪法称号的自由宪法。”为了实践宪法保障公民自由的理想，人民就 应当成为制宪权的丰体，并且能够自己为自己制定一部宪法，然后，在此基础上， 通过选举和其他参与方式，产牛立法、行政和司法等机关。 不过，尽管如此，也并不是所有的现代宪法都具有保障公民基本权利的功能 的。“现代”这个词，在这里只是一个笼统的时间概念，而丝毫不含有进步、合 乎时代发展要求或其他诸如此类表述的价值判断。现代社会的“宪法”，仍然是 一个五花八门，洋洋大观的万花筒。我们无法对所有国家的宪法都要求具有相似 或雷同的表述，但是，从另外一个角度，我们却可以对不同国家表述各异的宪法 进行研究分析，然后把它归入不同的几个类型。按照意大利宪法学家萨托利的分 7 类，我们可能遇到的宪法基本上有三种：( 1 ) 保障性的宪法( 真正的宪法) ；( 2 ) 名义性的宪法；和( 3 ) 装饰性的宪法( 冒牌宪法) 。装饰性的宪法与名义性的宪 法，要么隐藏了真实政府过程的可靠信息，要么单纯描述无限、不受节制的权力 体制，而没有对“我们如何既被统治而又不受压迫”这一根本问题作出解答， 因而也就与宪政的宏旨无关。“只有保障性的宪法才能引申、并据此建立起宪政 的体制。 所谓保障性的宪法，就是以保障公民权利为目的的宪法，具体说来，就是在 国家的政治生活中，通过政府分支之间的相互制衡及制衡的途径，使政府的权力 与行为限定在一个可控制的范围内，从而在维持社会正常秩序的同时，亦能够保 护公民的自由和权利不被侵犯。“如果人都是天使，就不需要仔何政府了。如果 是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统 治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管珲被统治者，然后再使政府 管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制，但是经验教导人们，必须 有辅助性的预防措施。”“”人性的弱点，是社会建立政府的根木原因，而政府一 旦成立之后，就会走上权力扩张与专横的道路。这是古往今来为人类社会的生存 实践验证了的“绝对真珲”。因此，作为人民之间契约的宪法，就必须对此有足 够清醒的认识，并在此基础上，合珲组织政府的政治架构，正确考量政府的功能 职责，有效安排对政府施加限制的可能途径。保障性的宪法，就是为了致力于解 决好政府与公民个人之间的关系问题，而通过法律( 苗先当然是宪法) 来组织政 治社会的权力架构与运行机制的。宪法在宪政体制中具有至高无上的权威，而“宪 法拥有权威的关键不在于公民是否服从它，恰恰在于政府自身是否服从它。”“ 因而，在一定意义上，我们可以说，所谓保障性究法，其实也足可以破称之为“限 权宪法”的。”“ 由保障性宪法限定或者说是规定的民丰政治，即是现代意义上的宪政。据 此，我们就可以对宪政下一个完整的定义了。所谓宪政是指在保障性宪法制约 下的一种政冶组织原则和政治活动方法，它以民丰政治为基础以宪法法律为前 提，以有限政府为内容，以人权保障为目标。这四个方面内存地、有机地结合为 一个宄整的体系，缺乏其中仟何一个方面，都不可能形成宪政的政治史践与宪政 的牛活方式。 ( 二) 宪政的基本内容 从前面的定义我们可以看出，有限政府和权利保障构成了宪政的本质之所 在。这两个方面构成了一枚硬币的两面：对政府施加限制的目的是为了保障公民 的个人自由，而要维护公民的个人自由，政府的权力和职能就必须是有限的。无 限的政府，必然是专横的政府。因为，如果政府的权力和职能没有边际，政府可 以为所欲为的话，那么人民就只能享有屈指可数的权利和自由了。在这种情况下， 政府木身变成了目的，变成了高高在上的主宰，而人民反而成了奴仆，成了政府 可以随意发号施令的对象。 事实上，“宪法”一词本身就包含着有限政府的含义。法史学家倾向于把英 国的 大宪章视为近代宪政运动的开端，而大宪章无非就是以限权为主要 目标的。到了1 8 世纪，也就是在美国制订宪法的时候，“宪法”的现代涵义便得 到完整的阐释。“不可否认，美国的整个传统是把宪法理解为实现有限政 府的一种工具。法国的宪政主义从一开始也是如此。”因此，有理由认为，随 着绝对主义时代的衰落，人们开始寻找一个词汇以表示用以控制国家权力运作的 种种技术时，“宪法”就成了当仁不让的苗要选择。“”政治理论家们从此宣称： 宪法的意义在于确立制度安排，限制政府权力，保护个人自由。由于宪法是近现 代国家政治权力的唯一的法律来源，所以，以实践宪法为本质要求的宪政，以限 权作为其基本内容，也就成了题中的应有之义。 “有限政府”的主要表现方式，就是在宪法中以列举的形式，一一标明作为 政府构成的各个分支，拥有哪些权力，同时又不拥有哪些权力。在立法方法上， 列举即表明了政府的权域所在，表明了对政府活动范围的限制。政府只能在列举 的权限范围内展开活动，如果政府超越列举之权限行事，并进而侵犯了公民的基 本权利与自由的时候，宪法所设定的制衡机制便因此肩动，违究的行动就可以得 到矫正。如美国宪法第、第二、第三条分别规定了美围联邦政府国会、总统与 司法机关的权力范围，而我围宪法第三章也分别规定了全国人民代表代大及其常 务委员会、国务院、最高人民法院和最高人民检察院等的职权与职责等。不过， 与美围三权分立的宪制所不同的是，我囝实行的是议行合一的政治体制。 很多人常常对“有限政府”产牛误解，认为宪法固然可以通过条条框框的规 定，把政府的活动限定在一个可控的范围，使政府消极应命，但是，此种方式却 也同时束缚了政府为人民谋取福利的丰动性与可能性，尤其是在现代经济体系开 放、市场分化严重的情况下，单个的市场丰体或者社会人常常有孤立兀助、无所 适从之感，此时，政府不佃不能兀为而治，相反还应该积极施以援手，通过社会 再分配和提供公共服务与产品，对人民进行牛存上的照顾。其实，“有限政府” 之初衷，并不是为了消减政府提供公共服务的能力和职责，而只是殷鉴于历史上 “绝对权力”导致“绝对腐败”、“全能政府”常为“兀能政府”的经验事实故 对“兀限权力”和“全能政府”持深深的怀疑与怵惕之心。“有限政府”论者认 为，政府是人民为延续社会的存续和发展而结成的组织，它的职责是也只能是为 了促进人民的福祉和自由。因此，只有职司分明，各就其位，才能将政府的目的 落实兑现，易言之，只有权力有限、责仔到位的政府，才可能是提供真正服务的 9 政府，此其一也：其二，政府职能的运转，常常离不开具体人员之操作，而人的 自利天性，决定了他们存在滥权的可能，故政府权力越小，越有限，此等人利用 权力“寻租”的机会也就越少。 与“有限政府”不能提供给人民充分的福利所造成的损失相比，“全能政府” 滥权专断所带给人民的损害和灾难却更大，更危险。何况，经验已经证明，“全 能政府”在事实上并不见得就会比“有限政府”提供给人民更多、更好、更充分 的公共产品与福利。“与专制政府相比，宪法政府永远都是脆弱的。无论是想拥 有可取的，还是排除可憎的，对专制政府都轻而易举；而别的政府则可能根本就 做不到。宪政的优势恰恰是它的缺陷。因为它不能作恶，所以它也就不能行善。 那么，我们是放弃善而排除恶呢，还是忍受恶而赢得善? 这是所有宪政的根本问 题。它也是当今政治的主要议题。今天，为了幻想的或希望的专制政府的好处， 一个又一个民族甘愿屈从于难以忍受的野蛮。”1 麦基文的这段文字，可谓正 中宪政的鹄的，使我们在玩味、咀嚼之后，不能不放弃一贯持有的狭隘的偏见， 而重新对“全能政府”进行珲性的思考与评价。 政府越少受限制，人民的权利和自由受到侵害的危险就越大；相反，政府如 果服从宪法的权威，依循宪法的规定和精神行事，人民的权利和自由就越能得到 尊重和保障。所以，要保障人民的权利，维护人在社会中的丰体地位，就必须使 宪法一人民之间的契约成为政府政治权力的唯一合法来源，只有这样政 府才能始终处在人民的控制和支配之下，真正成为“人民的政府”，而不是凌驾 于人民之上的超验神灵。不过，“倘若一个政府的结构使它不易被授予自由人民 所应该授予仟何政府的一切权力，这个政府就会是围民利益的不安全和不适当的 储藏所。”( 着重号为原译老加注) “”因此，仪只在宪法上规定一个政府的权力 构成和权力范围是不够的，因为再怎么有限的政府，它所拥有的权力资源，也远 远不是某个或某一些公民的力量所能比拟并抵抗得了的。所以，一个好的政府， 除了赋予它的权力有限之外，还应当将这些有限的权力，分配给性质和职责不同 的数个部门，使它们分工负责，可相监督，百相制衡。这样，在宪法之外，人民 就有了保卫自己权利和自由的第二道防线。 二、司法审查在宪政中的作用 ( 一) 司法权在政治国家中的地位 近代肩蒙运动的思想家，殷鉴历史上由权力滥用引起腐败、由绝对权力引起 绝对腐败的现象，积极探索一套通过权力分立用以稳定政治架构的政治珲论。这 种探索经洛克引领，而由盂德斯鸠最终阐发宄成。孟氏认为，“有权力的人们使 用权力一直到遇有界限的地方才会仆止”，因此，。要防止滥用权力，就必须以权 o 力约束权力”。基于这样的认识，孟德斯鸠从观念形态对国家权力进行了细分。 他认为，每一个国家都有三种权力，即立法权力、行政权力和司法权力。只有这 三种权力分立存在，互相制衡，公民自由才能有切实可靠的保证。“如果司法权 不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同行政权合而为 一，法官便将握有压迫者的力量。”“”因此，专制政体与自由政体的区别，并不 在于是由少数人统治还是由多数人统治，而在于是不是存在分权的制度，在于是 不是建立起了分立的司法权。 孟德斯鸠之后，美国的政治理论家、立宪主义者汉密尔顿、麦迪逊等人，迸 一步发展了权力分立制衡的理论，并把这种理论第一次落实为具体的政治实践。 美国宪法、美围的联邦政府体制就是按着这样的政治理论而设计产生的。但是， 对于汉密尔顿等人来说，分立的司法权固然重要，但更加重要的却是，必须清醒 地认识到这样的一个现实，那就是：“司法部门既无强制，又无意志，而只有判 断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”“1 在此情况下，司法部门 如何防止行政权力对它的侵扰呢? 为了避免司法权沦落成为受行政权监护的对 象，也为了防止在特定情形下，行政权假借司法权之手，以法律的名义打压和毁 灭每一个公民，司法权在国家权力结构中就必须具有自己独立的地位。这种独立 性可以借助于法官的职位固定、薪俸固定等获得保障。 美国联邦政府体制、尤其是美国宪浊的产牛，在政治和法律史上产牛了深远 的影响，它代表了一个通过宪法来实现围家治珲的连续性、稳定性和可预见性的 宪政时代的到来。作为这部宪法所产牛的思想，宪法至上、司法独立以及下面将 要详细谈到的司法审查制度，已经远远超越了美国的疆界，而在世界范围内产牛 深远的影响。宪法既非只组织而不约束特定政体中政治权力运转之规则的集台， 也非冠冕堂皇侗却常破置之不珲的金字招牌，而是能够破实施、具有制约思想、 最重要的是遵循了保障= e 义的政治社会的框架，其目的是为了制约绝对权力。换 句话说。宪法规范之下的围家政治权力，特别是行政权力，应当是一种有限的权 力，其目的只是为了保障公民的基木权利和自由，而不得借口多数同意，或者直 按以多数的名义，侵害公民的这种权利与自由。 佃是，宪法文件虽然可以规范社会牛活，佃社会牛活却并不一定按照宪法文 本来展开。逻辑与牛活之间并不总是一致的。权力的扩张性，决定了政治权力不 会安分守己，固守在它自己的“领域”以内，一时的冲动，或则为善，或则为恶， 前者固然可喜，而后者则可能会给公民带来毁灭性的灾难。因此，在政治权力之 外，还必须有独立的法院，时时提防和监督这种权力的监用和腐败。“现代国家 庞大的立法和行政部门有时压制性地对大范围的活动进行t 涉，给作为国家第三 部门的司法机构带来新的责仟。强大的立法和行政之间的平衡机制同杆需要 一个强大的司法，这对于司法来说似乎是一项重要任务，因为其对于类似的社会 自由的存续是至关重要的。”“”此外，由于宪法只是一个制度结构，而法律也不 可能朝令夕改，因此，要让宪法和法律适用于变动不届的社会生活，对其进行解 释就属于不可避免的事情。美国的立宪主义者们认为：“解释法律乃是法院的正 当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及 立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”“”德国著名的法哲学家拉德布 鲁赫也说道：“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。 法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法 官而降临尘世。川“在将法律当作一种阐释性的概念的同时，美国著名的法理学 家德沃金则说得更为干脆：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”1 由法官来解释宪法( 法律) ，首先必须保证法官从其他国家权力中解脱出来， 使其在服从于法律之外，再没有其他的上司。宪法( 法律) 蕴含着自由、平等、 人权、正义等价值，这些价值的阐释，苗先取决于阐释者所具有的立场和态度。 法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。如果司法不独立，发生司法与立法的合 流，立法机关违反宪法的立法就会畅通无阻，在此情形下，宪法对立法的限制荡 然兀存，人民的权利与自由将被鲸吞蚕食；如果司法不独立，发生司法与行政的 混同，行政机关违反宪法的行为就会有恃无恐，在此情形下，宪法对行政的限制 形同虚设，人民的权利与自由也将破巧取豪夺。因此，一个独立的司法权，乃是 对以保障人权、自由、平等和正义为内容的宪法的最好的守护神。当然，解释宪 法和法律己不仪仪是分权珲论与司法独立原则的指示器或内在需要，更重要的 是，通过对宪法和法律的解释，由此产牛出了支持现代社会宪政珲论的一个伟大 基石司法审查原则。 ( 二) 司法审查在宪政中的作用 宪政的历史就是对政府权力不断迸行法律限制的历史。考察这一限权的历史 过程，不难发现，其路径丰要经过了三个方面珲论与实践的铺垫：一是丰张在政 治国家中实行法治原则。法治原则一直是古代西方政治哲学的重要思想，其源头 最早可以追溯至苏格挣底，甚至有可能还要提前一些。二是在政治权力结构层 面实现权力的分立。这是从法治思想延伸出来的必然结论。，其最大的成果，便 是实现了司法权从执行权当中的分立。至此，所谓国家权力，就有了立法权、行 政权和司法权这样的功能性划分。三是确立司法审查制度。由独立的司法机关对 其他两个部门制定规则和执行法律的情况进行合宪性审查，从而确保宪法的“根 本法”与“高级法”地位而宪法本身无非是公民权利的宣言书。其中，法 治丰义是宪政的珲论根据，权力分立是宪政的基木要求，而司法审查则是宪政的 标志和精髓。只有在出现了独立的司法权，并进而由司法权对其他政治权力进行 合宪性审查的时候，才意味着现代围家真正走向了宪政的时代。 现代宪政国家的司法审查制度，是由美国联邦最高法院大法官马歇尔，于 1 8 0 3 年通过著名的“马伯里诉麦迪逊”一案而确立起来的。这一制度以及这一 案例在宪政史上的地位是如此的重要，以至于我们哪怕是对它形成一个最基本、 最笼统的轮廓的时候，也不能不走得稍微远一点儿，对它由以产生的历史背景及 其理论依据做一番简要的介绍。 1 7 7 6 年建立的美国联邦政体，典型地体现了西方政治哲学思想上的分权制 衡原贝口。美国宪法的起草者们，吸收了洛克、孟德斯鸠等的权力分立学说，在潘 恩、杰斐逊、汉密尔顿、麦迪逊等一大批民主主义者或联邦主义者的推动下，决 定将联邦中央政府的权力进行划分，分配给三个政府部门：立法部门，亦即国会， 制订法律；行政部门，亦即总统，执行法律；司法部门，亦即法院，解释法律。 将联邦政府的权力在这三个部门进行划分，用麦迪逊的话来说，“对维护自由是 必不可少的“。但是，仅有权力的分立并不能够必然地维护自由，因为基于公 职报酬等方面的依赖，基于各部门之间力量对比的悬殊，宪法所规定的立法、行 政与司法的独立有可能会变得有名兀实。因此，“防上l 把某些权力逐渐集中于同 一部门的最可靠办法，就是给予各部门的丰管人抵制其他部门侵犯的必要法定手 段和个人的主动。在这方面，如同其他各方面一枰，防御规定必须与攻击的危险 相称。野心必须用野心来对抗。”所以，除了联邦政府的权力应当分割在其三 个部门外，考虑到实际操作，每一部门还应当具有与其他两个部门大致平等的权 力，并且，仟何一个部门同时还应该拥有对其他两个部门进行牵制抗衡的独特权 力和方法。 制衡的思想体现在下面的政治结构设计上：对于国会的立注权，总统可以行 使立法否决权予以抵制。如果总统否决了两院向其提呈的法律草案，则该草案将 不能成为法律，除非国会行使了对总统否决权的复决权。对于总统的行政权。如 其仟命驻外大使、联邦政府各部行政长官以及联邦法官的权力，参议院可以以确 认权以制衡，即同意或否决该仟命。此外，若总统滥用权力构成犯罪时，众议员 可提起弹劾，并由参议院做出决定。对于法院的审判权，围会和总统可以通过仟 命或批准仟命联邦法官的方式进行制约，彳日、法官一经仟命，其身份和职务就受到 宪法的保障，除非因其渎职而受到国会的弹劾。通过这种权力的犬牙交错，政府 结构在动态中实现了和谐的平衡。 司法审查权正是隐含在这种权力的制衡结构当中。然而，美国宪法并没有明 确规定联邦最高法院享有此种权力。司法审查权足以法院对法律有解释权以及宪 法是最高级别的法律这样一个制度前提引申出来的。“法律如果没有法院来详细 说明和解释其真正意义和作用，就是一纸空文。”1 而宪法不仪仪是法律，它还 同时是一个国家其他法律由以产生的“母法”，是规范一个政治社会的基本框架。 这个政治社会的框架，通过并依据法律组织起来，其目的是为了制约绝对权力。 诚如汉密尔顿所说的那样，“宪法除其他原因外，尤其使法院成为人民与立法机 构的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事”。啪马歇尔大法官正是循 此逻辑来处理“马伯里诉麦迪逊”一案的。 在“马伯里诉麦迪逊案”中，马歇尔主要依赖了如下三个论点：( 1 ) 宪法首 先并且主要是一种基本法律，能够被实际应用于解决政治和社会问题，而不仅仅 是一套政治理论，一种政治理想和态度；( 2 ) 宪法是最高级别的法律，具有管领 立法机关制定的其他法律的地位和能力，它可以推翻法律体系内仔何与其相冲突 的法律渊源：及( 3 ) 法官的责任与权威不仅仅适用于一般法律，也适用于作为 高级法和基本法的宪法。这就提出了一个超越国界的永恒命题：要实施宪法， 实行宪政，就必须建立某种形式的司法审查制度；没有司法审查，宪政就根本不 可能实现。没有司法审查，就没有了司法对立法和行政的制衡，而这是与制衡的 政治哲学相矛盾的。 虽然该案的论证及其结论，多年以来一直遭到一些学者的强烈最疑甚至批 评，t 日是通过该案及此后一系列案件所确立起来的司法审查原则由于能够使联 邦最高法院和其他两个政府部门相抗衡，使分权制衡的思想在实际上得到落实和 贯彻，并使宪法真正成为人们权利与自由的护身符，却是人们乐于看见的事情。 而在推动宪法超越庸俗的政治宣言之认识和对可疑规则之严格限制的过程中，马 歇尔所展现出来的意志与能力，构成了根本法法律化运动中最后一个必不可少的 要素。“没有马歇尔开创的具体行动，现代司法审查不可能发展起来。现代 司法审查的法律化实践取决于宪法精神、有瞅政府普遍原则对宪法文本的依刚地 位，而这一点除了在马歇尔的意见中外，在别的地方都不可能找到。如果没有这 一点( 甚至在马伯里案中) ，我们就兀法想象宪法如何能被纳入法律的种类；对 于法律来说，司法部门的职责范围就是确定法律到底是什么。”。”伟大的法官， 能够在法律的字里行问，哥找并挖掘出法律的真谛，从而给法治化的道路和政治 文明的演进，以极富智慧的阐释和坚定有力的推动外，也给法治化的进程和政治 文明的发展，留下了鲜明的个人痕迹和不可磨灭的历史影响。 司法审查制度的确立，意味着现代宪政体制真正走向了成熟。可以说，自政 治社会产