（马克思主义基本原理专业论文）法治视角下乡村治理的困境与路径选择.pdf

西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 自上世纪二三十年代开始，乡村治理问题便一直是社会学和政治学研究的热 点。当中国打开现代化之门后，无论是官方还是学界都专注于制度建构，期望通 过理性的设计将传统的东方乡村社会“拉入 到现代化的浪潮之中，于是乡村治 理便意味着乡村现代化。而在依法治国成为社会的主流话语后，乡村现代化又变 成了乡村法治化，大量西方法律制度被移植到乡村社会之中。 应当承认，中国乡村治理方式由传统向现代的转型从长期来看是一种趋势， 从法治的视角来看，这种转型就是乡村社会法律秩序的重构过程。然而，传统乡 村社会以民间法为主导治理规则，以乡村精英为治理主体产生的良好治理绩效， 以及当下乡村社会遭遇的国家法与民间法的价值冲突与效力拒斥的困境，都说明 了乡村治理绝不是单纯的破坏或建构的过程，乡村社会的善治是建立在对乡土中 国的充分尊重，与对现代资源的审慎选择基础之上的。面对国家法与民间法的张 力，本文认为合理的做法是寻求一条二者和谐互动的路径，而不是前者对后者的 完全替代。而在面对制度失范、主体异化以及利益协调机制行政化，这类更为复 杂的问题时，需要结合本土资源综合思考，一方面要改革不合理的户籍制度与土 地制度，构筑以司法为中心的利益协调机制，形成乡村法治化的外部基础；另一 方面又要加强法治教育，培养乡村治理主体，特别是乡村精英的法治观念，以形 成乡村法治化的内在源泉。 当然，中国乡村治理面临的困境还有很多，解决路径也远不止本文中论述的 诸种方式，然而冷静地思考，避免“救亡压倒理性”的冲动却是任何路径都必须 坚持的一个原则。 关键词：乡村治理利益协调民间法法治 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s t r a c t f r o mt h e1 9 2 0 sa n d1 9 3 0 s ，t h ei s s u eo fr u r a lg o v e r n a n c ew a sa l w a y sb e i n gt h e r e s e a r c hh o ts p o to fs o c i o l o g ya n dp o l i t i c s a f t e rc h i n ao p e n i n gt h ed o o r o f m o d e r n i z a t i o n ，b o t ht h eo f f i c i a la n dt h ea c a d e m i cc o n c e n t r a t eo ns y s t e mc o n s t r u c t i o n i no r d e rt ob r i n gt r a d i t i o n a lr u r a ls o c i e t yi n t ot h et i d eo fm o d e r n i z a t i o nb yr a t i o n a l d e s i g n a t i o n ， s or u r a lg o v e r n a n c em e a n sr u r a lm o d e r n i z a t i o n w h e nr u l i n gt h ec o u n t r y b yl a wh a sb e c o m e t h es o c i a lm a i n s t r e a md i s c o u r s e ，r u r a lg o v e r n a n c ey e tt u r n e di n t o r u r a ll e g a l i z a t i o n ，a n dt h e nal a r g en u m b e ro fw e s t e r nl e g a ls y s t e m sa r et a n s p l a n t e d i n t or u r a ls o c i e t y i ti sa c k n o w l e d g e dt h a tt r a n s i t i o nf r o mt r a d i t i o nt om o d e r n i z a t i o ns h o u l db et h e t e n d e n c yo f r u r a lg o v e r n a n c ew a yi nt h el o n gr u n ，a n df r o mt h ep e r s p e c t i v eo fr u l eb y l a w ，t h et r a n s i t i o ni sj u s tt h ep r o c e s so fr e c o n s t r u c t i o no fl e g a lo r d e ri nt h er u r a l s o c i e t y t r a d i t i o n a lr u r a lg o v e r n a n c ew a y ，r u l e db yf o l kl a wa n dg o v e r n e db yr u r a l e l i t e s ，m a d eg r e a ta c h i e v e m e n t s ，w h i l ed i l e m m a so fv a l u ec o n f l i c ta n de f f e c tr e j e c t i o n c a u s e db ys t a t el a wa n df o l kl a wo c c u ri nc u r r e n tr u r a ls o c i e t y b o t ho ft h e mi n d i c a t e r u r a lg o v e r n a n c ei sn o tap r o c e s so fp u r ed e s t r u c t i o no rc o n s t r u c t i o n ，b u tap r o c e s s b a s e do ns u f f i c i e n t r e s p e c to n n a t i v ec h i n aa n dc a r e f u lc h o i c eo nm o d e m r e s o u r c e c o n f r o n t i n gt e n s i o nb e t w e e ns t a t el a wa n d f o l kl a w ，t h i sp a p e ra r g u e st h a ti ti s r e a s o n a b l et os e a r c ho n ep a t ht om a k et h e mh a r m o n i o u sa n di n t e r a c t i v ei n s t e a do ft h e f o r m e rr e p l a c i n gt h el a t t e r a n di nf r o n to fm o r ec o m p l i c a t ei s s u e s ，s u c ha ss y s t e m a n o m i e ， s u b j e c t a l i e n a t i o na n da d m i n i s t r a t i v et e n d e n c yo fi n t e r e s tc o o r d i n a t i o n m e c h a n i s m ，i ti s r e q u i r e dt oc o m p r e h e n s i v e l y c o n s i d e ri n t e g r a t i n gw i t hn a t i v e r e s o u r c e s o nt h eo n eh a n d ，w en e e dt or e f o r mu n r e a s o n a b l eh o u s e h o l dr e g i s t e rs y s t e m a n dl a n ds y s t e ma n da l s ot os e tu pi n t e r e s tc o o r d i n a t i o nm e c h a n i s mi nt h ec e n t e ro f j u d i c a t u r e ，f o r m i n go u t s i d ef u n d a t i o no fr u r a ll e g a l i z a t i o n o nt h eo t h e rh a n d ，w e s h o u l ds t r e n g t h e nl e g a le d u c a t i o na n dc u l t i v a t el e g a lc o n c e p to fs u b j e c t so fr u r a l 西南科技大学硕士研究生学位论文第l i i 页 g o v e r n a n c e ，e s p e c i a l l yr u r a le l i t e s ，f o r m i n gi n s i d es o u i c 宅o f r u r a ll e g a l i z a t i o n o fc o u r s e ，t h e r ea r em o r ed i l e m m a sc h i n e s er u r a lg o v e r n a n c ef a c i n g ，a n d b e s i d e s t h o s es t r a t e g i e st h i sp a p e rm e n t i o n e d ，s o l u t i o n st ot h ed i l e m m a sa r cm u c hm o r e b u t c a l m l yc o n s i d e r i n ga n da v o i d i n gt h ep u l s eo f r e s c u ed o m i n a t i n gr a t i o n a l i t yo u g h tt ob e i n s i s t e do ni na n yp a t ha sap r i n c i p l e ia w k e yw o r d s ：r u r a ig o v e r n a n c e ；i n t e r e s tc o o r d i n a t i o n ；t ：o i ki a w ；r u i eb y 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 第一章绪论 一、研究背景及意义 新中国成立后，国家政权的触角以前所未有的广度伸向社会各个角落，传统 乡村的治理逻辑被打破，国家权力试图通过白上而下的推动完成乡村“善治 的 目标。在新中国建立后，计划经济和人民公社的社会体制将村民牢牢束缚在农村 的土地上。二十世纪八十年代，家庭联产承包责任制的实施拉开了农村改革的序 幕，原来的计划经济体制被打破，人民公社制度也随之解体，传统的乡村社会被 推向市场经济的大潮之中。面对改革之后乡村治理的“权力空白 ，国家试图通过 引入“村民自治 的方式将部分治权还给村民。同时，随着“依法治国”方略的 提出，“法治 便成了政府与公众的流行话语，国家又以法治推动者的身份加入到 村治过程中。然而与城市的法治道路相比，看似具有普适意义的“法治 在乡村 运行的结果却无法令执政者满意。因此，在法治的语境下，研究在乡村治理过程 中的治理主体、制度环境、文化观念面临的困境，进而提出有针对性的解决措施， 对推进我国“依法治国 战略，建设社会主义新农村就具有非常重要的意义。 第一、有利于从法治角度认识到乡村治理的复杂性。我国长期实行“城乡分 治 的二元管理体制，长时间的“城乡分治，一国两策 ，使得城市和乡村成为 中国公共治理及其学术研究的两个必然横截面。城市和乡村成为中国地方治理与 公共管理实践的两个不同范本，但乡村治理远比城市社区治理多样而复杂。从法 治理论的角度讲，法治原则要求法律的普遍性，国家法应当是统一和稳定的，法 治反对法条过分灵活和朝令夕改。正如亚里士多德所说，“法治应当包括两重含 义：己成立的法律获得普遍的服从。而大家所服从的法律又应该本身是制定得良 好的法律 。而乡村社会由于受到文化观念、传统势力等因素的影响，使得国家 法很难顺利实施，有时甚至根本无法得到执行。乡村治理面临着国家正式规则与 民间非正式规则相互矛盾的问题。可以说，作为“舶来品”的法治，其要求与古 老的乡土中国存在着与生俱来的矛盾。研究乡村治理的学者对乡村治理复杂性的 论述多从政治学角度进行，但以法治的视角观察，乡村治理过程中曲折与困难， 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 在很大程度上源于国家法与民间法的矛盾冲突。通过对这一矛盾的揭示以及村治 主体在解决这一矛盾过程中相互博弈格局的考察，或许我们更能深刻地理解乡村 治理过程的复杂性，并且不再一厢情愿地认为国家法具有当然的话语权，乡村治 理或许更应寻求乡土中国的“本土资源”。 第二、有利于国家制定与调整有关乡村治理的法律与政策。虽然中华人民 共和国村民委员会组织法，将村民自治确立为乡村治理的法定模式，但是如前 所述，乡镇政府所代表的国家权力仍然起到了至关重要的作用，以至于在许多重 大的乡村事务上，乡镇政府成了实际的决策者。法律上的权力主体被事实的政府 权威所架空。因此，虽然有了明确的法律规定，有关村治主体的争论一直是理论 热点。从法治角度来研究这一问题，通过对乡镇政府、村治精英、普通村民在国 家法律与政策层面承担的实际角色，与按照法治理论其应然角色的分析，通过对 乡村执法、司法、监督等法治运行环节地研究，将有助于国家进行新的符合现代 法治理念的乡村立法与政策调整。 第三、有利于促进乡村治理理念的转换。法治理论在本文中不单单作为研究 乡村治理问题的一个视角而存在，本文试图表达的一个理念是乡村治理的过程本 身应当是符合法治精神的。当下提出的新农村法治建设，当然地内含于乡村治理 过程之中，法治在这里不仅具有工具性价值，更重要的是在乡村治理过程中具有 自身独立的价值。尽管学者对乡村治理模式有各种不同的观点，但是，无论何种 模式都应当符合法治对平等与人权的要求，都应当满足公民对政治民主与经济自 由的诉求。用法治的相关理论，从国家社会的框架去研究村治理问题，能够 促使国家权力从权威统治到多元治理，村民个体从权利客体到权利主体的治理理 念的转变，进而实现乡村治理模式的优化。 二、国内外研究现状 对乡村治理问题的研究一直是一个热点问题，二十世纪2 0 一3 0 年代以梁漱溟、 费孝通为代表的学者，掀起了乡村问题研究的第一次高潮，梁漱溟出于改造乡村、 西南科技大学硕士研究生学位论文第3 页 再造民族的良好愿景发起了乡村建设运动，而费孝通先生在其名著乡土中国 中对传统的乡土社会进行了经典概括和描述。他认为：乡土社会的特点是富于地 方性 ，乡土社会的活动范围在地域上受限制，村民生活在一个隔离的空间内， 各自保持着孤立的社会圈子。在乡土社会中，人们彼此之间依据熟人社会的规则 进行民事与经济活动，信用的建立不是依靠契约而是依靠关系，“厌讼 是乡土 中国村民普通的心态。 改革开放后，家庭联产承包责任制的推行，村民自治的实施等一系列政策的 导入在取得成绩的同时，仍然产生了诸多问题，这引起了乡村治理问题研究的又 一次高潮，学者们对乡村治理村治环境、村治主体等问题进行了深入的研究。在 村治环境的问题上，杨小凯、江濡山在中国改革面临的深层问题关于土地 制度改革一文中，提出中国目前存在的“三农 问题根本症结，就在于农村土 地不属于农民所有，农民没有获得完全的土地产权，所以也就没有长远投资于土 地的激励机制和利益动机。取消农业税的做法在得到赞同的同时，也有学者提出 异议。李芝兰、吴理财的“倒逼”还是“反倒逼”农村税费改革前后中央 与地方之间的互动一文认为：“农业税的取消会大大减少基层政府的财政税收， 削弱其提供公共服务的能力，使其只能采用弱者的手段。在乡村治理的主 体问题上，徐勇在中国农村村民自治中提出乡村治理实质意义上的主体应当 是广大村民的观点。而金太军在村庄治理中三重权力互动的政治社会学分析 一文中指出：“乡镇政府在乡村治理过程中仍然发挥着重要作用，乡镇机构是乡 村治理最强而有力的国家力量。 。 与乡村治理研究的“学术井喷”现象相反，在依法治国的方略提出后，乡村 法治建设问题并未得到学界足够的重视，学术成果相对较少。作为法治“本土资 源”论的积极倡导者，苏力在送法下乡中指出“中国的法治建设在总体上只 能是自下而上的。毕竟，从根本上来说，法治建设是一项人民广泛参与的整体事 李芝兰、吴理财：r 倒逼”还是“反倒逼”农村税费改革前后中央与地方之间的互动，载于社 会学研究2 0 0 5 年第4 期，第4 4 页。 金太军：村庄治理中三重权力互动的政治社会学分析，载于 战略与管理2 0 0 2 年第2 期，第1 0 5 1 1 4 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第4 页 业。 。周尚君的乡村治理的法律规制及其限度兼以云南德宏某村“村规民 约 为参照一文认为：“中国的法治要获得中国品格又要参与世界结构，则不 仅要求我们对于法律规制的内在逻辑进行全面的爬梳，还需要对中国既存的但已 经发生了多重转化与创新的乡村局面有贴切的把握与认知。 国王芳、罗宗奎 则对基层人民的法治观念进行了研究，他们的中国基层法治化的关键- 、法治 观培养一文认为：“中国的法治建设关键在于基层，而基层法治建设的关键在 于人们民主意识，法治观念的形成，这是由中国的法律文化传统决定的。 国 专门从事美国、欧洲公共管理模式比较研究的学者m a n o js h a r m a ，把包括乡 村自治在内的地方自治体的内涵扩充为九大要素：一、由州或国家确定的地域， 如城市、乡镇、村庄；二、有住民直选产生的自治主体；三、有为住民提供的健 康生活服务；四、在中央和法范围内的自主权；五、对住民负责，受住民监督； 六、有地方资金；七、住民的参与；八、民选的领导；九、发展的需求。他总结 了美国乡村治理的模式，指出美国以纽约乡村法为典型，形成了一套成文与 不成文法相结合的乡村法律体系，在此基础上形成了村民自主与政府特许相结合 的社团村设立模式。 约翰格林伍德、戴维威尔逊合著的英国行政管理对英国乡村治理的 财政问题进行了研究，他们认为，地方税、政府服务费、专项拨款是英国乡村治 理的财政基础，并且认为英国的农业税费使得英国乡村治理的制度绩效，具有高 效率与公平的“双高”特点。国另外，英国的基层法院也在乡村治理的过程中发 挥了巨大的作用，虽然具有效率不高的缺点，但是基层法院法官的独立性、办案 的人性化及村民对法官的监督机制等，对于有效地解决村民利益冲突都具有很好 的保障性意义。 匈牙利政府在地方治理实践中也非常好地运用了法律手段。埃里克阿姆纳 在趋向地方自治的新理念一书中对匈牙利的乡村治理问题进行了研究，他认 苏力著：法治及其本十资源，中国政法大学l l l 版社1 9 9 6 年版，第5 4 页。 周尚君：乡村治理的法律规制及其限度弓策以云南德宏某村“村规民约”为参照，载于甘肃政 法学院学报2 0 0 8 第l l 期，第4 5 页。 王芳、罗宗奎：中国基层法治化的关键一法治观培养，载于社科纵横2 0 0 4 年2 期，第6 7 页。 ( 英) 约翰格林伍德、戴维威尔逊著：英国行政管理，商务印书馆1 9 9 1 年版，第2 1 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第5 页 为匈牙利国会通过的地方政府法案对乡村治理具有重要意义，它规定了地方 政府的职责与权限。在加上有效地媒体与公众监督，有效地保障了地方政府依法 进行治理。并且由于政府规模过小，匈牙利的乡村公共产品的提供更多采用多元 合作的方式进行。母 从对国内外“乡村治理 研究成果的梳理我们发现，“乡村治理”问题研究成 果虽然丰富，但多是从政治学、社会学的角度进行，缺乏法学等相关学科的界入。 其中，将乡村治理问题纳入法治大背景下进行探讨的方法更不多见。事实上，从 法治的视角思考乡村治理更有价值意义，主要表现为：第一、乡村治理过程中国 家的正式规则是否具有当然的话语权，国家法如何“地方化 。第二、在现代法治 理念下乡村治理主体应该是一元还是多元，如果是多元，他们的法律地位与权责 限制应当如何规定。第三、现行“乡政村治 的乡村治理模式是否符合法治精神、 存在哪些不足、如何解决等等。 三、研究的主要内容 法治视角下乡村治理的困境与选择以中国乡村治理的法治化为研究对象， 通过对传统乡村社会治理方式的追溯，当下乡村法治化进程中面临的诸多问题， 提出了有针对性的解决路径。本文共分四章： 第一章是绪论。阐述法治视角下乡村治理的困境与选择的研究背景与意义、 现实价值意义、国内外研究现状和研究内容。 第二章是乡村治理方式的历史追溯。综述国内外学者的观点，将法治、民间 法与乡村治理的概念与内涵进行了界定与比较。在此基础上，通过对中国传统社 会乡村治理方式的追溯与考证，总结出传统乡村治理方式的特点：一、民间法是 中国传统乡村治理的主导规则。二、乡村精英是中国传统乡村治理的事实主体。 第三章：法治视角下中国当前乡村治理的困境。学界普遍认为中国目前“村 治乡政”的乡村治理现状具有许多的问题，从法治论的视角出发，本章从三个角 ( 瑞) 埃里克阿姆纳著：趋向地方自治的新理念一地方政府与地方治理，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 3 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 度对这一现状进行分析：一、国家法与民间法。目前乡村治理进程在一定意义上 是国家法与民间法博弈的过程，国家法与民间法的价值冲突与效力拒斥问题，构 成了乡村“善治 的桎梏。二、乡村治理的绩效不佳与目前利益协调机制不完善 有很大关系，我国乡村利益协调机制存在行政化以及司法功能弱化的问题。三、 乡村社会的法治理念还十分欠缺，包括政府、村治精英、普通村民的法治理念都 有待培养与提高。 第四章：乡村治理法治化的路径校正。针对上一章分析的乡村治理的困境， 本章试图从制度供给与文化认同两个方面提出解决这一问题的路径，将乡村治理 纳入法治化的轨道。具体措施为：第一、制度供给的法治化。国家法在尊重民间 法的前提下与民间法进行融合，同时要从内部与外部两个层面入手，建构法治化 乡村利益协调机制。第二、文化认同上的法治化。通过加快乡村社会市场化进程， 加强法治宣传教育，完善乡村法律服务体系等措施培育乡村治理主体的法治观念。 另外，本文采用文献研究法、比较法、调查报告的方式进行了多角度、多层 次的研究。 西南科技大学硕士研究生学位论文第7 页 第二章乡村治理方式的历史追溯 一、相关概念解说 当古罗马法学家奥古斯丁被问到“时间 的概念时，他感慨到“时间究竟是 什么? 没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了。 。其实， 不仅“时间 难以定义，社会科学领域的许多其他概念，学界也难以获得一致的 看法，这一方面是由于认识主体在智识背景、学术旨趣、研究视角等方面存在差 异，另一方面则是源于语言学所揭示的涵义复杂、丰富的语言永远无法与客观实 物形成绝对的一一对应关系这一规律。另外，概念的界定通常采用“属加种差 的方式，然而，通过这种方式得到一个确定概念的前提是“属概念 的确定性， 于是，答案又回到了问题本身。例如，本文试图解说的“法治”、“民间法 的概 念，都涉及到对其属概念“法”的解释，但正如著名法学家哈特所说：“在与人类 社会有关的问题中，没有几个像什么是法律这个问题一样，如此反反复复地 被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回 答。 因此，本文无法也无意对将要讨论的“法治、民间法、乡村治理等范畴 进行精准的“界定或定义 ，只是试图基于自身的智识水平、实践经验结合本文的 研究方法对上述概念进行一种“解说”并以此为基础来建构文章的论证体系。 ( 一) 法治及其双重性 1 、法治内涵解说 引法治一词在英文中有r u l eo fl a w ( 法的统治) 、r u l eb yl a w ( 以 法统治) 、g o v e r n m e n tb yl a w ( 依法治理) 、g o v e r n m e n tt h r o u g hl a w ( 通过 法律的治理) 等。 国几种表达方式，有关著述中通常使用其第一种含义，即“r u l e o fl a w 的表达方式。根据现有资料，最早对法治的概念进行界定的是古希腊的 亚里士多德，亚氏在其不朽名篇政治学中提出了他对法治的理解：“法治应包 ( 古罗马) 奥古斯丁著：忏悔录，周十良译，商务印书馆1 9 6 3 年版，第2 4 2 页。 ( 英) 哈特著：法律的概念，张文显、郑成良译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 页 张文显著：法哲学范畴研究，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 5 0 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 含两重意义，己成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是 制定得良好的法律。 自此，亚里士多德的这一包含立法、执法、守法内涵的一 一被称为“亚里士多德公式”的经典定义，逐步被各个时代的法学家和政治学家 所普遍接受。甚至有人指出，“后代的思想家和学者们所做的全部工作都不过是在 亚里士多德法治公式的范围内展开的，绝没有超出亚里士多德的理论框架。 圆亚里士多德之后，对法治概念及其原则的争论并未停止。英国著名宪法学家戴雪 突出了法律的至上性，他将法治概括为三个原则，第一、任何人“唯独受法律治 理”，法律没有明文禁止的行为都不应受惩罚；第二、在法律面前人人平等；第三、 法治是个人权利是宪法赖以存在的基础。 自然法学派特别重视法治所包含的平 等、自由、私权的内在价值。洛克基于其“自然状态 ( s t a t eo fn a t u r e ) 的理 论假设，强调了“自然法 对人类生存秩序的重要性，并进而揭示了国家( 即制 定法) 的起源。他认为：“人们为了避免自然状态的痛苦一起构建了一个政府并赋 予它制定、执行和应用法律的权力，这一法律还必须是为了公共的善的目的的， 并且，所有这些都是为了尽可能地对这社会的全体成员的财产进行保护。 国同时， 法治除了作为一种治理手段之外，法治控制政府权力，保障公民权利的宪政价值 也时常成为学者解读法治的视角。在美国法学家富勒看来，“法治的实质是政府应 忠实地运用预先宣布的规则确定公民的权利和义务，否则它就毫无意义。” 世界 公认的权威法律百科全书布莱克法律辞典，则从实证主义及司法独立性的角度 对法治进行了界定：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形 式出现的，具有普遍适用性的法律原则”；“法治有时被称为法律的最高原则，它 要求法官判决时，只能依据现有的原则或法律，不得受随意性的干扰或阻碍”。 与国外历史悠久且蔚为壮观的法治论相比，当代中国在经历了上世纪五十和 七十年代的两次关于法治问题的争论之后，对于何为法治，在一定范围内逐渐取 ( 古希腊) 亚罩士多德著： 政治学，吴寿彭译，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 9 9 页。 姚建宗著：法律与发展研究导论，吉林大学出版社1 9 9 8 年版，第3 9 6 页。 ( 英) 戴雪著：英宪释义，雷宾南译，中国法律出版社2 0 0 1 年版，第2 3 2 _ 2 4 5 页 ( 英) 约翰洛克：政府论两篇，赵伯英译，陕西人民出版社2 0 0 4 年版，1 3 2 页。 ( 9l l f u l l e r ，t h em o r r m i t yo fl a w ( r e v i s e de d i t i o n ，y a l eu n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 6 9 ，p 2 0 9 h e n gc a m p b e l l ，b l a c k sl a wd j c t i o n n l y , w e s tp u b l i s h i n g ，1 9 9 7 ，p 1 1 9 6 西南科技大学硕士研究生学位论文第9 页 得了较为一致的共识。我国学界对于法治进行了一种综合性与概括式的解读，认 为法治具有五种属性，即法治是一种宏观的治国方略、民主的法制模式、文明的 法律精神以及理性和理想的社会秩序与社会状态。回 2 、法治的价值理性与工具理性 在考虑研究进路的基础上，本文尝试性地从价值理性与工具理性两个方面对 法治进行解说。所谓法治的价值理性是强调法治的内在价值蕴涵和价值评价标准； 而法治的工具理性则重在突出其作为一种制度架构与治理手段的意义。 第一、法治的价值理性。法治是人类对自然、社会及人类自身理性思考的产 物，而理性本身则是自由、平等、民主、人权等伦理价值的源泉，法治的价值理 性不言而喻。不论是亚氏的“良法 ，还是自然法学派的“自然法”都赋予法治某 种超验的自然正义价值，法治社会所依靠的法律应当排除不平等、专制与混乱， 而体现平等、自由、秩序等具有普适性的价值，而且这些价值也被用作评价整个 法律自身，乃至法治实践是否符合正义标准的尺度，通常所说的“恶法非法 的 观念，就是法治价值蕴涵的最好体现。随着法治全球化的不断推进，法治价值理 性的外延也在不断扩展，不同国家和地区的人们在接受法治多重价值的同时，会 根据其不同的运行场域，彰显其中一种或几种价值。例如，中国官方的意识形态 就特别强调法治的“秩序 价值。另外，法治价值理性的逻辑推演必然要求人们 对法治的普遍信仰，“徒法不足以自行 ，法治的价值理性只有内化为民众的精神 追求才能衍生出实践理性，进而形成一种整体性的法治文化，这才是法治得以发 生、发展、兴盛的最终动力。所以伯尔曼认为，“法律必须被信仰，否则它将形同 虚设，它不仅包含着人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身， 以及他的信仰。 而正如本文将要指出的，法治信仰的缺失恰恰成为了中国社会， 特别是中国乡村社会难以实现法治化的“桎梏”之一。 第二、法治的工具理性。法治倘若仅仅停留在抽象深邃的价值理性层面，那 付予堂主编，法理学初阶( 第二版) ，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 6 1 2 6 2 页。 ( 美) 哈罗德伯尔曼著：法律与宗教，梁治平译，三联书店1 9 9 1 年版，第2 l 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第10 页 么，在某种程度上法治与宗教就没有什么不同。在现代社会中，信仰靠宗教来维 持，秩序则靠法律来维持。法治要想维持社会秩序的稳定、和谐就必须表现为一 系列现实可操作的制度架构与规范体系。在此，法治首先是控制国家权力( 特别 是行政权) ，保障公民权利的一种手段。这是法治的宪政意义。人们对法治的需求 不仅是因为私人交换领域中的失范现象，更为重要的是对“绝对权力导致绝对腐 败 以及国家随意侵犯公民权利的担忧。事实上，自然法家们在提出法治的价值 指涉的同时，亦将法治的控权功能实践化。不论是作为孟德斯鸠分权思想现实版 本的“三权分立 的西方宪政体制，还是作为汉密尔顿联邦党人文集中法治 体现者的美国宪法，都对控制国家权力，保障公民权利起到了不可磨灭的作用。 尤其在凯恩斯主义兴盛的当今社会，法治这种工具理性显得更为重要。如同有学 者指出的那样，“法治之治的关键是对权力的治理，是要求任何政治权力必须 依法行使。一。法治其次是一种国家治理方略或社会调控手段。法治是人类经过长 期的博弈找到的迄今为止最为合理的治理方式，它要求确立法律至上的绝对权威， 法律一经制定便具有普遍的约束力，不允许任何超越法律之上的特权，这也是法 治不同于人治最主要之处。同时，法治还要求国家颁布统一、明确的公法，以明 晰政府的权力界限和规范国家的权力行使，进而确立政治生活的民主制度。另外， 通过制定以契约自由、意思自治为核心的私法，规定公民个人的权利和义务的方 式，它又对私人领域中经济行为进行调控，以克服市场失灵带来的种种管理失范 问题。于是，有学者直接将法治定义为“法治就是靠体现人民意志和根本利益的 法律来治理国家。”。 ( 二) 民间法及其乡土性 1 、中外学者对民间法的理解 鸦片战争之后，面对中华民族生死存亡的危机，首先“开眼看世界”的仁人 潘佳铭：法治概念的性质探析，载于西南师范大学学报( 人文社会科学版) 2 0 0 5 年第l 期，第4 l 页。 刘瀚著：法学与法制，社会科学文献出版社1 9 9 4 年版，第1 6 3 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 1 页 志士将西方的法治论引入中国，试图靠变法实现救亡图存的，国家繁荣的愿景， 但是大量的西方法律移植与制度借鉴并未达到中国社会法治化的预期，尤其在中 国的乡村社会，由于国家法与民间法的冲突导致了不同程度的治理危机。 “民间法 严格说来并不是一个十分严谨的概念，它是学者们为了统一论域 与学术交流而构造的术语。最早对民间法进行描述性界定的是梁治平，他在清 代习惯法、社会和国家一书中指出：“当代中国社会实际上一直存在着两种运行 调整机制。一是国家确认的维持体现新价值的法理机制，或称为国家法，二是 村落和乡民维持的体现传统社会的礼俗机制，或称为民间法。并认为民间法 是为“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯，乃由乡民长期生活、劳作、 交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。一。在他看来，民间 与官府，民间法与国家法是相对的两对范畴，民间法并不是国家“授权 或制定 的产物，而是乡土社会中民众经过长期积淀形成的“传统性知识 ，这种知识包括 宗教礼仪、风俗习惯、道德伦理等民间智慧。民间法兼具生成的自发性与自觉性， 规范的刚性与柔性，保障的强制性与道德性的双重属性。它在中国传统的民间社 会中起到了举足轻重的作用。 与梁治平关注传统与历史中的民间法不同，“本土资源论”的倡导者苏力则更 加强调民间法对于当代中国法治进程的现实意义。他认为“传统也并不是形成文 字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿 万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念；或者从行为主义角度来说， 是他们的行为中体现出来的模式。 而这些观念和模式制度化、体系化的结果就 是他眼中的民间法。他提醒我们中国法治化的进路不应仅仅关注那些“大写”的 正义( 国家j 下式法律及其精神) ，实际上，土生土长的“本土资源 同样体现者中 国语境下正义与合理性。他敏锐地认识到“作为法律和法学工作者，更应当重视 研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性的做 法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准否认中国社会中规范人们 梁治平著：清代习惯法：社会与国家，中国政法大学 l 版社1 9 9 6 年版，第4 l 页。 苏力著：法治及其本土资源，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 4 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第12 页 社会生活的习惯、惯例为法律。 。需要指出的是，苏力并不反对法律移植，他只 是强调我们现在更需要的也许是真正解决纠纷，实现秩序的“法治 ，而在许多领 域，本土化的社会规范无疑在这一点上更有优势，更值得关注。 田成有从社会学与人类学角度给民间法进行了较为完整的定义：“民间法是独 立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验， 依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务 关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”。他同意苏力法 治不能仅仅依靠正式的法律制度的观点。不过基于对“三农 问题的关注，他将 民间法更多地限定在中国的农村社会予以解读，这使得他的民间法带有更多的乡 土气息。 西方的理论中并不存在“民间法 这一概念，但是这并不妨碍西方学者对非 正式法源的探讨。相反，早在1 7 、1 8 世纪民族国家建立伊始，作为著名自然法学 家之一的孟德斯鸠就注意到了法的民族性和地域性问题。他在论法的精神中 指出：“法应该与国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的 质量、形势和面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该 和政制所能容忍的自由程度有关系：和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、 风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和他们的渊源，和立 法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。 孟氏在分析 了中国、印度等非西方国家的社会过程之后指出，这些国家不能简单移植西方国 家的法律，甚至认为法律移植是难以奏效的，法必须与本民族、国家内在的民族 精神相结合，这就是其所谓“法的精神”。萨维尼是孟氏“民族精神”的积极推崇 者。他被认为是历史法学派的代表人物，他极力倡导法与民族精神的契合性，认 为“法和语言一样是一个民族与生俱来的，构成了一个民族的核心要素”，“法是 民族精神的体现，法最好的来源不是立法习惯，而是只有在人民心中活着的法才 苏力著：法治及其本土资源，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第2 l 页。 尽管对苏力的“本士资源论”存在不同的看法，但抛开观点的差异，苏力倡导的“乡村调查”式的法学 研究范式与历史性地思考问题的方式，本文认为都是具有启发意义的。 田成有著：乡土社会中的民间法，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 3 页。 ( 法) 孟德斯鸠著：论法的精神( 上) ，张雁深译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第7 页 西南科技大学硕士研究生学位论文第13 页 是唯一合理的法。一萨维尼打破了法律一元化传统模式，提出了国家法之外的法 律多元化问题。其从历史的角度着眼，指出了任何法律都必须依赖具体的社会条 件与民族精神。在一定意义上，他的创举为埃利希的“活法 与祁克的“社会法 理论奠定了基础。 埃利希将法划分为三类。第一类是干预规范，即国家法。第二类是司法人员 法，即司法人员在司法程序中所应遵循的规范。第三类是“活法 。他认为，整 个人类社会由无数团体组成，其内部组织建立在其每个成员遵循的行为命令或规 范之上，因而，这种法又可叫做“组织法 ，也即他所谓“活法 。国 与埃利希的“活法 相类似，祁克从社会人类学角度提出了“社会法 的概 念。他指出“与人的本质一样，在法律上也存在着个人法和社会法的差别。这是 因为，人作为个人在其是一种独立的存在体的同时，也是构成社会的成员。”“社 会法将人视为拥有社会意志的成员，将人视为整体的一分子。所以，社会法是从 对主体的拘束出发，规律有组织的全体成员的法律。” 人类社会区别于动物群体 的重要表征就是人类社会团体的广泛建立，社会法就存在于这些从小到大，从低 级到高级，从乡村到城市的社团中，并对其中的成员起到约束、规范与惩罚的作 用。 2 、民间法的乡土性特质 毋庸讳言，不论是埃利希的“活法 ，还是祁克“社团法 ，民间法的存在场 域不仅包括一国的乡村，还包括城市，甚至国际商事、民事领域在内的整个人类 社会，但本文中将民间法的讨论范围限定在费孝通的“乡土社会”之中。当然， 笔者并不否认民间法在其他场域的规范意义及其学术价值。之所以进行限定，一 方面是为了与乡村治理问题的讨论统一论域，不至引起不必要的逻辑错误和理解 障碍，更为关键的一点是，与被国家法日益统摄的城市相比，乡土社会的民间法 ( 德) 萨维尼著： 论当代立法和法理学的使命，转自西方法律思想史编写组编：西方法律思想史资 料选编，北京大学出版社1 9 8 3 年，第1 2 1 页。 郑永流：法的有效性与有效性的法，载于法制与社会发展2 0 0 2 第2 期，第2 3 页。 何勤华：历史法学派述评，载于法制与社会发展1 9 9 6 年第2 期，第4 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第14 页 更为丰富，鲜活，它们广布于中国乡村的政治治理、市场交易、婚丧嫁娶、利益 调节等社会生活的各个领域，而如何处理这些纷繁复杂的民间法与国家法之间的 关系是实现乡村治理有序化、法治化的关键，同时也是中国建构和谐社会的重要 环节。与国家正式的法律规则相比，土生土长的民间法带有浓厚的民间气息与乡 土性特质，这主要表现在以下几个方面： 第一、生成方式的自发性。一般来说，国家法的制定要经过论证、起草、审 议、表决等立法程序，每一个阶段又要经过若干子程序。国家法对高度盖然性与 普适性的要求决定了其必然是人类理性高度抽象化的产物。而民间法则是乡村社 会长期自然演进过程中自发生成的结果，这是一种依赖代际之间口口相传，群体 之中博弈交往形成的，充满了民间智慧与经验的自发理性。它不具备法律条文那 种“前提条件+ 行为模式+ 法律效果 的严格逻辑结构，而仅仅是一些并不见诸文 本却铭刻在村民记忆深处的琐碎的行为规则。它是乡村社会在日常生活交往与社 区活动中经验性的总结，往往表现为一些简短的禁止性规范，如“婚嫁之女不得 拥有土地”，“离婚之后不得要求退回彩礼 等。因此，国家法是建构性规则，而 民间法是自发性规则，其涵盖的范围甚至超过了任何一个极富理性的立法者的想 象。 第二、功能场域的地方性。“熟人社会的民间法大都不具备成文法的文本表 现形式，权利义务没有条分缕析的明确规则，尤其是对违反民间法的责任归属与 惩罚方式上，往往是隐性和没有稳定预期的。这就限制了民问功能发挥，其效力 范围仅及于某个封闭性较强“生活共同体”之中，因为只有在相对隔离的场域中， 作为“地方性知识 的民间法才能得以发育、演进。在中国古代乃至改革开放前 乡土社会，绝对的封闭性与非流动性是其显著特征。在这片广袤的场域中，民间 法对维护乡村社会有序的治理格局起到了十分重要的作用。即使是在城市化进程 同益加快的今日，乡土社会的流动性和开放性仍然是十分欠缺的，地方性依然是 现代民间法的一大特征。 第三、效力维系的私人性。当某项规则被违反或某人的权利被侵害时，通常 存在公力救济和私力救济两种方式，国家以强大的权力机器为后盾，主要依靠行 西南科技大学硕士研究生学位论文第15 页 政、司法机关和警察来维系国家法的效力和提供救济渠道。而民间法维系其效力 的手段则往往是私人性的。它对