（诉讼法学专业论文）论刑事诉讼中的污点证人豁免制度.pdf

内容摘要 随着“污点证人一作为两会议案提出，全社会对其的关注度出现新热潮。当 前，我国刑事诉讼法还未对污点证人豁免制度作出规定，但在司法实践中一直有 尝试性地运用。事实上，污点证人对探明案件真实和有效地追诉犯罪发挥着重要 作用。由于法律规定的空白和实际需求之间的矛盾，近年来，有关我国引介污点 证人豁免制度的讨论开起新的征程。本文主要目的：在我国现有的刑事诉讼法律 框架内，构建污点证人豁免制度，以更好实现司法资源合理配置，查明犯罪事实 真相，维护社会正义。本文通过四个部分探讨刑事诉讼中污点证人豁免制度。第 一部分：污点证人和污点证人豁免制度概述。该部分通过抓住污点证人核心特点， 对污点证人及其相关概念作出分析，归纳出污点证人和污点证人豁免制度的基本 涵义。第二部分：污点证人豁免制度的域外立法。英美法系国家中，英国是污点 证人豁免制度的发源地；美国是污点证人豁免制度相对完善并具有代表性的国 家；此外，德国和我国香港特别行政区、台湾也规定了污点证人制度。考察和分 析其他国家和地区污点证人豁免制度，目的是为我国构建污点证人豁免制度寻找 有力借鉴之源。第三部分：污点证人刑事责任豁免制度的价值追求和必要性分析。 首先，从制度起源和诉讼效益角度分析，赋予污点证人豁免制度的价值是为了实 现社会整体利益最大化原则；其次，我国立法上虽未规定污点证人制度，却已经 出现了该制度的相关司法实践。污点证人豁免制度的存在，有其必要性。其必要 性主要体现在能满足获取证据、规范案件侦查程序、提高刑事诉讼效率三个方面。 第四部分：针对我国的实际，构建我国的污点证人豁免制度。在我国构建污点证 人作证制度可行性分析。从国家公约的要求、共同被告人也可作为证人以及我国 的量刑情节相关规定等方面论证该制度在我国实行的可行性；其次，具体到该制 度在我国刑事诉讼法中规定应包括：受案范围，程序性规定，选择的豁免形态等。 再次，为保障污点证人豁免制度能发挥出应有作用，在刑事诉讼程序中庭审中的 交叉询问制度、口供补强制度、证人保护制度也当建立。 关键词：证人；污点证人；污点证人豁免制度 a b s t r a c t 舡s t a i n 诵廿l e s s 什w 鹞p u tf o r w a r d 雒ap o p u i 盯b i i li nm o s s i o 璐，t h ew h o i e s 0 c i e t ) ro fp a yc l o a t t e 舐o n t 0t l i es t 出、) l ，i 缸l e s s 1 1 1 eh p m v e m e n ta ：b o u ts y s t e m o fm 衄u n i t ) ，南rs t a i l lw i t i l e s s 丘d m 麟p e r t s 锄ds c h o l a 瑙s t a r tam wj o 啪e y n e c r 证血a lp i d c e d u 陀l a wo f0 u rc o u m 巧d 0 骼n o tm a k es t a i l lw i 缸l e 鼹嬲l ef o m a l r u d e s ，j u s ti n 此j u d i c i a lp m c t i c et 0 嘁，b i i ti tp l a y s 锄i i n p o r t 锄t l ei l i 血i i i i ga 剃 仃眦b t t l i st h e s i s 托f e 璐t 0t h es t l a i l l 、) l ，i t i l e s s e sm 砌yi i ia j o 缸c 洒eo rm 萄0 rc 血n e am i n o rc r i m i i l 以s 峭p e c to rt l l ed e f e n d 乏m tw h op 硎c i p a ：t e di i ic 血ea n dw i n 址e 恤 陀s p 0 璐i b i l 时b y 酬溘n i i 脚i sl e s sh a m 血lt l l 觚也ec 0 他m ed e f e n d 锄t b ya g r e e m e 鸥 t 1 1 e 曲0 rc r 蛔面ms 璐p e c to rt l l ed e f e n 蛐s h o u l db ec h a i l g e di d 6 t ) ，淞a 谢t 1 1 e s st o h e l p 也ej u d i c i qt 0t e s t i 鸟c 0 坞t h ed e f c n d a n t 锄db ce x 锄p t 舶mp e n a lp s c c 嘶 0 rp u n i s h 脒咄b eg 眦l t e dl i g h t e r0 r 面t i g a t c dp u n j 妇e 吐n e 削lt 1 1 c s i si s 击v i d e d i n t o f 0 p a n s t o t a l l y p a n1 ：也ed e 觚t i o ft 1 1 es t a i n 、】l ，i n l 嘟锄ds ) ，s t 锄o f 妇u n i t ) ，f o rs t a i n 、i t i l e s s b yg m s p i i l gt h ec 0 心c h a 瞅耐s t i c so fs t 出诵缸l e s st 0 锄a l y 勰t h e i r 他l a t i e d c o n c 印t sa n dc 0 i l c l u d et l l ed e f h l i t i o no ft h es t a i l lw i 缸忙s s 锄ds y s t e mo fi i l m l u i l i 妙f o r 刚l 疽n 谢t 1 1 e s s p a i l t2 ：m 曲d yi i l 仃0 d u c es y s t e mo fi m m u r l i 哆f o rs t ；a i l l 、i 恤e s sw h i c he s t a b l i s hi n m ec 0 u 枷e s n l eb i n l l p l 戮o ft h i ss y s t e n li si i lb r i t i s h s y s t e mo fm n u n j t ) ，f o r s 蛐、i t i l e s so f 加n 丽i st h em o s t 唧r e s e n t 撕v ea n dp e r f e c ts y s t e m ；i na d d i t i o 玛 g e 册舳锄dh o n gk 0 n ga n dt a j w 雒a l 趵e s t a b l i s ht l l i ss y s t c m e x p l o 蒯0 n 锄d 缸a l y s i s 丘d mt h eo t h 凹c 0 u i 州骼锄d 陀西。璐，t l l ep u l l p 0 靶i sl o o k i n gf b rs 缸o n g 他f e 咖u r c et 0c 0 i l s t l l j c t 他l e v 趾ts y 毗mi no u r 衄仃y p 矾3 ：m 砌y 删y 嚣t h e 0 巧b k g m 啪d 髓dv a l o f l es t a 洫诵t i l e s s t e s t i m o n ys y s t 锄f 奴l y 丘1 0 mo r i g i no fm i ss y s t e m 锄db a 靼do nl i t i g a ：t i o nb e n e f i t s o ft h i ss y s t e mt 0a i l a l y 硝也er e a s o na t l o u ti i i l u n i 哆f 0 rs t a i l l 埘协e s s ，h l c l u m n g a g a j i l s t l f i i l c r i i n 缸a t i o n 锄d t h eb 出锄c e 研n c i p l eo ft l l e 商删p m c c d u 他 l a w s e c o n d l y ，i ti s 鹏c e s s a d ，t 0e x i s t 锄di t sn c c e s s 时c o n t a i 璐：g a m e 血ge v i d e n ， 他g u l a t i l l gi n v e s t i g a t i o np r o c e d u 托，访1 p m 、r i n ge 伍c i e n c y 锄d o n 1 p a n4 ：n ec 0 删o no ft h es t a i l l 、杭t n e s st e s t i m o n ys y 咖m f 趣ts h o u l d d e 锄m i n et h em a i l lp 血c i p l e a c c o r d i i l gt 0t h ea b o v cp 血c i p l 器锄dp r a c t i c e 血。诹 c o u n t d r ，璐仇l l i c tt h es t a i n 晰t i l e s st e s t i m o n ys y s t e mi i lc b i i l 钆i i la d d i t i o n i i io r d e rt 0 翰f e g i 谢i i l 衄u n i 够s y s t e mf o rm es t a i l lw i t n e s st 0p l a yi t sp r o p e rr o l e ，r e v e m m t s y s t e ms h o u l db eb l i i l t 觚di i n p r 0 v e 正 l ( e y w o r d s ：w i 纽鹪s ：s t a i nw i 纽铭s 懿；眄s t e mo f 血m u n i 留f o rs t a i nw i t n 鹤s 2 论刑事诉讼中的污点证人豁免制度 引言 近年来，证人豁免制度在我国司法实践中的进行一些尝试性运用，一定范围 内能达到有效追诉犯罪的目的。在2 0 1 0 年的“两会 上，“污点证人 被作为重 点立法议案提出，成为新闻媒体关注的焦点。媒体多用一句“醒得早，起得迟， 运用少，效果好 来形容证人豁免制度在我国的现状。媒体对它概括式的评价可 能经不起严谨的推敲，但一定程度上道出了我国引介和研究证人豁免制度的现 状。一方面，我国的污点证人豁免运用源于国外的作证豁免制度，专家学者对证 人豁免及其相关制度的研究和论证起步较早，并且该制度在司法实践中的运用效 果表明，对探明案件真实确实发挥重要作用。因而，近些年，无论是立法者还是 司法者对其作出立法的呼声都很高。另一方面，社会公众对证人豁免制度质疑也 颇多，主要认为该制度给有些被告人提供。开后门 的机会，破坏了法律面前人 人平等的原则。值得肯定的是，通过污点证人制度在我国司法实践中的运用，使 司法实务界对该制度有了更深刻的认识，社会公众对该制度设置目的和其折射出 的价值理念有所认同，态度开始有所转变。因此，在我国现有的刑事诉讼理论背 景上，理性分析我国已有的相关制度，综合探究污点证人豁免制度在我国适用的 合理性和可行性具有更加重要的现实意义。 一、污点证人的概述， 从各国立法和司法实践来看，污点证人包括本身是犯罪分子的污点证人和参 与犯罪行为的卧底侦查人员，本文探讨的是第一种情况。在介绍污点证人豁免制 度之前，有必要先对“污点证人一这一概念加以界定，认清污点证人的内涵和外 延是分析污点证人豁免制度前提和基础。 ( 一) 污点证人概念界定： 1 、污点证人与证人 界定“污点证人一这一概念，必须明确什么样的人可以成为污点证人，这就 首先要回答什么样的人可以成为证人。对于证人( w i t n e s s ) 不同的国家有不同 的规定，主要的差别存在于两大法系之间。在英美法系，证人并没有明确的概念， 其含义很广，不论其在诉讼中的地位如何，只要能提供与案件相关信息的任何人 浙江工业大学硕士学位论文 都可以叫做证人。显然，在英美法系被告人是纳入证人之内。1 8 4 3 年，英国的证 据法允许被定罪人具有作证的适格性。1 9 9 5 年，澳大利亚的证据法也规定证人包 括作证的当事人，在刑事诉讼中也包括被告人。我国香港特别行政区证据条例 也规定不得因刑事罪行或有利害关系而丧失提供证据的资格。2 在实践中， 英美法系国家通常的做法是，经被告人同意，就承认被告人为证人。与英美法系 不同，大陆法系国家证人的概念仅仅指诉讼主体以外的第三人。被告人作为当事 人一方是主要的诉讼主体，那么被告人或犯罪嫌疑人当然不属于诉讼主体以外的 第三人。因此，大陆法系证人概念中不包括被告人或犯罪嫌疑人，这与英美法系 把被告人或犯罪嫌疑人作为证人的做法是根本不同的。 就我国而言，没有明确界定证人的概念。我国 ( 第2 4 版) ，吴丽淇泽北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第1 0 7 页 洪宜和s 。窝里反”条款之研究以贪污犯罪侦查为例”，台湾中正大学硕士论文第3 3 页 杨文t 。试论污点证人”，江苏警官学院学报) 2 0 0 3 年第6 期第4 7 页 陈学权t 。污点证人筋免制度初论”，国家检察官学院学报 2 0 0 3 年第3 期，第7 2 页 3 浙江工业大学硕士学位论文 豁免权。 。这种观点强调污点证人作证是强制性的，污点证人并没有自主选择 的余地，而且污点证人最终能否得到豁免还要看其所提供的证据能否有效地追 诉重大犯罪。 第四种是折中的观点，一方面认为罪行轻微的被告人可主动向司法机关表 达作证豁免的要求，体现被告人的主观意愿；另一方面认为罪行轻微的被告人 是否有必要转为污点证人的决定权由司法机关掌握。一旦相关机关决定被告人 转化为污点证人，被告人可获得相应的罪行豁免，同时也不得拒绝作证。 以上几种定义的侧重点虽各有不同，但都认为污点证人是具有犯罪污点的被 告人，由于充当控方证人而获得刑事豁免。本文认为，污点证人具有四个方面核 心特征。 一是具有“污点 。污点证人已经涉及刑事犯罪，也就是说其行为已经触 犯了中华人民共和国刑法，并且符合犯罪的构成要件，一般的违法行为人 是不可能成为污点证人。二是该“污点一是现实的犯罪污点。现实的界限以犯 罪刑罚是否执行完毕为标准。如果证人过去被判处刑罚且已经执行完毕，则该 证人就不是污点证人，而是一般的证人，因为其过去的污点和现在的作证并无 关系。因此，污点证人的污点应该是当前犯罪案件中尚未处理的现行犯罪。三 是污点证人证言的稀缺性。表现为污点证人必须了解案件情况，并且只有通过 他指证犯罪才能顺利查明案件事实真相，如果缺乏该证言，司法机关就无法有 效追诉犯罪。四是污点证人相对主犯罪行的次要性。污点证人所犯的罪行与他 所指证的犯罪是相联系的，且其应该受的刑事处罚远比他所指证的被告人应受 到处罚要轻。 从以上特征可以得出，本文所要讨论的污点证人主要是指在共同犯罪中， 应当被追究刑事责任的犯罪嫌疑人或被告人，其罪行较其他被告人要轻，经检 控机关同意，通过身份转换，作为检控方证人就已知犯罪事实指证其他被告人 的诉讼参与人。 ( 二) 污点证人豁免制度 我国理论研究和司法实践中的污点证人作证豁免制度( 又称污点证人刑事责 任豁免制度) 是在借鉴英美法系作证豁免制度前提下，围绕着污点证人展开的 谷志平t 。污点证人制度研究”，湖北省杜会主义学院学报2 0 0 4 年第6 期第1 3 页 4 论刑事诉讼中的污点证人豁免制度 制度构建。对于污点证人作证豁免这个概念，应该在明确污点证人的概念和特 征的前提下，从证人作证豁免的产生、性质、目的、形态等方面进行全面地剖 析。 1 、污点证人豁免产生 污点证人及其相关制度源于英美法系的证人豁免制度。证人豁免制度的产生 和发展是基于反对强迫自证其罪的特权。反对强迫自证其罪特权，又称“拒绝自 我归罪的特权 、“不被迫自证其罪的特权 ，它来源于“任何人都无义务控告 自己 的古老格言。十七世纪中后期，英国普通法院开始在诉讼中适用反对强迫 自证其罪特权，起初属于犯罪嫌疑人和被告人享有的特权，随后该特权也可以被 证人所援用。即该特权包含两个分支不仅可以被受到刑事指控的被告人所主 张，也可以被与本案的定罪裁决并无直接利害关系的证人所主张。一方面，一般 的证人有义务接受讯问，不能拒绝宣誓作证，不能拒绝站到证人席上：另一方面， 根据不被迫自证其罪的特权，证人在被问及具有潜在性自我归罪的问题时，可以 有针对性地主张自己的权利。 在英美法系国家，被告人为适格的证人，可以作为证人出庭作证。因为被告 人的双重身份，被告人如实陈述时可能会陷入自我控诉的境地。美国联邦宪法第 五条修正案规定：“任何人于任何刑事案件中，不得强迫成为对自己不利的证人。 如果赋予由被告人反对自我归罪的特权，确实有利于最大限度地保护被告人的利 益。但是，这样选择的直接后果是，被告人不会提供任何可能涉及自己犯罪事实 的证言，对其所了解的与自己的犯罪行为有关的其他犯罪嫌疑人的犯罪事实司法 机关也无法获得。因为交待别人罪行会暴露自己罪行，多数情况下被告人选择隐 瞒不交待的方式，这样就保护了自己不被追诉，但同时，也掩盖了他人的犯罪事 实。在这种情况下，无论被告人实际上能否被有效指控犯有某种罪行，司法机关 都不能得到可能涉及被告人自身或其他被告人犯罪事实的证言。在没有其他有力 证据的情况下，这给司法机关追诉被告人以及被告人所了解的其他犯罪造成了一 定的困难。司法机关要想从被告人那里获得追诉其他犯罪的证据，必须付出一定 的代价，这样的代价就是为了追诉其他犯罪而对知晓其他犯罪重要证据的被告人 一定的罪行豁免。这样，被告人就转化为污点证人，以期待改变司法机关追诉重 约翰- 斯特龙麦考密克论证据) ( 第五版) ，汤维建等译，北京中田政法大学出版社2 0 0 4 年版 第2 3 6 页 s 浙江工业大学硕士学位论文 大犯罪事实的被动局面。各国在采用反对自我归罪特权时，都在探求合法获得罪 行较轻被告人证言可行的方案，证人豁免制度应运而生。被告人放弃反对自我归 罪的特权，转化为污点证人，向检控方提供会暴露自己罪行的证言，检控方再通 过这样的污点证人证言追诉其他更为严重犯罪嫌疑人或被告人的罪行。立法上， 在采用证人豁免制度的同时，并不否定反对强迫自证其罪特权。在具体的刑事诉 讼中，被告人有选择的权利，要么主张不自证其罪的特权，要么作为控方证人提 供证言并豁免其罪行。但是，被告人一旦选择作证豁免，就有如实提供证言的义 务。特别是在一些共同犯罪、集团犯罪、贪污等案件中，通常都有多个犯罪嫌疑 人、被告人，并且他们的罪行一般有明显的轻重之分。如果被告人主张不自证其 罪的特权，一些涉及被告人自己的犯罪的证据和其他重大犯罪证据难以被发现， 某些重要的信息就无法进入诉讼，导致司法机关无法追究共同犯罪或集团犯罪案 件中其他重大犯罪分子的刑事责任。这时必须获得被告人的供述并将其转换成案 件的证人证言，而要让被告人放弃“不得强迫成为对自己不利的证人 的特权如 实供述，最有效的手段，就是在立法上给予污点证人一定的利益来换取，这种让 与给污点证人的利益以不损害司法正义和社会整体利益为前提。 从作证豁免制度的目的分析，在不否定反对强迫自证其罪特权的前提下采用 证人豁免制度，目的是力图兼顾保障人权和有效追诉犯罪这两个价值目标。为了 实现此目的，污点证人作证豁免制度是刑事诉讼中利益交换的设计。立法和司法 机关在权衡利益之后用污点证人作证豁免的方式来换取被告人对案件如实的陈 述，帮助侦控机关实现对主犯的追诉。在一些共同犯罪、集团犯罪、贪污等特殊 案件中，当被告人转为污点证人的指证成为司法机关控诉其他犯罪嫌疑人关键性 证据时，通过给予污点证人一定程度的罪行豁免，来换取其他被告人的犯罪事实。 2 、证人作证豁免形态 对于证人作证豁免形态，不同的国家所采用的形态不同。豁免形态主要有 两种，一种是证据使用豁免( u s e 蛔吼u 1 1 i 够) ，另一种是罪行豁免( t r a 删o n a l i n u n 硼丘t ) r ) 。所谓证据使用豁免是指经许诺豁免的犯罪嫌疑人或被告人( 转化 为污点证人) 所提供的供述或者其他资料，以及以此为线索找到的其他证据， 不得在将来的任何刑事诉讼中做不利于他的证据，但该污点证人作伪证仍要受 到法律的制裁。证据使用豁免只是一种有条件的豁免，并不彻底免除污点证人 6 论刑事诉讼中的污点证人豁免制度 的刑事责任。即不得以其证言或其派生证据作为起诉的根据，但控方通过其他 来源掌握污点证人犯罪的足够证据，仍然可以对其进行追诉。m 罪行豁免是指 经过许诺豁免的犯罪嫌疑人或被告人( 转化为污点证人) 对其涉嫌参与的犯罪 行为作证或者提供其他资料后，对于该污点证人不得再因其证词或者提供的证 据所涉及的犯罪行为提出指控，证人因作证或提供证据而被彻底免除刑事责任。 也就是说，在罪行豁免中证人因作证而被彻底免除了刑事责任，污点证人的证 言即使涉及到控诉机关未知的有关污点证人的犯罪事实，也不再受到追究。 两种豁免形态相比较，就证据使用豁免而言，污点证人作证后还可能受到 控方追诉，因为司法机关可通过掌握“其他独立来源证据 或“从证言推倒的 证据一对污点证人重新控诉。因此，证据使用豁免对控方比较有利，对污点证 人存在一定风险。为规避风险，污点证人提供的信息可信度和证言的质量相对 比较差。而罪行豁免由于彻底免除了证人的刑事责任，证人对于证言及其派生 证据中涉及的犯罪行为，不存在任何再受到追诉的可能性。“一免到底 ，污点 证人心理上就不用承受再受到追诉的负担，污点证人的证言可信度相对较高， 但有时也会放纵犯罪。例如，当司法机关在污点证人的证言中得知他的其他犯 罪事实且罪行比较严重时，司法机关因承诺罪行豁免而无法对他再追诉。两种 豁免形态，各有利弊。从各国实践看，一般采用两种豁免形态中的一种，再加 上例外的补充规定，目的是为了规避某一种豁免形态的弊端。 综上所分析，作证豁免制度的产生、目的、豁免形态的选择，都体现了该 制度力图兼顾保障人权和有效追诉犯罪的价值目标。本人认为，污点证人作证 豁免制度是指在刑事诉讼中为了更好保障权利和有效地追诉犯罪，转为被告人 为污点证人，并成为控方证人，法律规定给予犯罪嫌疑人、被告人一定的刑事 豁免，而污点证人帮助控诉机关有效追更为严重的犯罪行为的一种刑事司法制 度。 二、污点证人豁免制度相关立法 污点证人豁免制度起源于英美法系国家，考察该制度在国外产生的背景和 基本理论，有利于我们全面了解这项制度。同时，对该制度的适用范围、条件、 程序等方面的考察和分析，有利于捕捉适合中国构建该制度的元素。在立法方 王进喜；刑事证人证言论 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第l 酌页 7 浙江工业大学硕士学位论文 面，英国、美国、德国以及我国的台湾、香港都有污点证人豁免制度的规定， 其中英国是该制度的发源地，美国是发展完善地。 ( 一) 英国 一般认为，证人作证豁免制度的发源地是英国。反对强迫自证其罪特权最 早在英国确立，为弥补该特权的消极影响而产生的污点证人豁免制度，因此可 以说该特权是污点证人豁免制度产生前提。1 7 0 1 年英国国会针对赌博罪规定： 赌博的赢家若愿意接受法院之强制命令而为供述，并将所赢得之赌金返还输家， 则其所犯赌博罪不予追究。这一规定通常被视为污点证人豁免制度的滥觞。1 8 0 6 年，英国上议院准备以“严重悖逆和违反职责 罪名弹劾时任海军司库( 管财务) m e l v i l l e 勋爵。一些确定的关键证人被要求作证，为此上议院付出了一定的代 价。其一，为防止这些证人利用反对自证其罪特免权拒绝作证，赋予他们作证 豁免权。如果没有赋予作证豁免权，证人将拒绝作证，那么m e l v i l l e 勋爵的罪 名可能因证据不足而无法成立。其二，为防止证人以存在利害关系而拒绝作证， 也决定免除由于弹劾案的结果可能给证人带来的债务。可见，这一制度的最初 产生是各种利益权衡较量的结果，也可以说是无奈之举，它放弃了对部分被告 人的刑事处罚，以换取指证更具社会危害性的被告人的有利证据。 1 9 8 1 年英国 最高法院法第7 2 条规定，任何人依法律规定或法院命令 在特定的程序中所作陈述或自认时，不得在追究有关联的犯罪或进行有关联的 处罚程序中用作不利于陈述人或其配偶的证据，但陈述人因伪证或藐视法庭而 受追究时不在此限。1 2 这条法律规定表明，污点证人作证即使获得刑事豁免， 也存在为了自身的利益而作伪证的可能。为此，英国立法上明确规定污点证人 不如实陈述成立独立的罪名。 1 9 8 7 年 刑事审判法规定：在严重欺诈案件调查过程中，接受讯问的犯 罪嫌疑人以及可以合理地相信对于正在调查的事项知情的人必须如实回答提 问，如果没有合理的理由而拒绝回答提问或在回答时说谎，或故意销毁被调查 文件的即构成独立的犯罪。而提供证词的犯罪嫌疑人或证人享受豁免权，其回 答只在下述两种情况下才能用作不利于他的证据：第一，陈述人做虚假陈述的； 1 。易延友t 沉默的自由 北京t 中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 2 6 2 2 7 页 n 孙长永t侦查程序与人权 北京中国方正出版社2 0 0 0 年版第3 2 7 页 8 论刑事诉讼中的污点证人豁免制度 第二，陈述人的陈述与受到犯罪指控后所作的证词不一致的。1 3 可以看出，英国 对证人豁免制度进行了进一步的限制。首先，在一些特殊案件中( 如上述法律 规定的严重欺诈案件) ，司法机关发挥强制作用更明显，可以强制污点证人如实 陈述，如果没有合理的拒绝陈述理由，污点证人将会构成独立的罪名。其次， 由于污点证人虚假陈述或前后供述不一致，客观上使司法机关掌握了相关不利 于污点证人自身的证据，污点证人不再享有作证豁免，司法机关可通过这些不 利于污点证人证据重新指控其罪行。英国1 9 8 7 年 ，北京：法律出版社2 0 0 1 年版，第8 5 页 “彭宴。证人豁免制度初论”中国政法大学2 0 0 2 年硕士论文，第1 3 页 浙江工业大学硕士学位论文 豁免。 然而，在1 8 9 6 年布朗诉沃克一案1 5 中，不是在豁免形态上进行论证和改革， 而是质疑污点证人豁免这一制度的合宪性。该案证人主张，宪法规定的反对强迫 自证其罪特权是绝对禁止个人自我归罪，政府不能仅仅通过保证不对其进行追诉 而要求证人对可能涉及自己犯罪行为的内容作证。第五修正案禁止政府强迫任何 人成为“反对自己的证人一，并没有提到豁免例外。联邦最高法院最终以5 ：4 的投票结果裁决“1 8 9 3 年豁免法 合宪性，指出只要豁免制度可以对证人提供与 宪法第五修正案同等的保护，该豁免法即为有效，可以与宪法第五修正案并存。 盯也就是说，这一时期，污点证人豁免和反对强迫自证其罪特权可以并存，关键 是污点证人豁免制度能否更有效地保护污点证人，但当时美国社会公众普遍对该 制度持否定态度。 1 9 5 6 年，美国联邦最高法院指出，宪法第五修正案对证人提供的保护仅限于 刑事方面，证人提出的因提供证言而导致的诸如民事损失、失业、公众歧视、被 工会驱逐等则不在受保护之列。1 9 6 8 年国会将上述有关豁免的一系列法律整合在 一部豁免法律中，依然实行罪行豁免。1 9 7 0 年国会通过 有组织犯罪控制法取 代了1 9 8 6 年的豁免法。该法的重大意义在于将联邦适用的豁免形态由罪行豁免改 为证据使用豁免，并将豁免适用的案件范围由之前的特定种类犯罪扩展至所有联 邦犯罪行为，该法至今仍然在沿用。1 9 7 2 年卡斯蒂戈诉美国案1 8 中，联邦最高法 院判决1 9 7 0 年颁布有关豁免的规定符合宪法并且具有法律效力。可以说，此判决 转变了人们对豁免制度的厌恶、不接受的心理，平息了人们对证据使用豁免的质 疑。目前，美国联邦系统和约一半的州的司法系统都采用证据使用豁免。 纵观美国污点证人豁免制度近1 5 0 年的发展历程，我们发现该制度在美国构 建之初饱受质疑，随着社会发展和文明程度的提高以及该制度在美国刑事诉讼中 不断运用，最终表明污点证人豁免有其存在的价值，并得到社会的认可。在美国 的判例中，证人作证豁免的案例层出不穷。美国豁免的形态从罪行豁免到证言使 用豁免，再到否定证言使用豁免恢复罪行豁免，最终确立证据使用豁免形态。这 否定与被否定的过程充满着利益的冲突和妥协、法文化观念的碰撞和融合，污点 b r a - nv - a l k e r ，1 6 1u s 5 9 l ( 1 8 9 6 ) 。倪志华。污点证人豁免制度研究”中国政法大学2 0 0 7 年硕士论文，第1 5 页 n 陈光中。联合国刑事司法准则与中国刑事法制) 法律出版社1 9 9 8 年1 1 月第一版第2 7 3 页 i c a s t i g a rv u n i t e ds t a t e s4 0 6u s 4 4 l ( 1 9 7 2 ) i o 论刑事诉讼中的污点证人豁免制度 证人豁免制度逐步走向成熟和完善。 伴随着作证豁免形态的改革和发展，美国证人作证豁免制度所遵循的程序也 逐步完善，形成比较完备的作证豁免程序。在美国，只有少数州，由检察院直接 做出决定并核准污点证人作证豁免。绝大多数州，污点证人作证豁免都是由检察 院申请，法院作出决定的，决定后要由法院签发豁免令才能对其豁免。同时法院 签发豁免令须满足两个条件：一是污点证人提供的证言对证明主犯有罪是必不可 少的；二是检察官认为对特定案件中被告人实行豁免符合公共利益。一旦决定豁 免，法院应该告知污点证人作证豁免的法律后果，并告知污点证人必须如实提供 证言和证据。豁免令一旦签发后，污点证人就必须在庭审程序中作证，否则将面 临法律制裁或被强制作证的后果。因此，污点证人不能因为任何其他理由拒绝在 法庭作证，如以害怕被他人报复或者承担有关民事责任为由而拒绝作证都会受到 法律制裁。 ( 三) 德国 在大陆法系国家中，德国是明确规定了污点证人制度的国家。德国刑事诉 讼法典第1 5 3 条e 款规定：“在涉及某些特定的犯罪的时候，如果在该犯罪被发 现前，行为人为消除该犯罪对德国安全或者法律秩序有所贡献的，经有权管辖的 最高法院的同意，联邦最高检察院可以对这种行为不予起诉。如果行为人在犯罪 行为发生之后，向有关部门告发了与这种犯罪有关联的事关叛逆、危害民主宪政、 叛国或者危害外交安全企图方面的情况而作出此类贡献时，同样适用此规定。已 经起诉的，经联邦最高检察院同意，有权管辖的州最高法院可以在第一款所述的 前提之下停止程序。 也就是说，如果被告人在诉讼中就他人的犯罪事实为控方 作证，自己的犯罪行为可以受到不予追诉或者终止诉讼的待遇，即罪行豁免。 ( 四) 我国台湾地区、香港特别行政区的规定 污点证人刑事责任豁免制度在我国台湾地区被称为“窝里反 条款。所谓的 “窝里反 证人，就是本文所说的污点证人。根据我国台湾地区的法律规定，污 点证人刑事责任豁免制度一般适用于罪行相对轻微的被告人。证人保护法第 十四条第一项规定：“对于集体性犯罪如帮派组织、走私、贩毒、贿选、洗钱、 贪污、证券交易等该法第二条所定刑事案件，为鼓励其共犯成员供出该集团犯罪 浙江工业大学硕士学位论文 的方式及成员，规定共犯“窝里反 条款，其适用的前提，须因被告或犯罪嫌疑 人供述与该案有重要关系的待证事项或其他共犯的犯罪事证，而使检察官得以追 诉该案其他共犯，且经检察官事先同意者为限，就其供述所涉的犯罪，才可减轻 或免除其刑。 证人保护法第十四条第二项规定：“证人虽非该法第二条 所列案件的共犯，但如于侦查中供述其犯罪的前手、后手或相关犯罪的网络，使 检察官得以追诉该法所列刑事案件的被告，且其指述被告或犯罪嫌疑人所犯之罪 其犯罪情节或法定刑重于其所犯之罪，并经检察官事先同意者，就其因供述所涉 之犯罪，得为不起诉处分。 因此，台湾地区的证人豁免制度采用罪行豁免形态。 我国香港特别行政区由于历史的原因曾被英国长期占领，目前为止，其司 法体制仍在沿用英国管辖时的规定。在证人作证刑事责任豁免形态上，香港的 规定类似于非正式豁免模式。非正式豁免也叫起诉豁免，是指由检察官作出不 起诉决定来换取证人提供证言的豁免形式。香港检察官有权力决定是否起诉犯 罪嫌疑人，以及豁免污点证人的全部或者部分刑事责任。香港 刑事诉讼程序 法第五十四条第一款第f 项规定：“被指控的任何证人不应被询问( 即使被 询问，也不必回答) 任何可以表明其曾犯有罪刑或曾被判决犯有罪行或曾被指 控现在正在被指控的罪行以外的任何罪行或不良品格，除非他提供证据反对同 一诉讼程序中被指控的他人。香港总检察长有起诉酌量权，可以根据公共利益、 司法正义决定是否起诉，如其对举证证明同伙有罪的人不提起诉讼，则法庭考 虑被告人承认未被指控的罪行是不适当的。一根据前条法律规定可知，如果被 追诉的犯罪嫌疑人对香港的治安或者公共安全构成严重的威胁时，香港检察官 依法获得授权可对被指控犯有某种罪行的人给予完全豁免权或部分豁免权，条 件是他们承诺为控方作出真实和确切的证言。加如果检察官已经决定完全起诉豁 免，被追诉的被告人已举证证明同伙有罪，法院就不能对检察官已经做出免于 起诉的犯罪事实进行审判。 香港 2 0 0 3 年第3 期 浙江工业大学硕士学位论文 择作证豁免，这体现污点证人追求个人利益的最大化的要求。为了实现社会整 体利益最大化必须作出一定的妥协，一定程度满足污点证人追求个人利益的最 大化的要求。这是污点证人豁免制度在追求社会整体价值作出的一定的妥协。 1 、社会整体利益最大化原则 随着社会的不断发展，利益冲突也越来越多样化和复杂化，人们需要在两种 冲突利益或价值之间权衡，做出最佳选择。刑事诉讼中的权衡原则是指，在刑事 诉讼立法和司法活动中，当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突 时，国家及其代表官员根据一定原则和标准，确定某一方或某些方面更具有优越 性而放弃其他的方面的价值衡量。面对刑事诉讼中各种利益的冲突，我们能做的 是根据现实情况不断权衡，两害相比取其轻，两利相较取其重，目的是保护社会 整体价值追求，实现社会整体利益的最大化。 前述可知，英美法系证人作证豁免制度的发展经历绝对的“反对强迫自证其 罪 的特权到“证人作证豁免一制度的构建。这正是当时立法者和司法部门力 图兼顾保护证人权利和有效打击犯罪两种价值而做出的制度改革。一方面，司法 机关没有掌握有效的证据，无法对主要犯罪嫌疑人定罪，给予知晓案件事实的人 且本身犯罪较轻的污点证人的一些利益，通过其证言以指控其他罪行严重犯罪嫌 疑人。从效果上看，虽然检察机关放弃了对污点证人的起诉权，或放弃了通过证 人证言及其派生证据对污点证人的追诉权，对污点证人的罪行实行全部豁免或部 分豁免，付出了一定的司法代价，但这样大大增强了指控其他罪行严重犯罪嫌疑 人的成功率，使其受到应有的法律惩罚，从整体上实现最大程度的司法公正。在 美国判例中，凭借污点证人的证词，司法机关对主犯定罪率大大提高，污点证人 回归社会危害小，再犯率也很低。另一方面，通过污点证人豁免制度来获取证据， 可以有效避免刑讯逼供等非法取证手段的出现，体现了对人权的尊重和保障。 2 、兼顾公正，提高诉讼效率 随着现代科学技术的发展，犯罪日益复杂化、隐蔽化，要查明和追诉犯罪一 般需要消耗较大的人力、物力，可结果很可能因为不能收集到足够的定罪证据导 致惩罚犯罪的目的不能实现，造成司法资源的浪费。在这种情况下，利用污点证 人的证言来加强控方的举证力度，一方面减轻控方收集证据的负担，节约诉讼成 本，提高公诉的效率。更重要的是降低因证据不足导致指控归于失败的风险，+ 集7 。一：7 1 4 论刑事诉讼中的污点证人豁免制度 中有限的司法资源实现对重要犯罪行为的惩处。因此，除了实现社会整体利益 最大化原则，提高诉讼效率也是污点证人豁免制度的价值追求。 污点证人豁免制度是以利益权衡原则为理论基础的，该制度本身是各方面利 益权衡的产物，同时它也在运行的过程中体现了公正和效率原则。法律上的公正 包括实体公正和程序公正两个方面。刑事诉讼中，实体公正就是准确查明案件事 实，使无罪的人不受刑事追究、有罪的人受到应得的惩罚。程序公正指刑事诉讼 的参与人都享有与其诉讼地位相适应的诉讼权利，所有人都受到法律的保护和约 束，法官依法办案，通过合法、公开的程序审理案件。效率是指在刑事诉讼中所 投入的司法资源与所取得的诉讼成果之比例。讲求诉讼效率就是要求以一定的司 法资源投入换取尽可能多的诉讼成果。刑事诉讼的效率价值主要体现在：刑事诉 讼过程的经济合理性和刑事诉讼效果的合目的性。为 在一定情况下，可以说，污点证人豁免制度设立和适用的整个过程更注重效 率原则。因为该制度是提高有限司法资源运作效率作出的选择。首先，在司法资 源相对短缺的情况下，有选择地减少或者放弃对部分情节轻微、危害性不大的犯 罪行为的追诉，从而节约司法成本以集中司法资源应对危害性较大的犯罪。其次， 污点证人所提供的证言往往具有稀缺性。表现为：检控机关寻找替代证据所费耗 的司法成本过于高昂或者根本无法找到替代证据。正如有的学者所指出“一些特 殊案件本身的特点就已经决定了获得证据的途径十分狭窄，即使可以通过污点证 人之外的其他途径来获取证据，但受取证程序应当合法的约束又加大了司法机关 保证所获得的证据俱备客观性和真实性的难度。一筠再次，污点证人提供的证言 在证据链条中往往处于关键地位，能够直接证明一些主要的犯罪事实。若抛开这 一证据而另辟蹊径，不仅难度很大，而且有些时候凭现行的侦查技术和侦查手段 根本不可能达到。即使可能，获得的司法效益也远低于所投入的司法成本和社会 公众的期待。另外，二战后世界各国的刑事政策朝着两极化发展，对轻微犯罪处 罚更轻，对恐怖犯罪、毒品犯罪罪等严重犯罪处罚更重，监禁是常见处罚，且对 这些犯罪的假释条件做了更严格的规定。这反映了人类对刑事诉讼的效率公平理 念认识上升到新的阶段，不再一味追求绝对的公平，在慎重考虑司法资源有限性 _ 何挺：“污点证人豁免的理论基础与制度建构”，燕山大学学报 2 7 年9 月第2 5 页 一聂昭伟。论我国刑事证人资格的扩张”中嗣刑事法杂志 2 0 0 5 年第l 期 1 5 浙江工业大学硕士学位论文 的基础上做出的理性选择。污点证人豁免制度也符合这种理性选择，为节约司法 成本并有效追究罪行较重的犯罪分子，对罪行较轻的犯罪分子提供一定程度刑罚 豁免。 但我们也应该清楚地认识到，如果过分追求效率，容易造成不遵守法定程序， 侵犯当事人合法权益，直接损害诉讼公正价值的实现。污点证人豁免制度在讲究 效率的同时，不能背离实现社会整体利益最大化的价值取向，追求的是社会整体 的公正。如何有效降低国家司法机器运转的成本，解决刑事诉讼对司法资源消耗 扩张而引起公众对司法效率的质疑，这并不是建构污点证人豁免制度的目的。因 此，我国在建构污点证人豁免制度时，必须明确牺牲对轻微犯罪的追诉是无奈之 举，是出于节约司法成本和提高诉讼效率的考虑，但真正的目的是为了使罪行严 重的犯罪嫌疑人得到追诉，实现社会整体正义。因此，污点证人作证豁免制度在 豁免轻微犯罪与追诉重大犯罪之间权衡，在社会整体正义与追求效率之间权衡， 以实现利用有限的司法资源最大限度发现案件真实，实现社会整体利益最大化的 价值追求。 ( 二) 该制度在刑事诉讼中的必要性分析 学界对于我国是否应该实行污点证人作证制度的争论颇多。赞成引进者认 为，污点证人作证制度提高了断案效率，节约了司法成本，是追求社会整体正 义和社会利益最大化的需要。而反对引进者认为：( 1 ) 污点证人作证豁免制度 违反了刑法的基本原则罪责行相适应，可能导致同罪不同罚，违背公民适 用法律一律平等的诉讼原则，破坏法制的统一。( 2 ) “作证豁免 中间存在利益 链条，如果制度设计缺乏有效监督，就容易滋生司法腐败，影响司法机关的公 正形象。本文认为，因为污点证人豁免制度有可能增加司法腐败的风险，而否 定其本身的价值是欠妥当。其一，污点证人作证制度从本质上是一种司法交易， 但还属于一种“治罪 的框架模式。z 7 在实践中，控方往往掌握确凿证据可以 对污点证人进行指控，而对于罪行更严重的被告人( 与污点证人同案或者有牵 连关系的) ，控方却因证据不足而无能为力。为了能够将罪重被告人绳之于法， 而向该证人提出刑事豁免作为条件。这种妥协并没有放弃对犯罪的追诉，相反 增强了社会整体的安全性，因为该制度实质上使严重危害性的犯罪受到应有的 对汪建成t突与平衡刑事程序理论的新视角) ，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 2 8 页 1 6 论刑事诉讼中的污点证人豁免制度 惩罚。其二，适用该制度必须有完备的程序设计和严格的限制条件，只有符合 条件的被告人才可以转化为污点证人，因为明确的法律规定可以有效避免司法 机关具体操作的任意性。其三，从现实危害看，相信我们也会毫不犹豫地选择 牺牲个体正义。因为如果不适用污点证人作证制度，污点证人依法受到了应有 的惩罚，但可能会使社会危害性极大的犯罪分子成了漏网之鱼，人们可能承担 更大的社会风险和现实危害。 当个人利益与国家、社会利益发生冲突时，保证实现国家、社会更大的利 益是当今主流的价值取向。在鱼和熊掌不可兼得的情况下，牺牲较小的局部正 义换取更大的社会正义。从案件整体来看，污点证人作证豁免有利于节约司法 成本，提高诉讼效率。虽然牺牲个体正义，但这也是最大限度地保护社会整体 利益所作的必要让步。具体联系我国的法律规定和司法实践，构建该制度的必 要性主要体现一下几方面： 1 、有利于解决被告人不如实供述带来的证明困难 按照我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员提出的案件有关问题， 应当如实回答，没有反对自证其罪的特权。然而，在司法实践中，犯罪嫌疑人却 往往不如实供述。这是因为这一条款只规定了犯罪嫌疑人的义务，并没有规定如 果不履行这一义务的后果和相应的责任。犯罪嫌疑人如果没有如实供述最多只会 影响他的量刑，不用承担更为不利的后果，比如构成新的犯罪或受到法律制裁等。 为此，有学者指出，应加强立法，如：拒绝如实供述的被告人应承担相应的法律 责任。但是，笔者认为，这种方式是行不通。即使不考虑这种强制性的义务与当 前刑事诉讼改革的方向相背离，如违背了被告人的保护原则或不得强迫自证其罪 特权。通过这种强制方式司法机关或根本不能发现真实或需要花费更高的司法成 本去追诉犯罪。因为犯罪嫌疑人会在拒绝陈述可能