（马克思主义基本原理专业论文）从宪政角度看乞讨行为.pdf

lit- 1 ，1 t a b s t r a c t a b s t r a c t j i l ll ri rl1 1 1 11 1 1 u j 18 0 6 3 9 6 a sas o c i a la n dh i s t o r i c a lp h e n o m e n o n , t h eb e g g i n gi saw o r l d w i d ep r o b l e m c u r r e n t l y , t h ee x i s t e n c eo ft h eb e g g i n gh a sd o n eas e r i o u se f f e c to nt h eo t h e rp e o p l e a n dt h ep u b l i co r d e r b e h i n dt h i ss o c i a lp r o b l e m ，t h e r ea r es o m ed e e pr e a s o n s a tt h e b a c k g r o u n do fb e i n gd e d i c a t e dt oc o n s t r u c tt h eh a r m o n i o u ss o c i a l i s ts o c i e t y , t h e r e w i l lb eap r a c t i c a ls i g n i f i c a t i o ni f w ec a nr e s e a r c ht h ep h e n o m e n o no f t h e b e g g i n g t h ep h e n o m e n o no ft h eb e g g i n gh a se x i s t sal o n gh i s t o r yi no u rc o u n t r y a st h e v a r i e t yr e a s o n sb e h i n dt h i sp h e n o m e n o n ，t h e r ea r es om a n yk i n d so ft h eb e g g i n g b e c a u s eo ft h ev a r i e t yo ft h eb e g g i n g ，w h e nw er e l i e v ea n da d m i n i s t r a t et h eb e g g i n g w es h o u l dt a k ed i f f e r e n ta c t i o n sa sw e f a c i n gd i f f e r e n tb e g g i n g a l t h o u 曲t h eb e g g i n g i sap e r s o n a ll i b e r t y , t h eu n i v e r s a le x i s t e n c eo ft h eb e g g i n gh a sd o n eas e r i o u se f f e c t o no u rs o c i e t y a tp r e s e n tt h e r ea r et h r e ek i n d so fa c t i o n s0 1 1t h eb e g g i n g ：r e l i e fa n d g u i d a n c e ，a d m i n i s t r a t i o na n dr e s t r i c t i o n ，p u n i s ha n ds t r i k e o nt h eg r o u n do ft h e a n a l y s i so ft h eb e g g i n g ，t h i st h e s i sw i l lr e s e a r c ht h er e l i e fa n da d m i n i s t r a t i o no ft h e b e g g i n g k e yw o r d s ：b e g g i n g ；l i b e r t y ；r e l i e v e ；a d m i n i s 缸a t e u i v - 嶂 7 “ 中文文摘 中文文摘 本文分为四部分对乞讨行为的救助和管理进行了探讨。 第一部分主要是对乞讨行为进行界定，阐述了乞讨行为的定义并对其进行分 门别类。然后进一步介绍了乞讨行为存在的历史，并挖掘其产生的根源。接着根 据对乞讨行为的定义和相关宪政理论确定了乞讨行为的性质，并且讨论了其对社 会的利与弊，为下文做好铺垫。乞讨行为是指那些以社会弱者的面目出现的人， 为了维持基本生存或更好的发展，在公共场所或挨家挨户乞求他人施舍钱( 财) 物的行为。可以将乞讨行为分为求生存的乞讨行为和求发展的乞讨行为、自主型 的乞讨行为和被迫型的乞讨行为、临时型的乞讨行为和长期型的乞讨行为等等。 乞讨行为在我国具有很长的历史，它的产生具有深厚的历史根源、错综复杂的社 会现实因素以及文化人性道德因素。乞讨行为在性质上是为实现生存权、发展权 的一种救济手段。这种救济手段是一种积极的行为自由，是宪法上的人身自由。 但是这种人身自由却在社会上造成了很大的危害性：影响国家和社会的形象、破 坏社会公共秩序、引发违法犯罪等社会问题、引发社会伦理道德问题。 第二部分主要是根据上文介绍的乞讨行为对社会的利与弊展开论述，以此引 出对乞讨行为进行救助和管理的必要性，并从学理和社会现实意义两个角度分 析。在学理上，对乞讨行为进行救助的必要性主要是由实现公民生存权、发展权 所决定的。而在社会现实意义上，这是由当前构建社会主义和谐社会深入贯彻执 行科学发展观所要求的。自由与秩序都是现代宪政思想下两个最基本的宪政价 值。自由与秩序之间需要进行权衡，在这个权衡的过程中往往需要对自由进行一 定的限制。这就是对流浪乞讨行为进行管理限制的法理依据。在社会现实意义上， 针对前文所论述的乞讨行为对社会的危害性，很容易可以得出对其进行管理的必 要性以及对社会所具有的重大意义。 第三部分介绍了当前我国在对乞讨行为进行救助和管理上的做法，并且分析 了当前这些做法所取得的进步和存在的不足之处，以引出下文内容。在对乞讨行 为的救助上，主要是根据新的城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法来 进行。在规范和限制方面，主要有各个地方政府出台了相应的规定和治安管理 法、刑法中的相关规定。同时，治安管理法、刑法对违反规定的乞讨 行为进行处罚和打击。新的救助办法取代旧的收容遣送办法的实施无疑 是我国宪政上的一个重大进步：基本价值取向转变，体现了对人权的保障；尊重 v 福建师范大学硕士学位论文 流浪乞讨者的自由，做到人人平等；体现了有限政府的原理。与此同时，对乞讨 行为的救助和管理也存在不足之处。在救助和引导方面：救助办法还未做到 彻底贯彻保障流浪乞讨者人权的原则；不同的法律法规之间没有很好的衔接；救 助办法遗漏了某些应该得到救助的对象；救助思路不合理。在规范和限制方面： 虽然各个地方政府对乞讨行为实施地点、实施方式、以及实施时间做了相应的规 范，但是却没有一个统一的指导性规定，可以说是立法无据。在处罚和打击方面： 刑法和未成年人保护法对相关违法犯罪的乞讨行为规定有所欠缺；残 疾人保障法中缺少对残疾的流浪乞讨人员的规定。 第四部分根据上文对我国目前在救助和管理乞讨行为上所存在的不足之处， 相 的 为 人 立 伦 目录 中文摘要 a b s t r a c t 中文文摘 目录 目录 绪论 i i i i v i 一、从宪政角度探析乞讨行为的背景- 1 二、研究目的和意义1 三、文献综述2 ( 一) 乞讨行为的性质定位2 ( 二) 乞讨行为与良性秩序间的平衡2 ( 三) 对乞讨行为的救助和管理3 第一章乞讨行为及其宪政分析 5 - 一、乞讨行为的界定5 二、乞讨行为存在的历史与现状8 ( 一) 乞讨行为是一种人类社会普遍存在的社会历史现象8 ( 二) 当代中国乞讨行为存在的原因分析9 三、乞讨行为的宪政分析- 1 1 ( 一) 乞讨行为是为了实现生存权和发展权的一种手段1 1 ( 二) 乞讨行为是一种“积极自由”1 2 ( 三) 乞讨行为这种“积极自由 在宪法上是一种人身自由，包含在人 身自由权的范畴之内1 4 ( 四) 乞讨行为的利弊分析1 4 第二章对乞讨行为进行救助和管理的必要性 - 1 9 - 一、对乞讨行为人进行救助的必要性1 9 ( 一) 对乞讨行为人进行救助是实现公民生存权所要求的一1 9 ( 二) 对乞讨行为进行救济的现实社会意义- 2 0 二、对乞讨行为进行管理的必要性2 0 ( 一) 对乞讨行为进行管理是自由与秩序相冲突所要求的- 2 0 ( 二) 对乞讨行为进行管理的现实社会意义- 2 1 v i l 福建师范大学硕士学位论文 第三章我国目前对乞讨行为救助和管理的做法分析 一、我国目前对乞讨行为救助和管理的做法2 3 ( 一) 救助和引导2 3 ( 二) 规范和限制- 2 4 ( 三) 处罚和打击- 2 4 二、对我国目前救助和管理乞讨行为做法的评析2 4 ( 一) 我国在救助和管理乞讨行为上所取得的进步和成就2 5 ( 二) 当前我国在对乞讨行为进行救助和管理存在的不足之处- 2 8 第四章完善对乞讨行为救助和管理的几点思考 - 3 3 - 一、完善救助管理相关立法，提高救助管理实效3 3 ( 一) 救助和引导方面3 3 ( 二) 规范和限制方面- 3 4 ( 三) 处罚与打击方面一3 6 二、完善救助管理机构，扩展救助管理思路3 7 ( 一) 政府加大投入，设立福利院3 7 ( 二) 扩展救助管理思路一3 7 结语 参考文献 攻读学位期间承担的科研任务与主要成果 致谢 个人简历 福建师范大学硕士学位论文独创性和使用授权声明 v i i i 3 9 一 4 1 4 5 - 4 7 4 9 - 5 1 - 绪论 绪论 一、从宪政角度探析乞讨行为的背景 党的十六届三中全会从全局和战略的高度，深刻阐述了坚持以人为本，全面、 协调、可持续的发展观，要求全党必须做到“五个坚持 、“五个统筹，促进经 济社会和人的全面发展。科学发展观的提出，反映了当前经济社会发展的突出要 求和人民群众的迫切愿望。当前，在我国正致力于构建社会主义和谐社会的背景 下，深入贯彻和落实科学发展观更是时势所需。 近年来，随着我国在经济方面取得空前的发展，人民生活水平大大提高，但 是随之引发的社会问题也层出不穷。如果不解决好这些社会问题，将会影响社会 的全面、协调、可持续发展。目前我国存在的乞讨问题的现象正是其中一个比较 突出的社会问题。乞讨问题的存在已经对社会和谐造成了威胁，同时也为社会敲 响了警钟，已经足够引起党和政府的高度重视。同时，解决好乞讨问题也是深入 贯彻执行科学发展观、构建社会主义和谐社会的必然要求。 二、研究目的和意义 乞讨行为现象是历史上各个国家普遍存在的，乞讨行为相关问题可以说是一 个“世界性难题”。自从2 0 0 3 年发生孙志刚案件后，国务院废除了城市流浪乞 讨人员收容遣送办法，无疑是历史的一个进步。但是在社会现实当中，流浪乞 讨问题却没有因此而得到有效的救助和管理。一方面，那些流浪乞讨者是生活在 社会底层的弱势群体，需要国家和社会对其进行救助：同时，这些流浪乞讨者所 实施的乞讨行为又给社会治安造成了严重的影响，又需要国家对其进行规制。传 统的对乞讨行为进行管理的做法一般是根据收容遣送办法来实施，但是随着 社会的发展收容遣送办法已然无法完成这个目标。当前，我国在对流浪乞讨 的救助主要是根据新的城市生活无着的流浪乞讨人员救助办法来进行；同时 对流浪乞讨行为的规制主要是根据刑法、治安管理处罚法以及各个地方政 府所设立的所谓的“禁讨区 来进行。这些都标志着我国在对流浪乞讨行为进行 救助和管理上取得了一定的进展。 本文着重以对流浪乞讨行为进行救助和管理作为研究对象，试图通过对这个 论题进行研究，以探索一条对流浪乞讨行为进行有效的救助和管理的道路。 福建师范大学硕士学位论文 三、文献综述 ( 一) 乞讨行为的性质定位 学界对乞讨行为的性质定位可谓是各执一词。这些观点主要有：其一，从宪 法角度上看，乞讨行为并非是一种宪法意义上类型化的权利，却可以认为是宪法 意义上的一般行动自由；其二，从法理学的角度，根据斯塔尔加的观点：从广 义上说，权利可分为道德权利和法律权利两类，首先认为乞讨是一种道德权利； 其次，乞讨也是一种法律权利，其宪法依据是生存权而不是物质帮助权；其三， 绪论 乞令 是否合理就得看其对乞讨行为实现的方式做出的限制是否妨碍了乞丐的生 存权的实现。 3 、张千帆教授认为，政府并不是绝对不可对乞讨和露宿行为进行限制，而 是必须保证这些限制符合宪法的基本要求。第一，它们所针对的是行为，而不是 流浪者或乞丐身份。第二，政府只有在具备合法的公共利益的情况下才能限制这 些行为。第三，有关规定不得为执法人员提供不受控制的自由裁量权。最后，要 实现自由与秩序的平衡，必须建立独立的宪法解释机构，通过私法过程界定公民 权利与地方权力的边界。 ( 三) 对乞讨行为的救助和管理 对于乞讨行为的救助和管理的研究大部分是从社会学的角度进行的，从法学 角度研究乞讨行为的救助和管理相对较少。 新的救助管理办法中还应当重视和研究的问题：第一，对政府是应该承 担责任、还是实施监督没有明确区分。第二，没有进一步强调贯彻自愿性原则的 程序。第三，从法律结构看，新的救助管理办法对政府责任、义务的规定比 较少，也没有落实到位。第四，对发生纠纷以后的损害赔偿部分，严重欠缺。第 五，既要实施救助，又不能养“懒汉”的问题。第六，应避免“收容后遗症 的 问题。第七，如何提高甄别、判断能力，防止救助对象的欺骗行为。 对于乞讨行为的管理方面，法学界的研究大部分集中在设定“禁讨区”是否 合理的问题上。对于刑法、治安管理法上关于规制乞讨行为方面的研究 相对比较少。 。 综上所述，当前对于在现实中对流浪乞讨行为的救助和管理上的研究还有所 欠缺，尤其是对流浪乞讨行为的管理之上还局限于设置“禁讨区 是否合理之上。 因此，本文通过对流浪乞讨行为进行研究以探求现实中如何更好的救助和管理乞 讨行为，为我国在对流浪乞讨行为救助和管理上提供理论和实践上的指导。 o 张千帆，实现自由与秩序的良性平衡对流浪乞讨问题的宪法学分析，中国法学，2 0 0 4 年第4 期， 6 3 6 4 o 王保庆，中国乞丐调查我国城区乞讨群体现状与对策研究，人民出版社，2 0 0 8 年1 月第1 版，2 4 0 2 4 4 福建师范大学硕士学位论文 第一章乞讨行为及其宪政分析 第一章乞讨行为及其宪政分析 对于乞讨行为的定性问题，从来都不是纯粹意义上的法学逻辑定义或者说是 过分的注重乞讨行为在法学理论体系的逻辑问题。法学概念应该是来源于包罗万 象的社会现实当中，体现着其中的社会关系，并最终为社会服务，使其达到社会 利益的最大化。因此，对于乞讨行为的定性，除了保持法学概念体系完整之外， 应以社会关系为出发点，并以能够解决社会中的现实问题为目的。因此，我们在 讨论乞讨行为的性质时，应该着眼于如何能够解决现实中社会流浪乞讨人员的乞 讨行为的管制和保护问题以及由此带来的社会救助法律措施问题，从而建立起一 套运行良好、全方位、多元化的社会流浪乞讨人员的救助制度，以保证社会系统 在法律规范环境下得到良性运行。 一、乞讨行为的界定 乞讨行为的定义为何，笔者认为应该从现实中存在的各种乞讨行为之中着 手，其定义应该能够涵盖现实中存在的各种乞讨行为。笔者认为乞讨行为的定义 应当是：那些以社会弱者的面目出现的人，为了维持基本生存或更好的发展，在 公共场所或挨家挨户乞求他人施舍钱( 财) 物的行为。此定义不仅仅包含了那些 由于年老、身体疾病、丧失劳动能力等原因以自身现有的条件穷尽其他办法仍无 法维持正常生活的人，实施的以乞求别人施舍财物为生的行为；还包括了那些本 身具有劳动能力可以从事其他劳动解决生活问题但自愿选择乞讨这种生活方式 的人，实施的乞求别人施舍财物的行为。 根据上述的定义，乞讨行为包括的特征有如下几点： 1 、乞讨行为的实施主体 首先，实施乞讨行为的主体是以社会弱者的面目出现的。这种社会弱者面目 的表现形式通常有：年老、未成年、身体残障或者患其他疾病、衣衫褴褛等等。 虽然都表现为社会的弱者，但这种社会弱者的面目有些是真实的，有些则是伪装 的。 其次，乞讨行为的主体具有多样性，难以甄别。正因为乞讨行为表现出来的 社会弱者的面目有些是伪装的，加之其行为方式都是博取他人同情并乞求他人施 舍，因此从表面上很难对乞讨行为进行甄别。而且，由于乞讨者实施乞讨行为的 的原因是多种多样的，导致乞讨行为的主体具有多样性。有的人是因为自身无法 福建师范大学硕士学位论文 维持生存而实施乞讨行为；有的是好吃懒做而进行乞讨；有的是自愿选择乞讨这 种生活方式；有的是由于精神疾病的原因而成为流浪者实施乞讨；更有甚者有的 是因为被背后的犯罪集团控制，被迫实施乞讨行为，成为了那些犯罪集团的牟利 手段。以同样的社会弱者面目出现的乞讨行为主体，由于不同的原因，具有多样 性的特点。 2 、乞讨行为的目的 乞讨者实施乞讨行为的目的是为了维持生存或更好的发展。那些由于年老、 身体疾病、丧失劳动能力等原因而无法以自身现有条件维持基本生存的人，实施 乞讨行为只是为了维持其基本生存。而另一部分主体则是由于自身所具有的条件 及其所处的环境的限制而得不到更好的发展机会，故而实施乞讨行为以求得发 展。 3 、乞讨行为的实施地点 乞讨行为一般是发生在各个城市的公共场所尤其是城市的繁华地段。因为乞 讨行为这种行为是乞求他人施舍的行为，这决定了在越繁华、人流量越多的地方 乞讨行为者获得施舍的几率更大。除此之外，也有一些乞讨者在农村、小城镇上 门乞讨，不过这种乞讨行为相对还是在少数。最大一部分是在城市的公共场所尤 其是繁华地段， 4 、乞讨行为的实施方式 乞讨行为是以一种乞求的方式实施的，以博取他人的同情。该种行为方式一 般情况下仅仅是乞求他人施舍而不会侵犯他人的利益。他人愿意施舍给乞讨行为 人也只是他人自愿的。特殊情况下，会出现一些令人厌恶的乞讨方式如死缠烂打 的方式。但是同样是获得财物的行为方式，乞讨行为不管以何种方式进行，其相 对于社会上其他的恶劣行径如抢夺、偷盗、诈骗等是更容易被人们所接受。 5 、乞讨行为的内容 乞讨行为通过其社会弱者的面目去博取他人的同情，其行为内容是为了得到 他人施舍的钱、物。他人是否对乞讨行为主体施舍以钱、物要取决于他们的伦理 道德观等主观因素。因此乞讨行为还与当今社会上的伦理道德观关系密切。乞讨 行为的存在不免要受到社会伦理道德的评价。一个社会的伦理道德观不仅仅决定 了乞讨行为者能不能获得他人的施舍，更决定了乞讨行为在社会上应受到如何的 对待。当一个社会的道德观对乞讨行为抱以一种反感甚至抵触的态度，乞讨者不 仅无法得到施舍，而且可能受到社会的限制：反之如果一个社会的伦理道德观默 第一章乞讨行为及其宪政分析 认许可乞讨行为的存在，乞讨行为的内容就可以实现。 正如乞讨行为主体特点多样性所述，由于造成乞讨行为者实施乞讨行为的原 因多种多样，乞讨行为自然也是种类繁多。乞讨行为的类型的划分是根据乞讨行 为主体多样性来进行的。具体言之，乞讨行为的类型可划分为： 1 、自主型和被迫型 根据乞讨行为主体实施乞讨行为是否被操纵可以将乞讨行为划分为自主型 和被迫型。自主型乞讨行为就是指那些乞讨行为者之所以实施乞讨行为是他们自 主选择的，并非遭他人所强迫、操纵。而被迫型乞讨行为指的是那些被幕后团伙、 黑手操纵实施乞讨行为。这些被迫型乞讨行为一般是由幕后的团伙所组织、操纵 甚至强迫、威胁，成为有组织性、团体性的乞讨团伙。 自主型的乞讨行为有个体性的也有团体性的，但一般情况下是个体性的。而 被迫型乞讨行为一般是团体性的。虽然有时候会出现几个人一起乞讨的自主型乞 讨行为或者是那些有着出门乞讨风俗的农村集体出门乞讨的情况，但是这些实际 上仅仅是相互间有着一定联络的个体性乞讨行为而已，并不像被迫型的乞讨行为 那么有组织性、团体性。 2 、求生存型与求发展型 乞讨行为根据行乞的目的还可以分为两类：求生存乞讨行为和求发展乞讨行 为。求生存的乞讨行为是指由于乞讨行为人靠自身的现有条件无法维持基本生 存，而实施的乞求别人施舍以维持生存的行为。这种乞讨行为是发生在乞讨者为 了无法通过乞讨行为以外的方式维持生存的情况下。求发展乞讨行为则是指乞讨 行为人本身虽然具有维持基本生存的条件，但是由于自身条件以及环境等原因的 限制而生活窘迫，为了追求更好的生存质量而实施的乞求别人施舍的行为。所谓 的“职业乞丐所实施的乞讨行为本质上就是一种求发展的乞讨行为。 3 、临时型和长期型 根据乞讨行为主体实施乞讨行为的时间长短可以将乞讨行为划分为临时型 乞讨行为和长期型乞讨行为。临时型乞讨行为是指乞讨行为人为了度过突如其来 的危机而实施的乞讨行为。该种乞讨行为人原本是具有维持生存、发展的条件， 只是由于遇到危机而陷于无助的境地。如果度过了这个危机，临时型乞讨行为人 就会停止实施乞讨行为。长期型乞讨行为是指行为主体长期实施乞讨行为，以乞 讨行为所得作为其主要生活来源。长期型乞讨行为主体由于各种主客观原因无法 靠其他方式生存或发展，已经将乞讨作为其生活方式。 福建师范大学硕士学位论文 当然，对乞讨行为的分类根据不同的标准还有很多不同的分类方法，并不仅 仅是上述三种划分方法。国家处理乞讨行为相关问题应该根据乞讨行为的不同分 类区别对待。 乞讨行为存在的历史与现状 ( 一) 乞讨行为是一种人类社会普遍存在的社会历史现象 乞讨行为的现象是与社会发展的过程相伴随而产生的，是世界各国都面临的 一个古老而又现实的问题，即使是某些发达的国家也同样面临着流浪乞讨现象的 问题，尽管各个国家产生流浪乞讨现象的原因未必是相同的。早在1 3 4 9 年英国 就出台了劳动法禁止乞食行为，1 3 8 8 年安居法禁止所有乞丐和劳动者流动， 否则按流民罪处以枷刑，1 3 5 9 年和1 3 7 5 年伦敦市政府规定禁止身体健康者乞食， 到了都铎王朝和斯图亚特王朝时期，试图用高压手段解决贫困和流浪问题，制定 了“血腥法令”，严惩懒惰的无业流民和乞丐。到了1 6 0 1 年英国通过了著名的 伊丽莎白济贫法( 该法一直实行到1 8 3 4 年) ，立法者不再把流民、流浪、乞食完 全归于懒惰、厌恶劳动等个人原因，而是认识到有社会经济因素的作用，就业机 会不足也会造成贫苦，于是尽力提供条件，设法加以安置。这些相关的规定正影 射了当时英国的乞讨现象。而在美国，流浪乞讨者称为无家可归者，无家可归者 最严重的有两个时期：第一次是奴隶制时期，许多黑奴不堪奴隶主的压榨和凌辱， 愤然逃离种植园，成了浪迹天涯的流浪者，当时流浪者人数相当可观。 第二次 是2 0 世纪3 0 年代美国经济大萧条时期，成千上万的失业工人、破产农民、退伍 军人四处流浪。而今根据美国政府和民间组织大致估算，2 0 世纪8 0 年代初期全 美国无家可归者约有5 0 0 万人，8 0 年代末升至7 0 0 万人，1 9 9 4 年已达9 5 2 万人。 1 9 9 0 年2 月6 日，布什总统在致美国国会的咨文中承认，无家可归者是美国 社会的一个严重问题。回在法国也同样面临着流浪乞讨者的问题，法国刑法典中 有对乞讨行为的相关规定。 在中国，乞讨行为存在的历史更是悠久。中国一直是一个农业大国，虽然曾 有几度繁荣的开平盛世，但贫穷也始终如影随形。中国古代战乱频仍，旱涝频发， 王保庆著：中国乞丐调查我国城区乞讨群体现状与对策研究，人民出版社2 0 0 8 年1 月第l 版1 1 3 1 1 4 页 。李青，论1 9 世纪美国逃奴问题，世界历史，1 9 8 5 年第2 期，第1 0 1 7 页 万光著：美国社会病，四川人民出版社1 9 9 7 年，第8 3 页 国陈微著：当代中国流浪乞讨救助制度研究，社会科学文献出版社2 0 0 7 年1 1 月第l 版，第1 7 2 页 8 第一章乞讨行为及其宪政分析 这些天灾人祸常常导致赤地千里、民不聊生，这样，以贫困行乞的本来意义上的 乞丐源源不绝，成为一种与文明历史进程相伴相生的社会现象。早在孟子告 子上中，已经可以看到“乞人 的称谓，“蹴尔而与之，乞人不屑也。列子黄 帝也说到：“范氏门徒路遇乞儿马医，弗敢辱也。汉代已有人作乞丐赋， 唐代著名文学家元结曾作乞丐论，阐述自己关于乞丐的见解。而当代中国也 同样有过严重的流浪乞讨现象：2 0 世纪6 0 年代初三年自然灾害时期，农民大量 外流，1 9 6 0 年达到高峰期，全国收容遣送了6 0 0 万人次，中华人民共和国内务 部于1 9 6 0 年1 1 月发出进一步做好收容遣送工作的通知，并颁发了城市收 容遣送站工作方案，1 9 6 2 年2 月国务院针对安置不落实和屡遣屡返的问题，急 电发出关于安置自由流动人口的几项办法。 另一次高峰是2 0 世纪8 0 年代改 革开放后，伴随着农民由乡村向城市流动过程而产生的大量乞丐，一直延续到今 天，而且有愈演愈烈之势。 ( 二) 当代中国乞讨行为存在的原因分析 流浪乞讨者的问题一直是中国面临的社会问题，其产生具有深厚的历史根 源、错综复杂的社会现实因素以及文化人性道德因素。从目前看来乞讨行为在中 国仍有其存在的现实性基础，是无法回避的。 l 、乞讨行为存在的历史根源 在中国，乞讨行为存在于漫长的社会历史发展过程中，乞讨现象几乎可以被 视为一种社会文化现象，而这种社会文化在这么长的历史当中同样具有传承性。 有一首诗说：“有田胡不耕，有宅胡弗居? 甘心弃颜面，踉跄走尘途。如何齐鲁 风，仿佛凤与庐。其始由凶岁，其渐逮丰年。岂不乐故土，习惯成自然。一 这正 说明了流浪行乞者行乞习惯的养成，而随着时间的流逝，这种行乞行为便会具有 文化传承性的特征，潜移默化的影响着很多人。当今中国也同样存在着所谓的“乞 丐村 ，在他们看来行乞致富并不是不光彩的事情，而是他们的一种历史习俗。 这也可以说是一种道德观念的异化，在社会转型过程中原有的价值观、道德伦理 观没有跟上社会时代的发展，使得这种落后的习俗得以苟存。 2 、乞讨行为存在的社会因素 ( 1 ) 社会结构性失调 王保庆著：中国乞丐调查我国城区乞讨群体现状与对策研究。人民出版社2 0 0 8 年1 月第1 版第5 页 。孟昭华，王明寰著：中国民政史稿，黑龙江人民出版社1 9 8 6 年版，第3 0 3 页 陈登泰，逃荒民载清诗铎下册，中华书局1 9 6 0 年版，第5 6 3 页 9 飘 福建师范大学硕士学位论文 从社会学意义上讲，如果经济结构内部产生失衡，造成群体间分配的不平等， 会使这个经济结构中的一部分人处于弱势地位，在经济利益上受到不公平的待 遇，在国民收入分配和一系列的经济运行中受损，从而产生贫困现象。这种社会 结构原因引起的社会关系失常导致的贫困问题，又称为结构性贫困。而改革开 放以来，中国优先发展东部、城市而导致了东西部经济社会发展差距大和城乡二 元结构的产生。伴随着这种现象的持续，其他制度如养老保险制度、劳动保障制 度等等也出现了东西部之间、城乡之间不均衡的状态。在这种结构制度中，有人 沦落为乞丐，宁愿去经济相对发达的地区进行乞讨。 ( 2 ) 社会变迁性因素 当代中国的发展可谓是日新月异、突飞猛进，各种经济生产方式、社会文化 传统也同样跟着进步、改变。而依靠旧的生产方式生存的一部分人跟不上时代的 发展，在这个转变的过程中被社会主流所抛弃，便成为了一种边缘性群体。这些 群体由于与主流社会的生产方式、社会文化不相容，而选择了乞讨作为其生存发 展的方式。 ( 3 ) 社会保障制度的不健全 社会保障制度的建立是与一个国家经济发展水平相适应的。在中国当前的经 济发展水平之下，社会保障制度是无法惠及所有的人。而这些弱势群体在生活困 难的时候又得不到国家的救助，只好采取乞讨行为这种生存发展方式。 3 、自然因素 中国是一个农业大国，农业的发展很大一部分必须依赖于天然的地理、气候 条件。在中国西北、西南落后的沙漠、山区的农民来说，本身生活条件就困难， 也无法应对突如其来的生活危机，极易陷入绝境之地。此时，选择到发达地区进 行乞讨是其求生本能的反应。 除此之外，有些地区原本可以说是并不贫困以至于出门乞讨，但由于一些天 灾如洪水、地震的原因，无家可归、亲人离散，也只能流落到街头进行乞讨。如 中国1 9 9 8 年大洪水、2 0 0 8 年汶川大地震的发生致使无数人家毁人亡，而在这种 大范围的灾难发生之际，政府的救济难免会有疏漏之处，因此对于那些没有受到 国家和社会有力救济的人来说，进行乞讨也只能是其唯一选择。 4 、家庭及个人原因 由于某些家庭具有暴力、遗弃、教育不当等种种原因，很容易造成子女离家 徐芳、王保庆，当前我国社会乞讨现象产生和发展的原因分析，湖南师范大学社会科学学报2 0 0 5 年5 月第3 4 卷第3 期，第4 2 页 1 0 第一章乞讨行为及其宪政分析 出走，独自在外面生活而进行乞讨。也有家庭对老人没有尽赡养义务，老人又无 法得到社会救济或者其他人的帮助，这也是老年人进行乞讨的一个原因。 还有一些个人原因诸如：某些人先天或者后天精神失常或者肢体残障而导致 流浪街头；一些进城找工作的人由于一时找不到工作而进行乞讨以暂时维持生 存；还有一些是个人自愿选择流浪乞讨这种生活方式等等。 乞讨行为的宪政分析 ( 一) 乞讨行为是为了实现生存权和发展权的一种手段 首先，生存乞讨行为仅仅是在生存权受到威胁时进行的一种救济手段。生存 权是最基本的人权，生存乞讨行为是为了实现生存权的一种手段。生存，是一种 原始的愿望，是人类在学会劳动和共同生活的过程中确立的第一项价值。人权 的重要性在于它是人类的普遍的本质要求，而生存则是应该被认为人权的最基本 的权利。因为，生存是一个人存在于社会上的前提，只有在这个基础上才有可能 谈及所谓的权利问题。对于生存权的保障，国家当然负有保障公民享有生存权、 实现生存权的义务。在公民生存权受到威胁的情况下，除了国家的公力救济之外， 理应还允许公民自己进行自力救济，这也是人的本能。而当一个国家由于社会经 济还未足够发达、社会保障制度还未完善等等原因，无法保障到那些生存权受到 威胁的每一个人的时候，生存乞讨行为更显得是一种出自于本能的求生手段。正 如学界有观点认为，生存权的权利性质要求生存权具有积极权能和消极权能。积 极的权能就是指，当公民穷尽自己的能力仍不足以维持基本的生存或者社会意义 上的最低限度的生活水平的情况下，公民主张生存权就具有要求国家提供保障的 积极权能。消极的权能是指，当公民穷尽自己的能力仍不足以维持基本的生存或 社会意义上的最低限度的生活水平的情况下，由于国家的社会经济发展水平和整 个社会保障制度体系的不完善得不到国家的救济，应当允许公民自身通过各种途 径寻找生存的契机。这种消极的权能对应的是为了实现生存权而进行的自力救济 手段。因此，从生存权的角度来看，生存乞讨行为仅仅只能是作为实现生存权的 一种手段。有的学者这样认为：我国宪法第五十四条明确规定，“中华人民 共和国公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮 助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫 。李步云主编：人权法学，高等教育出版社2 0 0 5 年2 月第l 版，第1 1 8 页 1 1 福建师范大学硕士学位论文 生事业。 这就是宪法中关于乞讨行为实现生存权成为法律权利的法律依据。这 种观点并没有真正认清物质帮助权的特征，混淆了公民在生存权受到威胁时国家 提供的公力救济和公民自己实施的自力救济的区别。现代意义上社会保障是现代 国家为解除或者预防贫困以及某些经济和社会灾害对社会成员造成的威胁，维护 人格尊严，通过一系列公共措施，为社会成员基本生活的安全提供保护，实施保 障的主体是国家。社会保障和物质帮助是以肯定物质帮助权基本人权属性为前 提，由政府作为承担保证这些权利实现的主要义务载体的社会保障，这是一种国 家提供的公力救济。政府没有针对“乞讨权 负有保障其实现的义务，政府所负 有的顶多是容忍一定范围的行乞行为，而不是去实现所谓的“乞讨权 。从生存 乞讨行为的特征来看，乞讨行为是因为乞讨者无法依靠自身能力维持基本生活状 况，又受不到国家社会保障体系的保护，迫不得已进行的一种求生存的手段，这 是在无法得到上述公力救济的前提下所实施的自力救济。因此，表现为乞讨行为 的“乞讨权 并不能从物质帮助权的规定中鞘相关的法律依据。 而为求发展所实施的乞讨行为则在满足了基本生存的条件下实现进一步发 展的一种手段。中国把生存发展权摆在人权的首位，追求生存和发展都是人的本 能。中国经济发展不平衡而导致了东西部差距大和城乡二元分化，社会整体保障 的水平还比较低尤其是西部和贫困的农村，在这个背景下人们处于追求发展的本 能而到发达的地区实施乞讨行为便是实现其发展权的一种手段。为发展而实施乞 讨行为并不单单是由于经济的原因，还涉及到个人所受教育程度、个人能力、社 会道德观念的影响。人人平等是宪法所倡导和追求的价值之一，每个人生来在解 决生存问题之后都有追求“生存质量即发展的权利，都有平等的追求发展的机 会，而这些弱势群体在中国的现实情况下处于不平等的生存状态，自身发展的条 件受到限制。正是因为乞讨行为人本身的条件限制得不到更好的发展机会，他们 才会选择这种与社会倡导的自力更生的道德观相违背的乞讨行为。而这种行为在 目前的法律体系内并不违反相关规定，加上基于社会现实的基础性，仅仅与社会 上的道德观相违背并不能影响其追求发展的本质。 ( 二) 乞讨行为是一种“积极自由一 古有谚语：“不自由，毋宁死 ，自由在一定程度上具有比生命、爱情更高的 价值。1 8 世纪法国大革命中发布的人权与公民权宣言第四条：“自由就是指 有权从事一切无害于他人的行为。 马克思在1 8 4 3 年写的论犹太人问题一文 朱福惠主编；宪法学原理，中信出版社2 0 0 5 年1 月第l 版，第2 1 2 页 1 2 - 第一章乞讨行为及其宪政分析 中，曾间接引述了这一条款，以及其他一些有关的规定，然后做了一个明确的概 括：“可见，自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。”在法律许可的范 围之内，人们有选择自己行为的自由。乞讨行为是由于乞讨者自身特殊的原因为 了维持基本生存和发展而实施的乞求他人施舍财物的行为。在乞讨行为关系中， 乞讨行为所对应的是社会潜在的不特定人，这些潜在的不特定的人们在面对乞讨 者时有选择施舍财物和不施舍的自由，不受任何影响。因此，乞讨行为人在实施 乞讨行为的过程中只要不违反法律的其他相关规定，实施这项乞讨行为就是他的 自由。从这个角度上看，乞讨行为是乞讨者选择的一种行动自由。所谓的“法不 禁止即自由”也能说明这一点。既然法律并未规定禁止公民进行乞讨，而公民只 要在实施乞讨行为的时候不违反其他相关的法律规定，该项行为就是公民的自 由。 英国政治学家柏林在两种自由的概念一文中，将社会政治自由进一步区 分为“消极的自由( n e g a t i v el i b e r t y ) 与“积极的自由( p o s i t i v el i b e r t y ) 两种。 前者指个人不受他人控制独立地作出选择和活动的范围，也就是不受别人的干 预，意即“免于的自由 ( b ef r e ef r o m ) ；后者是指自己依赖自己，自己 决定自己，意即“从事的自由( b ef r e et od o ) 。柏林给积极的自由所下的定 义是“我希望我的生活与选择，能够由我本身来决定，而不取决任何外界的力量。 从这个角度上看，乞讨行为只是一种乞讨者对自己行为、生活方式的选择的自由， 是一种积极自由。就消极自由和积极自由而言，宪法基本价值主要是关注消极意 义的自由，即免于干涉的自由，特别是免于国家干涉的自由。柏林也认为消极 自由比积极自由更为重要，因为这样一个否定性的定义表明，自由不在指出自由 应当包含些什么，而在于政府权力或其他社会权力不应当干预什么、限制什么、 剥夺什么。其立足点不是放在争取自由本身上，而是放在抵制那些侵犯自由的社 会强势力量上，主要是统治者的政治权力对公民和社会群体、特别是弱势群体的 自由和权利的侵犯上。但是，宪法就其本质而言是自由的保护神，追求全体人民 自由的最大化一直是宪法的价值取向之一。积极自由是以消极自由为基础的，一 个人在免于受到国家、社会、他人侵犯的前提下，当然有选择自己想从事的行为 的自由。因此，乞讨行为这种积极自由也具有重要的宪政价值。 o 陈雄著：宪法基本价值研究，山东人民出版社，2 0 0 7 年2 月第l 版，第9 2 页 1 3 簸 i 福建师范大学硕士学位论文 ( 三) 乞讨行为这种“积极自由一在宪法上是一种人身自由，包含在 人身自由权的范畴之内 我国宪法第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。对 于该法条的理解，第一个层面是人身自由的核心内容即人身自由不受侵犯。盖人 之自由，首先要求人的身体不受拘束，在这一意义上，人身自由被视为“最低限 度的自由 。虽然宪法的基本价值主要是关注消极意义上的自由即免于侵犯的自 由，但是对人身自由的理解不应当仅仅局限于这方面。在宽泛的意义上，人身自 由还可以包括人身自主、居止行动的自由等内容。因此，宪法上人身自由权不 仅仅指消极意义上不受侵犯的自由并以其为核心，也包括了公民行为自主选择的 积极自由。既然人身自由包括了公民主体人身自主、行动的行为自由，那么乞讨 行为这种行为主体对自己积极的行为选择自由也理所当然的包含在宪法人身自 由权的概念当中，是宪法上的人身自由权。 乞讨行为作为宪法上的一种人身自由权，包含在人身自由权的范畴之内，其 本身是否能作为独立的权利即“乞讨权? 笔者认为，在当今现实条件下将乞讨 行为纳入人身自由权范畴在法理上是合理的，但无必要赋予乞讨行为独立的权利 形态即“乞讨权 。因为，从人类发展的历史过程来看，乞讨行为一直被社会视 为一种不文明甚至是“寄生 的行为。在社会伦理道德观当中，国家、社会、人 民总是倡导自力更生，改善生活条件。消灭现实中存在的乞讨行为才是国家、社 会、人民的奋斗目标。虽然乞讨行为具有现实性的存在基础，但是在人们生存权、 发展权受到威胁、无法实现的情况下国家、社会所倡导和实施的是通过社会保障 救济措施来帮助流浪乞讨者，而不是倡导进行乞讨行为，对乞讨行为至多是采取 一种容忍的态度。从宪政角度上看，国家、社会对乞讨行为容忍的基础是隐藏在 其背后的流浪乞讨者对自身行为方式选择的自由即人身自由。这就好比如：喝不 喝水是一个人的人身自由，但是没必要再赋予这个行为独立的权利形态即“喝水 权”。因此，宪法上的人身自由权概念已完全囊括了乞讨行为这种行为自由，而 无必要赋予乞讨行为独立的权利形态即“乞讨权”。 ( 四) 乞讨行为的利弊分析 乞讨行为这种人身自由在社会上的影响到底如何? 即乞讨行为对社会是有 。小林直树( 新版) 宪法讲义，东京大学出版社，1 9 8 0 年，第4 6 1 页 许崇德主编：宪法。中国人民大学出版社，2 0 0 2 年1 2 月第1 7 2 页 1 4 第一章乞讨行为及其宪政分析 利的还是有害的? 看待这个问题应该采取一分为二的态度。 1 、乞讨行为的存在一定程度上对社会是有利的 ( 1 ) 乞讨行为是对社会保障制度的补充 众所周知，社会保障制度是社会的安全网和减震器。社会保障制度可以在人 们生活窘困乃至无法维持基本生存的情况下提供帮助使其能够维持生活、度过难 关。而这些人一般都是社会上的低收入群体，如果国家、社会无法在其生活困难 的情况下施以救援之手即提供社会保障，那么将引发种种严重的社会问题如偷 盗、抢劫等违法犯罪问题。因此，社会保障制度正是可以在一定程度上帮助生活 窘困的人，避免了因人们生活窘困可能发生的社会问题，保持了社会安全、和谐， 才被称之为社会的安全网和减震器。 当然，社会保障制度的实施必须依赖于中国的经济发展水平。目前我国的社 会保障制度还不完善，还存在着一些可能导致个别人无法正常生存或生活窘困的 原因。当一个人无法依靠自身的劳动或家庭和社会的帮助以求得正常生活时，就 可能导致其以非常的手段求生存或发展如抢劫、偷盗、诈骗、乞讨等等。显然，桫 在这些非正常的手段当中，乞讨行为是一种相对文明和对社会危害性较低的手 段，是比较能被人们所接受的行为。通过实施这种乞讨行为，这些人可以获得暂 k 时缓解困境的机会，可以维持基本生存或求得发展。从而避免了因人们生活窘困j 而可能发生的社会问题。 综上所述，如果说社会保障制度是社会的安全网和减震器，那么，乞讨行为攀 就是对这种社会安全网和减震器的一种补充。 ( 2 ) 乞讨行为是社会不稳定、不和谐的预警器 社会发展的过程不可能是一路平稳、风平浪静的。尤其是自中国改革开放以 来社会面貌发生巨大转变，又正值当前经济结构、发展方式转变的时刻，社会的 “阵