（诉讼法学专业论文）类推在刑事司法与民事司法中的不同.pdf

内容摘要 内容摘要 自清末变法以来，我国借鉴西方大陆法系的法律制度，建立起以成文法为特 征的法律体系。成文法具有内容明确、使用方便、稳定的特点，但同时也存在内 容僵化、不周延等局限。为了克服法律的不周延性，弥补制定法的漏洞，司法者 在司法过程中采取了多种方法，包括解释、类推和法律续造等。然而，作为填补 法律漏洞重要方法之一的类推，自近代以来，在民事司法与刑事司法两个领域的 命运却截然不同。在民事司法领域，法官不得拒绝裁判成了一项铁则，为了满足 解决纠纷的需要，各国采取或明示或默许的方式，允许类推的使用。而在刑事司 法领域，由于受到罪刑法定原则的限制，类推，尤其是不利于被告人的类推却被 严格禁止。本文拟在对类推进行辨析的基础上，通过分析刑事司法与民事司法的 不同特点，来分析这种现缘产生的原因。全文出引言、正文、结语三部分组成。 第一章对类推进行分析，界定本文所讨论类推之内涵。首先分析类推的使用 场合，认为严格意义上二的类推只存在于司法领域，不存在立法类推。然后从四个 方面对类推的涵义进行分析。在此基础上提出本文中类推的定义：在成文法国家， 法律存在漏洞，对系争案件无明文规定可予适用时，司法者为了填补法律的漏洞， 基于系争案件与相关法律规定预没的行为模式的相似性，运用类比推理的方法将 类似规定适用于系争案件的活动。 第一章展现了类推在刑事司法与民事司法中的不同。该章从历史的角度对近 代以来刑事司法与民事司法巾类推的不同发展情况做了简要的介绍。同时也对类 推在新中国的存在状况也做了简单的梳理。认为自近代以来，刑事司法领域禁止 类推，尤其是严格禁止不利于被告人的类推；而在民事司法领域，不管是概念法 学占统治地位的法典化时代，还是现当代，类推都始终在发挥着法律漏洞补充的 作用。 第三章分析了类推在刑事司法与民事司法中有所不同的原因。首先从历史的 角度，近代刑法是资产阶级在反对封建罪刑擅断的过程中逐渐形成的，提出罪刑 法定，反对类推是为了保护公民的权利和自由，防止国家的公权力对公民的侵害。 而民法由于其私人性，没有处于政治冲突的漩涡中心，从而使类推可以继续发挥 类推在刑事司法与民事司法中的不同 法律漏洞补充的作用。接着从刑事司法与民事司法的目的、诉讼过程中双方当枣 人的不同地位以及刑事责任与民事责任的不同承担方式等方面进行了更进一步 的分析。 第四章论述了类推与司法i 卜当性的关系。民事司法以解决冲突为目的，类推 使民事司法具备周延性，从而使民事司法具备l f 当性。而刑法被视为犯罪人的权 利法，以在追究犯罪的过程中保护被告人为价值追求，因此，禁止类推的刑事司 法才具备正当性。本章其实是从另一个方面解读类推在刑事司法与民事司法中不 同的原因。 关键词：类推；罪刑法定：司法正当性 a b s t r a c t a b s t r a c t s i n c et h ee n do ft h eq i n gd y n a s t y , o u rc o u n t r yu s e dw e s t e mc i v i ll a wl e g a l s y s t e mf o rr e f e r e n c e ，a n ds e tu po u ro w nl e g a ls y s t e mc h a r a c t e r i z e db ys t a t u t o r y l a wi sc l e a r , u s e r - f r i e n d l ya n ds t a b l e ，b u ta l s ot h ee x i s t e n c eo fs o m el i m i t a t i o n s ，s u c h a sr i g i d ，i l l o g i c ，a n ds oo n t oo v e r c o m el e g a li l l o g i cn a t u r ec o m p e n s a t ef o rl a w l o o p h o l e s ，j u d i c i a lp e r s o n st a k eav a r i e t yo f m e t h o d s ，i n c l u d i n gi n t e r p r e t a t i o n ，a n a l o g y a n dc o n t i n u e dl e g a lc r e a t e si nt h e j u d i c i a lp r o c e s s h o w e v e r , a so n eo f t h ei m p o r t a n t m e a n st of i 玎l o o p h o l e si nt h el a w , t h ef a t eo fa p p l i c a t i o nb ya n a l o g yi nt h ef i e l do f c i v i lj u s t i c ea n dc r i m i n a lj u s t i c ew a sv e r yd i f f e r e n ts i n c et h eb e g i n n i n go fm o d e m t i m e s i nt h ef i e l do fc i v i lj u s t i c e ，t h ej u d g ec a n tr e f u s ed e c i s i o n si so n es t r i c tr u l e ，i n o r d e rt om e e tt h es e t t l e m e n tn e e d so f t h ec o n f l i c t s ，s t a t e st a k ee x p l i c i to rt a c i tm a n n e r , a l l o w i n gt h eu s eo fa n a l o g y i nt h ef i e l do fc r i m i n a lj u s t i c e ，a st h ep r i n c i p l eo fc r i m e a n dp e n a l t yb yl a wr e s t r i c t sa n a l o g y ，e s p e c i a l l yd e t r i m e n t a lt ot h ea c c u s e db ya n a l o g y s t r i c t l yp r o h i b i t e d t h i sa r t i c l ei n t e n d st oc o n d u c td i s c r i m i n a t eo nt h eb a s i so f a n a l o g y , a n a l y s i so fc r i m i n a lj u s t i c ea n dc i v i lj u s t i c et h r o u g hd i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i c st o a n a l y z et h ec a u s e so ft h i sp h e n o m e n o n t h ea r t i c l ei n c l u d e st h ei n t r o d u c t i o n ，b o d y a n dc o n c l u s i o n t h ef i r s tc h a p t e rt h r o u g ht h ea n a l y s i so fa n a l o g y , d e f i n e dt h i sa n a l o g yd i s c u s s e d i nt h ec o n t e n t s f i r s ta n a l y s i so ft h eu s eo fa n a l o g yo c c a s i o n st h a tt h es t r i c ts e n s e a n a l o g yo n l ye x i s ti nt h ea r e ao f j u s t i c e ，l e g i s l a t i o nd o e sn o te x i s ta n a l o g y t h e nf r o m f o u ra s p e c t st oa n a l y z et h em e a n i n go fa n a l o g y o nt h i sb a s i s ，m a k et h i sa n a l o g yt o t h ed e f i n i t i o n ：t h e r ea r el o o p h o l e si nt h el a w , f o rc a s e so fan o n s p e c i f i e dm a yb e a p p l i c a b l e ，j u d i c i a lp e r s o n st of i l ll o o p h o l e si nt h el a w , f o rc a s e so fd i s p u t e sw i t ht h e r e l e v a n tl e g a lp r o v i s i o n ss e t p a t t e r n so fb e h a v i o rs i m i l a r i t i e s ，t h eu s eo fa n a l o g y r e a s o n i n ga p p r o a c hw o u l db es i m i l a rt op r o v i s i o n s a p p l i c a b l et o t h ec a s eo fa n a c t i v i t y c h a p t e r1 ip r e s e n t st h ed i f f e r e n c e so fa n a l o g yb e t w e e nc r i m i n a lj u s t i c ea n dc i v i l j u s t i c e t h ec h a p t e rh a sh i s t o r i c a lp e r s p e c t i v eo ft h em o d e m c r i m i n a lj u s t i c ea n dc i v i l j u s t i e ea n a l o g yo fd i f f e r e n td e v e l o p m e n t sm a d eb r i e fp r e s e n t a t i o n s a l s oa n a l o g yt o t h es i t u a t i o ne x i s t si nt h en e wc h i n am a d es i m p l ei d e a s t h a ts i n c et h eb e g i n n i n go f m o d e r nt i m e s ，c r i m i n a lj u s t i c eb a na n a l o g y , e s p e c i a l l ys t r i c tp r o h i b i t i o na g a i n s tt h e 类推在刑事司法与民事司法中的不同 a c c u s e da n a l o g y ；i nt h ef i e l do fc i v i lj u s t i c e ，w h e t h e ra d v o c a t i n gt h ec o n c e p to f j u r i s p r u d e n c ed o m i n a n tc o d ee r a ，o ri np r e s e n t ，t h ea n a l o g yi sa l w a y sp l a y i n g l o o p h o l es u p p l e m e n t a r yr o l e c h a p t e r1 i ia n a l y z e st h ea n a l o g yi nc r i m i n a lj u s t i c ea n dc i v i lj u s t i c ed i f f e r e n t r e a s o n s f i r s t ，f r o mah i s t o r i c a lp e r s p e c t i v e ，c o n t e m p o r a r yc r i m i n a ll a wi st h e b o u r g e o i s i e i nf e u d a lc r i m e s a g a i n s t i n t r u s i o n so f f t h e p r o c e s se v o l v e d ，t h e i n t r o d u c t i o no fl e g a l i t y , n oa n a l o g yi st op r o t e c tt h er i g h t sa n df r e e d o m so fc i t i z e n s ， p r e v e n tp u b l i cp o w e ra g a i n s tt h ec i t i z e n sa n dc i v i ll a w , b e c a u s eo fi t sp r i v a t en a t u r e ， n o ti nt h ep o l i t i c a lh e a r to ft h ec o n f l i c t ，s ot h a ta n a l o g yc a nc o n t i n u et op l a yt h er o l e o fi e g a tl o o p h o l e sa d d e d t h e nf r o mt h eo b j e c to fc r i m i n a lj u s f i c ea n dc i v i lj u s t i c e ，t h e d i f f e r e n ts t a t u so fp a r t i e si nt h ep r o c e e d i n g s ，a n dt h ed i f f e r e n tf o r m so fc r i m i n a la n d c i v i ll i a b i l i t yt of u r t h e ra n a l y s i s c h a p t e ri vd e a l sw i t ht h er e l a t i o n s h i po f j u d i c i a ll e g i t i m a c ya n dt h ea n a l o g y f o r t h ep u r p o s eo ft h ec i v i lj u s t i c et or e s o l v et h ec o n f l i c t s ，a n a l o g ym a k e st h ec i v i lj u s t i c e t ob ei l l o g i c ，s ot h a tt h ec i v i lj u s t i c eh a v el e g i t i m a c y t h ec r i m i n a ll a wi sd e e m e dt ob e t h el a wt op r o t e c tt h ec r i m i n a l sr i g h t s i tp u r s u e st h ev a l u ef o rt h ep r o t e c t i o no ft h e a c c u s e dw h e np r o s e c u t ec r i m e s ，t h e r e f o r e ，p r o h i b i tt h ea n a l o g yh a v et h el e g i t i m a c y o fc r i m i n a lj u s t i c e ，a n o t h e ra s p e c to ft h i sc h a p t e ri sr e a df r o mt h ea n a l o g yw i t ht h e c i v i lj u s t i c ei nt h ec r i m i n a lj u s t i c ed i f f e r e n tr e a s o n s k e yw o r d s ：a n a l o g y ；t h ep r i n c i p l eo f c r i m ea n dp e n a l t yb yl a w ； j u d i c i a ll e g i t i m a c y 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签狲磊扬捆 0 。e 年s 月日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许沦文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名： 导师签名： 长。缉箩月日 扣咿佃 日 引言 引言 立法者的理性有限，其制定的法律对变动不居的社会生活的描述，注定是不 全面的。这种法律的不周延性已经为人类历史所证明。又稳定性是“法律信仰” 的基础，丧失了稳定品格的法律将沦为一种恣意。法律若要保持自身的稳定，就 只能将绝大部分精力放在发展比较成熟并且人们认识也比较清楚的社会关系上， 对处于形成阶段的社会关系则持观望态度，这决定了法律与生俱来的滞后性。再 加上语言这种表达方式的天然缺陷导致法律含义的模糊性，。法律的般性致使 在个案中可能出现法律的不合目的性( 不正义性) 等等。法律的这些局限性使 得法律漏洞的存在成为必然。 类推在我国是一个含义比较混乱的概念，造成这种混乱的原因在很大程度上 是由于使用类推的场合不同所致。所谓场合也就是在什么领域、什么时候需要或 存在类推的问题。本文认为类推是法律存在漏洞时法官裁决系争案件所使用的一 种漏洞补充方法。作为一种法律漏洞的补充方法，类推自近代以来在民事司法与 刑事司法两个领域的命运截然相反。在刑事司法领域，由于各国普遍明文确立了 “罪刑法定”原则，法无明文规定不为罪，类推这种超越法律将人入罪的做法被严 格禁止。而在民事司法中，类推却被大量运用于民事纠纷的解决，有的国家明文 肯定，有的国家对之默许。这种现象的成因何在? 本文试图通过对这一区别的分 析，找出其原因，并将这种区别将两大诉讼领域裁判的正当性相联系：在法无明 文规定的情况下，通过类推的说理过程，来构建民事裁决的正当性：而在刑事司 法领域，基于防止国家的司法权侵犯公民人权的考虑，禁止类推的刑事司法才具 备低当性。 成文法国家与判例法围家都存在类推，然而这两种不同语境下的类推，其差 异多于共性。成文法国家的类推是在成文法中寻找可比照之法律规范，而判例法 国家类推比照的对象则不限于成文法，更为重要和普遍的是从最相类似的先例中 语言奉身具有“开放”的特征，它会冈语境的不同而出现歧义和模糊。张忐铭法律解释操作分析 m 1 北 京：中国政法人学出版社，1 9 9 8 2 法律对人的行为和社会关系的规制是一种类型化的规制，这种类型化是对某砦具有相似悔的行为和社会 关系的高度抽象，以此达到维护普遍的社会秩序的目的。【日川岛武宜现代化与法 m 】1 治安，渠涛， 申政武，李旺译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 2 6 9 2类推在刑事司法与【t 事司法中的不同 寻找町适用于当前案件的法律规则。基于本文主要针对我国的法律现象，以期对 我圜的法制建设有所贡献，故在论述中将仅对与我国法律传统比较接近的成文法 国家的类推现象了；以分析，而不涉及判例法国家的类推问题。 第一章作为法律漏洞补充方法的类推 3 第一章作为法律漏洞补充方法的类推 第一节类推的使用范围 前文已经提到，类推在我国是一个使用比较混乱的用语，在提及类推一词时， 许多法律学者尤其是刑法学者都同时使用“类推适用”和“类推解释”作为它的替 代。之所以产生这种混乱，很大程度卜是冈为学者使用类推的场合不同。本文在 接下来的论述中将先对类推使用的场合作一分析，以确定本文所使用的类推的范 围。这早主要涉及的问题是：如果把法律实践区分为立法和法律实施两个领域， 那么类推是否只存在于法律的实施领域，而不存在于立法领域。对此问题，人们 在认识上存在分歧。 、关于类推使用范围的争论 类推仅存在于法律的实施领域? 还是同时存在于立法领域? 对此问题有不 同的认识。有学者认为“刑法理论上把刑事类推分为司法类推与立法类推两种”， 并以中华人民共和国海洋环境保护法第四十四条规定“凡违反本法，污染损 害海洋环境，造成公私财产熏大损失或者致人伤亡的，对直接责任人员可以由司 法机关依法追究刑事责任”为例，。认为法律中的此种规定即为立法类推：。也有 学者将类推分为法律规定的类推和法律转移的类推两种情形，这罩法律规定的类 推包括法律条文中经常出现的“适用之规定”、“参照之规定”、“依照 之规定”、“视为之规定”等，如婚姻法第十二条规定：“无效或被撤销的婚姻， 自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协 议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的 婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女， 适用本法有关父母子女的规定。”该学者认为法律规定的类推还包括法律中的“例 示规定”，所谓“例示规定”，“就是立法者在立法卜常常会遭遇到对拟规范的事项 此处中华人民共和国海洋环境保护法为1 9 8 2 年8 月2 3 【i 第五届全国人民代表大会常务委员会第二 十四次会议通过，白1 9 8 3 年3 月if | 起旌行的文本，在1 9 9 9 年1 2 月2 5r 第几届全国人民代表人会常务 委员会第 三次会议通过新洁后己自动废止。 侯国云，刘道义关于司法类推与立法类推的界定叨论苑1 9 9 6 ，( 2 ) ：3 4 4类推在刑事司法与民事司法中的不同 难于穷举，或其穷举太烦琐，但却又不愿挂一漏万的加以规定的难题。这时立法 技术上通常是在作适当的例示后，紧接着用概括规定来加以穷尽的涵盖。”。如合 同法第四十二条关于缔约过失责任的规定，该条在第( 一) 、( 二) 项中列举了“假 借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假 情况”的缔约过失责任的几种情形后，接着在第( 三) 项作了“有其他违反诚实信 用原则的行为”的概括性规定。 更多的学者则认为，严格意义上的类推只存在于法律的实施领域，是一种源 远流长的法律适用制度。如有的学者认为：类推适用，又称类推，是指适用法的 机关在处理具体案件时，由于法律没有明文规定，而按照最类似该行为的法律规 定或按照法的基本精神进行案件处理的一种方式。它包括法的类推、法律类推、 确认权利性类推、保护权利性类推等类型。也有学者认为：“法律类推，简称类 推，即法律的比照适用，司法机关处理某类案件，如法律没有明文规定，可按最 相类似该行为的规定进行比较，推定对该案件的处理。”还有些学者从法律解 释的角度界定类推，认为类推是法律解释方法的一种，比如同本学者我妻荣在其 主编的新法律学辞典中将类推界定为：“扩充法律上规定的事项以推及类似 的情况，是解释法律的一种方法。”亦有学者认为类推解释就是类推适用。 二、类推为司法领域之活动 笔者认为，就上述分歧而言，并无对各种观点进行对错判定的必要，每一种 成熟观点的提出必然有其赖以存在的理由。问题的关键在于提出“类推”概念的意 义，以及论者在使用类推一词时所要说明的问题，并在此基础上为所使用的概念 做出合适的范围界定。我们提出类推概念并对其予以关注是因为用类推的方法裁 决案件时没有明确的法律规范存在，对类推的不当使用会使法治赖以存在的基石 受到破坏，因为它背离了人们信仰法律的+ 一个重要前提：人的行为只受已公布实 施的法律的约束。然而，儿制定法必有漏洞，立法者制定的法律不可能涵盖社会 牛活的所有方面，类推作为填补法律漏洞的一种方法是必然存在的。因此我们对 类推的关注应当是对类推使用过程及使用结果的关注，将类推控制在一定的范围 黄茂荣法学方法与现代民法 m 】北京：中国政泫犬学出版社，2 0 0 1 3 0 6 3 0 9 郜瑜，顾明，主编法学大倒舆f z 北京：中国政法大学出版社r1 9 9 1 1 2 6 0 ，1 0 3 2 ，1 5 3 3 ，1 2 0 5 法学词典( 增订版) z j ：海：上海辞书出版社，1 9 8 4 6 2 0 ， 刘文仕刑法类推与刊法造法 m 】台北：学林文化事业有限公司，2 0 0 1 7 1 第一章作为法律漏洞补充方法的类推 5 之内，使其在发挥漏洞补充的作用时不致损害到我们的“法治”之基。类推的意义 在于法律的具体适用，至于上文部分学者论述的立法类推，“适用之规定”、 “参照之规定”、“依照之规定”、“视为之规定”等形式，虽也可以说 是立法者秉承“类似情况类似处理”而为，但更合理的解释可能应当是立法者为了 避免立法用语上的重复；所谓“例示性规定”，只是立法者避免挂一漏万的立法技 术，即使需要类推，也是在司法过程中将系争案件的事实情况与法律条文已罗列 的情况相比较，而在立法一k 看不出有类推的痕迹。至于我国1 9 7 9 年刑法第 七十九条关于类推制度的规定，更不应当是立法e 的类推，面只是表明立法者对 类推的态度，真正的类推活动仍然在法律的实施领域。因此本文所述类推为法律 实施领域的类推，而目仅限于司法类推，至于同属法律实施领域的执法类推，则 不在本文的讨论之列。 在这里需要指出的是，司法权作为一种公权力，不管是司法机关的设置，司 法机关的权限，还是司法机关行使权力的程序，都应当有法律的明确授权。因此， 尽管我们况类推存在于司法领域，是法官在法无| j l j 文时裁决案件的一种活动，但 并不能因此就认为我们可以脱离立法的规定来考察司法中的类推问题。尤其是对 历史上的类推问题，我们更多的是从立法的规定来考察其存在状况的。 第二节类推概念的厘定 一、类推、类推适用与类推解释 类推一词在新中国的历史上，主要出现于刑法领域。其原因一方面可能在于 民事领域允许类推为不证自明的道理；更重要的则在于我国在1 9 7 9 年刑法第七 十九条规定“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文 定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准”，从而在立法上确立了我国在刑事 司法领域允许类推的制度。自此，围绕对该条文的理解，以及类推在刑事司法领 域的存废之争，类推、类推适用、类推解释等术语大量出现。1 9 9 7 年刑法修订 之前，我国刑法学界一般将“类推”、“刑事类推”、“类推适用”、“司法类推”等作 执法中是甭允许类推，是一个颇值得探讨的问题，鉴于此处用“执法类推”词只是为了将执法活动排除 出我们考察的视野之外，因此，这旱并不对该用语的恰当性做过多分析。 6类推在刑事司法与民事司法中的不同 为同一概念使用，其具体内容是指“对于刑法上没有明文规定的危害行为，比照 刑法上类似的条文定罪判刑的刑法制度”。而“类推解释”则被视为法律解释的一 种方法，指“对法律条文末明确加以规定的某一事项，在不与该条文立法精神相 违背的前提下，作超出原规定事项的解释”。”在此，“类推”或“类推适用”与“类推 解释”之间似乎有所区分，前两者特指司法机关适用法律的一种特殊形式，后者 则特指一种法律解释方法。但是亦有学者从类推适用的角度界定类推解释，认为 “类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释 的方法”，。使得类推适用与类推解释的关系再次扑朔迷离。 在我国台湾地区及国外刑法学者那里，“类推”、“类推适用”、“类推解释”也 经常被不加区分地使用。但就类推的性质而言，则存在不同的看法。一种较为普 遍的观点认为，类推是一种法律解释方法。这些学者对类推涵义的理解又分为两 类，一一类学者从类推适用上定义类推解释，即对法律未规定之事项，适用与之类 似事项之法律规定为类推解释。例如，前面已经提到的日本学者我妻荣的观点。 一部分学者如史尚宽先生、郑玉波先生、陈克先生等则认为类推解释为法律解释 之方法。但也有另一种颇具代表性的观点，认为“所谓刑法上的类推，与其说是 一种法解释，还不如说是法律适用的种方式”。我围台湾地区学者王玉成也有 类似看法：“类推适用之性质，殊值研究。从其探究法律精神，适用于类似案件 观之，固属法律解释之范畴；然就其将新事实，于法律无规定之情形下，适用于 类似之法条，以填补法律漏洞之点言，则又接近法官立法。”。当然，亦有部分 学者主张类推适用与类推解释应予以区分。台湾学者杨仁寿先生认为，“类推适 用系法律漏洞的补充方法之一，与类推解释，系属狭义的法律解释之种，仅 在文义可能范围内阐释法律之涵义者，截然有别。”。f j 本学者碧海纯一也认为： “类推解释为体系解释之范畴，而类推适用则系法律漏洞的补充方法，二者应予 区别。”。 大体而言，法律解释是为了探求法律规范的内涵，以厘清法律概念；而类推 马克吕，杨春洗，吕继贵，主编刑法学全书【m 】上海：上二海科学技术文献出版社，1 9 9 3 2 3 4 5 陈兴良刑法适用总论( 上) f m l 北京：法律出版社，1 9 9 9 3 3 - - 3 4 陈克先生之观点，转引自胡眭清中国昆法总论 m 北京：中国政法大学版社，| 9 9 7 1 4 日 西原春夫锥刑法定主义与扩张解释、类推适用【a 口奉刑事法的形成与特色【c 】北京：法律 版社，日本国成文堂出版社联合版，1 9 9 7 t 2 8 王玉成社会变迁中之罪刑法定原则i m 】台南：台湾大伟书局，1 9 8 8 3 1 6 杨仁寿法学方法论【m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 2 1 4 ， 屈茂辉类推适用的私法价值与叫法运用【j 】法商研究，2 0 ( 1 5 ( 1 ) ：5 第一章作为法律漏洞补充方法的类推 7 则着眼丁法律规范直接适用范围的扩张。法律解释的目的可以说在于澄清法律规 范的涵义，使之能顺应现代社会价值观念及社会情势的变迁：而类推的目的则在 于通过扩张解释或延伸适用范围的方式，填补法律漏洞，创造新的法律适用空间。 因此，理沦上，类推与解释应该可以根据法律规范的边界认定，很明确地予以区 分；然而在实际的运作上，两者却存在大量重叠的、概念模糊的灰色中间地带。 尤其是类推与扩张解释，尽管学者认为二者的区别，在于是否超出法律规范之语 言上可能的字义范围，扩张解释只以可能的字义范围为限；反之类推则超出可能 的字义范围，甚至在法律未明文规定的领域，扩充法律的精神。然而究竟何为可 能的字义范围，在某些情况下可能非常明了，但在很多情况下，仍然是无法确定 的。 在刑事司法领域，由于受到罪刑法定原则的限制，类推与解释不能不划分界 限，但在刑法以外的其他法律领域中，类推与解释有如水乳交融，不但难以划清 界线，而且是填补法律漏洞的重要方法。事实上，类推与解释两个概念，均属探 讨法律规范与特定事实问关系的辅助性思维方法。类推足一一种法律适用的方式， 针对审判的令部过程，在类推的过程中，难免夹杂对法律的解释，但那不是目的， 法律的具体适用才是类推的最终目的。由于本文的目的在于分析类推在不同法律 领域的适用问题，而非要对类推适用与类推解释的关系做彻底剖析，因此，在这 里对二者的关系不做过多论述。 二、类推涵义的阐释 关于类推的涵义，杨仁寿、屈茂辉、苏治等许多学者都曾有过阐述，但笔者 认为仍有作进一步分析的必要。在接下来的部分，本文打算从类推适用的前提、 逻辑基础等方面对类推的基本内涵作一分析： 首先，类推适用的前提是法律对系争案件没有可以直接适用的法律规范 曾盛行于西方1 9 世纪的概念法学认为，立法者充满理性，他们对于立法所 要解决的问题不仅具有科学圆满的认识，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完 备性，还拥有充分的表达能力和准确的表达手段。由于法律本身可以做到完美无 缺、逻辑自足，可以与具体的个案事实形成恰当的对应关系，法律适用者如法官 台湾学者苏俊雄观点，转引f 1 支t j 文仕刑法类推与司法造法 m 】台北：学林文化事业有限公r 日，2 0 0 1 7 2 8类推在刑事司法与民事司法中的不同 的角色就只能像是一台“自动售货机”：投入法条和事实，输出法律判决。但是， 这样一种关于法治的理想构图很快就受到了来自理论和实践的批判。人们发现， 法律并非完美无缺，面对复杂多变的社会生活，法律既不可能对当前的社会现象 包罗无遗，也不可能对未来的发展做出完美的预测；再加上成文法国家基于法律 稳定性原则，对于法律的制定、修改和废止，多设有严格的程序制约，这样法律 与现实的脱节情形就更加突出。学者多将上述这种违反汁划的不圆满状态称为 “法律漏洞”。德国学者拉伦茨( l a r e n z ) 认为，法律漏洞应具备以f 两个要素： 其一，必须“内涵于法律之目的”上具“计划违反性”：其二二，必须于“现实生活具 体问题的适用”上发生“不圆满性”。据此，有学者认为，法律漏洞有三个类型： 第一，是“立法政策的缺失”，亦即立法政策上应规定而未规定者；第二，是所谓 的“公然漏洞”，指依实定法之内涵体系及规范计划，对某项法律问题应积极设其 规定，而未设规定者，又称“积极漏洞”；另外就是“隐藏漏洞”，指关于某项规定， 依实定法的内涵目的及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制。也就是说， 实定法对应予规范的法律问题已经设有一般性规定，形式上，系争案件并不缺乏 可资适用的规范，但该规定并不足以解决系争案件，而另需特别规范予以补充， 又称为“消极漏洞”。有法律漏洞自然就要进行补充。拉伦茨( l a r e n z ) 认为漏 洞补充的主要方法是类推适用。对于“公然漏洞”，基于“相类似者应为相同的处 理”的公平原则，需用类推适用的方式补充，对于“隐藏漏洞”则由目的性限缩的 方法解决。 在这里，笔者认为需要补充的一点是，面对法律没有明文规定的案件，法官 拟运用类推的方法裁决案件之前，首先要考虑：法律未对某一事项做出规定，究 竟是立法者有意为之，还是立法者由于疏忽、未预见或情况变更所致，如果是后 者，自可以基于“相类似之案件，应为相同之处理”的法律理念，运用类推来裁决。 然而如果是属于前者，立法者有意不做规定时，法官就不能一概以类推裁决案件。 因为此时立法者可能基于两种原因而未做规定：其一是立法者认为该事项不宜由 立法做出统一规定，而应授权司法者依个案情况裁断；其二是立法者可能认为该 张忐铭法律解释操作分析 m 】北京：中国政法人学出版社，1 9 9 8 2 ， 德国学者拉伦茨( l a r e n z ) 及我国台湾学省黄建辉、黄茂荣等的观点，见屈麓辉娄推适用的私法价值 与司法运用【j 法商研究，2 0 0 5 ( 1 ) ：4 刘义仕刑法娄推与司法造法 m 】台北：学林文化事业有限公司，2 0 0 1 6 同上。 g k a r ll a r e n z 法学方法论【m 】陈爱娥译，台北：台湾五南图书h 版公司，2 0 0 0 2 8 5 第一章作为法律漏洞补充方法的类推9 类事项不应属于法律的调整范畴，而应交由道德或政治等其他规范调整机制予以 解决。对于第一种情况，法官运用类推当无问题，但对于第二种情况，由于不属 于司法主管范围内之事项，不得类推裁判。 第二，类推适用的逻辑基础是类比推理 类比推理作为推理的一种逻辑形式，是根据两个或两类对象的某些属性相同 从而推出他们在另一。些属性方面也相同的推理。有人将类比推理与演绎推理、归 纳推理并列为三种基本的形式推理方式；也有学者认为形式推理只包括归纳推理 和演绎推理，类比推理充其量只是一种不完全的归纳推理。；还有学者认为归纳 推理和演绎推理是形式推理，类比推理是实质推理。尽管关于类比推理的性质 归属存在着这么多的争论，但在类比推理的基本表现形式上各家观点还是一致 的，即与归纳推理是从特殊到一般、演绎推理是从一般到特殊不同，类比推理是 一种从特殊到特殊的思维方法。类比推理的形式为：a 对象具有属性a ，b ，c ，d ， b 对象具有属性a ，b ，c ，所以，b 对象具有属性d 。类比推理是一自然性推理， 其推出的结论有可能真，也有可能假。之所以如此，关键在于属性a ，b ，c 与属 性d 的关系上。若a 对象的属性a ，b ，c 与属性d 之间是充分条件关系，b 对象 也具有属性a ，b ，c ，b 对象必然具有属性d 。若a 对象的属性a ，b ，c 与属性 d 之间是必要条件关系时，一旦b 对象不具有属性a ，b ，c ，b 对象不具有属性 d 也是必然的。因为这样的推理实际上是充分条件肯定前件式推理和必要条件否 定前件式推理，这两种推理的结论都必然为真。但是，若不能肯定属性a ，b ，c 与属性d 之间的关系时，其结论是否为真就很难说了。事实上，在现实生活中， 我们使用类比推理时，往往不能确定属性a ，b ，c 与属性d 之间是何种关系。另 外，a 对象除了具有属性a ，b ，c ，d 外，往往还有其他属性，而b 对象除了具 有属性a ，b ，c 外，往往也有其他属性，属性a ，b ，c 是否能代表两类对象的主 要性质，亦即两类对象是否最相类似，需要予以判断。据此，我们可以得出类比 推理的四个特点：第一，b 对象是否具有属性a ，b ，c 应当是很明显的；第二， 属性a ，b ，c 能表现a 对象与b 对象的主要性质，即a 对象与b 对象具有相似 性；第三，属性a ，b ，c 与属性d 之问的逻辑关系往往不清楚；第四，类比推理 苏治论司法过程中的类比推理 a 】法律方法第3 卷【c 】济南：山东人民出版社，2 0 0 4 2 5 - - 2 6 认为类比推理是实质推理的观点，主要是英美法系的学者，苏治论司法过程中的类比推理【a 法律 方法第3 糊c 】济南：山东人民出版社，2 0 0 4 4 6 1 0类推在刑事司法与民事司法中的不同 得出的结论具有或然性，可能为真，也可能为假。 法律上的类推是类比推理在法律上的运用，是指由于待决案件与另一案件的 某些属性相同( 即相似性) ，而将法律对另一类案件的法律效果归于待决案件的 法律适用过程。这种法律上的类推固然有它不同于一般类比推理的地方，但它也 应遵循类比推理的一般规则。这里尤其要注意的是，类比推理能否得出结论，或 者说能否得出最合理的结论，关键在于类似性的判断上，而类似性的判定主要不 是“观念”或“逻辑常项”间的推论，而是取决于经验或价值判断，对法律中的类推 而言，则主要是基于平等原则和对立法意旨的探求来判定，。通过对系争案件与 法律规范所给定的行为模式间的充分比照，正确适用类推。 第三，类推比照的是最相类似的法律规范规定 类推应当比照最相类似的法律规范规定，这己为一些学者所论及。然而如 何理解这里的法律规范规定，笔者认为颇值得分析。我们知道，法是由法律原 则、法律规则与法律概念三个基本要素构成的。在这三个要素中，法律概念( 法 律术语) 是指有法律意义的概念，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概 括而形成的术语。法律概念是用来帮助对法律原则和法律规则的认识，其本身 并不对人们的行为予以规范，自不能作为类推比照的对象。而法律原则是指能够 作为规则的来源或基础的综合性、稳定性的原理或准则，。它主要是为法律规则 和概念提供基硎j 或出发点，指导法律的制定和对法律规则的理解。尽管法律原则 亦有对人们行为的指引功能，但这种指引通常是不明确的、原则性的，一般不直 接规范人们的行为，不直接适用于具体案件。因此亦不能作为类推所比照的对 象。能够作为类推比照对象的只能是关于人们具体行为准则的法律规则。 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事 实状态以法律意义的指示、规定。法律规则通常有严密的逻辑结构，包括行为模 屈茂辉类推适用的私法价值与司法运用m 法商研究，2 0 0 5 ，( 1 ) ：8 杨仁寿先生提出“适用相类似之划定“，但未做进一步的阐述，杨仁寿法学方法论 m j 北京：巾国政 法大学出版社，1 9 9 9 1 9 3 屈茂辉教授也提“类推适用的对象为最相类似的法律规定”，屈茂辉类推适 用的私法价值与司法运用 j 】法商研究，2 0 0 5 ，( 1 ) ：8 还有学者认为类推应当比照“最相类似的法律条文”， 苏治论司法过程中的类比推理【a 1 法律方法第3 卷 c 】济南：山东人民版社，2 0 0 4 2 5 2 6 张文显，主编法理学【m 】北京：高等教育卅版社，北京人学出版社，1 9 9 9 7 6 刘金国，舒国滢，主编法理学【m 北京：中国政法大学版社，1 9 9 9 3 8 也有学者认为法律原则叫以作为疑难案件的断案依据，张文显，土编法理学北京：高等教育出版社、 北京大学出版社，1 9 9 9 7 4 在刊法实践中，办有法院直接依法律原则审理案件，比如9 q 川省泸州市纳溪 区法院存审理全国首例“二奶诉大奶遗产继承案”中，该法院即依据民法通则的公序良