（经济法学专业论文）论我国房地产经纪行为的法律规制.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st i t e s i s t h e l e g a lr e g u l a t i o n o na c t i o n so fr e a l e s t a t eb r o k e r a g e at h e s i s s u b m i t t e di np a r t i a lf t l 坼l l m e n to f t h e r e q u i r e m e n t f o rt h em a s t e rd e g r e ei ne c o n o m i cl a w b y j i at i n g t i n g p o s t g r a d u a t ep r o g r a m c o l l e g eo fp o l i t i c a la n dl a w c e n t r a lc h i n an o r m a lu n i v e r s i t y s u p e r v i s o r ：g a oh o n g g u i a c a d e m i ct i t l e ：p r o f e s s o r s i g n a t u r e a p p r o v e d m a y , 2 0 1 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明乖使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：蛐畸 bx q ：沙f f 年rh 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者魏徽导撇：岛老市 7、 v 日期：沙1 1 年g 月1 日日期：冽年二月日 。 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回意途塞握变质进卮! 旦坐生；旦= 生；旦三生筮查! 作者始则谢导师船尚秀宵 e l 期：沙，年z 月日e l 期：矽，年占月日 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s 内容摘要 2 0 世纪9 0 年代以来，随着我国“房地产热的不断升温，房地产交易作为一 种特殊的商品交易，其形式愈来愈多样，流程也愈来愈复杂，从而催生了房地产市 场和房屋需求者之间的桥梁房地产经纪行业。房地产经纪业在房地产市场中起 到了至关重要、不可或缺的作用，它所带来的积极影响是不言而喻的。但是，伴随 着我国房地产市场发展程度的不断提高，房地产经纪业暴露的问题层出不穷，其中 以房地产经纪的违法行为最为突出。房地产经纪业的违法行为不仅自毁了该行业在 社会公众中的形象，极其严重地侵害了房产业主的合法权益，而且阻碍了房地产市 场的和谐健康发展。如何规制房地产经纪行为已成为当今我国社会各界关注的焦点 问题。因此，深入研究房地产经纪行为之法律规制问题不仅具有极为重要的理论意 义，而且具有极为重要的社会现实意义。鉴于此，笔者基于房地产经纪的含义及其 行为的性质之阐释，剖析了我国房地产经纪行为的主要表现及其产生的原因，继而 通过对美国和我国台湾地区关于房地产经纪行为的法律规制之比较研究，论述了我 国规制房地产经纪行为所应当遵循的基本原则和应当采取的基本对策。 全文除引言外，主要包括以下四个部分： 第一部分，阐释房地产经纪的含义和房地产经纪行为的法律性质。“经纪”一 词的含义从古至今没有统一的定论，自然房地产经纪的含义在学界也是各不相同。 但一般认为：房地产经纪有狭义和广义之分，狭义的房地产经纪是指在房地产开发、 转让、抵押、租赁、交换等交易活动中，为委托人提供信息、咨询、居间、代理等 服务；广义的房地产经纪包括在房地产投资、开发、销售、经营等各环节提供的经 纪服务。笔者认为，房地产经纪是指在房地产开发、转让、抵押、租赁等方面，以 收取佣金为目的而提供居间或代理服务，力求促成房地产交易双方达成交易协议的 行为。关于房地产经纪行为的性质主要有“居间说”、“居间代理说”和“居问代理 行纪说”三种不同的学理主张，笔者认为，“居间代理说”更具合理性。 第二部分，剖析房地产经纪违法行为的表现形式及其产生的原因。房地产经纪 违法行为的表现形式虽然多种多样，但其最主要的表现形式莫过于以下一些：非法 赚取中间差价；虚构房源信息：乱立收费项目索取收费；擅自更改合同示范文本； 违法利用房地产经纪人资格证书等。产生上述违法行为的原因是多方面的，而其中 最主要的原因有：立法不够健全；房地产经纪市场信息不对称；政府管理机构监 管不到位；市场准入制度不规范；房地产经纪行业协会形同虚设。 第三部分，通过解读美国和我国台湾地区有关房地产经纪行为的管理制度，探 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 寻可供我国借鉴的规制房地产经纪行为的有益做法。美国不仅有健全的房地产经纪 业立法，而且还是房地产复原基金制度的创始者，同时该国对房地产经纪违法行为 的法律责任之规定比较科学；我国台湾地区既有比较科学的规范房地产交易的程序 制度，又有严格的房地产经纪违法行为的惩罚机制。这些制度和措施对我国规制房 地产经纪行为无疑具有一定的借鉴意义。 第四部分，论述我国房地产经纪行为的规制原则及对策。关于房地产经纪行为 的规制原则，各国不仅相同，鉴于我国房地产市场还不是非常成熟，土地属于国家 所有或者集体所有，故我国规制房地产经纪行为应当主要遵循公平与公开原则、协 作管理原则和保护弱势消费者原则。而规制房地产经纪行为的具体对策在各国不同 的历史时期可以不尽相同，我国当前规制房地产经纪行为应当主要采取以下对策： 转变房地产经纪业管理模式；出台专门规范房地产经纪业的法律法规；健全房地产 经纪主体管理制度；尽快建立从业责任金制度；提高资金监管力度保证交易安全； 促进信息共享平台的构建；完善房地产经纪业的法律责任。 关键词：房地产；房地产经纪行为；法律规制 l i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t s i n c et h e19 9 0 s ，t h er a p i dr i s eo fo u rc o u n t r y r e a le s t a t ec r a z e ”，t h er e a le s t a t e t r a n s a c t i o n sa sas p e c i a lk i n do fc o m m o d i t yt r a n s a c t i o n s ，i t sf o r ma r em o r ea n dm o r e v a r i e d ，i t sp r o c e s si sm o r ea n dm o r ec o m p l e x ，t h i sl e a dt ot h eb r i d g eb e t w e e nt h er e a l e s t a t em a r k e ta n dc o n s u i n e r _ - r e a le s t a t eb r o k e r a g e n l er e a le s t a t eb r o k e r a g e i n d u s t r yi nt h er e a le s t a t ep l a y sa ne s s e n t i a la n di n d i s p e n s a b l er o l e i tg o e sw i t h o u ts a y i n g t h a tt h er e a le s t a t eb r o k e r a g eb r o u g h tp o s i t i v ei m p a c t b u tw i t ht h ei m p r o v e m e n to ft h e d e v e l o p m e n tl e v e lo ft h er e a le s t a t em a r k e t ，t h er e a le s t a t eb r o k e r a g ei n d u s t r ye x p o s e q u a n t i t i e so fp r o b l e m s ，t h em o s tm a r k e dp r o b l e mi s t h ea c t i o n so ft h er e a le s t a t e b r o k e r a g e t h ea c t i o n so ft h e r e a le s t a t eb r o k e r a g en o to n l yr u i ni t s e l fi m a g ei nt h ep u b l i c ， i n f r i n g et h el e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t so fc o n s u m e r ss e r i o u s l y , b u ta l s oh i n d e rt h es t a b l e d e v e l o p m e n to ft h er e a le s t a t em a r k e t h o wt or e g u l a t et h ea c t i o n so ft h er e a le s t a t e b r o k e r a g eb e c o m e st h e i s s u eb yt h ec o m m u n i t yd i s c u s s e da tp r e s e n t i nt h e c r u c i a l m o m e n t ，i ti sv e r yi m p o r t a n tt oi n - d e p t hr e s e a r c ht h ep r o b l e mo fl e g a lr e g u l a t i o nt h e a c t i o n so ft h er e a le s t a t eb r o k e r a g e t h ea u t h o ra n a l y z e st h ef o r mo fe x p r e s s i o no ft h e a c t i o n so ft h er e a le s t a t eb r o k e r a g e ，p o i n to u tt h em a i nr e a s o n so fc a u s i n ga c t i o n s ， r e s e a r c ht h em a n a g e m e n ts y s t e mo ft h ea c t i o n si nt h eu n i t e ds t a t e sa n dt a i w a n a tl a s t ， o nt h eb a s i so fu s i n gf o rr e f e r e n c et h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo fa b r o a da n do t h e ra r e a s ， i n t e g r a t i n g c h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，w em u s t p r o p o s es p e c i f i cr e g u l a t i o n c o u n t e r m e a s u r e t l l i sa r t i c l em a i n l yd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： 1 1 l ef i r s tp a r td e f i n e st h em e a n i n go fr e a le s t a t eb r o k e r a g ea n dt h el e g a lq u a l i t yo f t h ea c t i o n so fr e a le s t a t eb r o k e r a g e t h em e a n i n go f “b r o k e r a g e ”h a sn o tb e e nr e a c h e do n t h eu n i f i e dy e t ，s or e a le s t a t eb r o k e r a g em e a n i n gi nt h ef i e l di sa l s ov a r y ma u t h o r t h i n k st h a t ，r e a le s t a t ea g e n t sr e f e r st ot h er e a le s t a t ed e v e l o p m e n t ，t r a n s f e r ，m o r t g a g e ， l e a s e ，e t c t h ep u r p o s eo fr e c e i v i n gc o m m i s s i o n sa n dp r o v i d ei n t e r m e d i a r yo ra g e n c y s e r v i c e s ，a n ds t r i v et or e a le s t a t et r a d eb o t hp a r t i e st ot h ed e a la g r e e m e n tb e h a v i o r t h i s p a r te x p o u n d st h em e a n i n go fr e a le s t a t eb r o k e r a g e o nt h eb a s i so fd e f i n i n gt h ec o n c e p t “b r o k e r a g e ”t h e n ，b ya n a l y z i n gt h et h r e et h e o r i e sw h i c ha r et h eb r o k e r a g es a i d 、t h e b r o k e r a g ea g e n c ys a i da n dt h eb r o k e r a g ec o m m i s s i o na g e n c ys a i d ，d e f i n e dt h el e g a l q u a l i t yo f t h ea c t i o n so fr e a le s t a t eb r o k e r a g e t h es e c o n dp a r te x p o u n d st h ef o r mo fe x p r e s s i o no ft h ea c t i o n so ft h er e a le s t a t e b r o k e r a g ea n dt h em a i nr e a s o n so fc a u s i n ga c t i o n s f i r s t ，l i s t i n gt h ef o r mo fe x p r e s s i o no f t h ea c t i o n so ft h er e a le s t a t eb r o k e r a g e ：i l l e g a l l ye a r n i n gp r i c ed i f f e r e n c e 、f a b r i c a t i n g 1 i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s i n f o r m a t i o no ft h er o o ms o u r c e 、i l l e g a l l yc o n c l u d i n gf e ei t e m s 、m a k i n gb o l dt or e v i s e s a m p l et e x to fc o n t r a c t 、i l l e g a lm a k i n gu s eo ft h er e a l e s t a t eb r o k e r a g eq u a l i f i c a t i o n c e r t i f i c a t e n eq u a n t i t i e so ft h ea c t i o n sa r ec a u s e db ym a n yr e a s o n s ，f o re x a m p l e l e g i s l a t i o nn o ts t r o n ge n o u g h 、a s y m m e t r i ci n f o r m a t i o no f r e a le s t a t em a r k e t 、g o v e r n m e n t b es h o r to fs u p e r v i s i n g 、m a r k e ta c c e s ss y s t e mb en o ts t a n d a r d 、i n s t i t u t eo fr e a le s t a t e a p p r a i s e r sa n da g e n t st oe x i s ti nn a m eo n l y 1 1 1 et h i r dp a r ta n a l y z e st h em a n a g e m e n ts y s t e mo ft h ea c t i o n si nt h eu n i t e ds t a t e s a n dt a i w a n i n t r o d u c et h er e g u l a t i o nw a yo ft h eu n i t e ds t a t e sa n dt a i w a n ，a n da n a l y z e e x c e l l e n tm a n a g e m e n ts y s t e mo ft h et w oa r e a s t h eu n i t e ds t a t e sh a sas o u n dl e g i s l a t i o n o fr e a le s t a t eb r o k e r a g ea n di ti sr e a le s t a t er e h a b i l i t a t i o nf u n ds y s t e mf o u n d e r t a i w a n h a ss t a n d a r dt r a n s a c t i o np r o c e d u r e ss y s t e ma n ds t r i c tp u n i s h m e n tm e c h a n i s m a l lt h e s e c a ng i v eu si n s p i r a t i o nt or e g u l a t et h ea c t i o n so ft h er e a le s t a t eb r o k e r a g ep r o v i d i n g v a l u a b l ee x p e r i e n c e 功ef o u r t hp a r td i s c u s st h er e g u l a t i o np r i n c i p l e sa n dc o u n t e r m e a s u r eo fa c t i o no f r e a le s t a t eb r o k e r a g e t l l i sp a r ti n c l u d e st w oa s p e c t s ：f i r s t ，d i s c u s s i n gt h er e g u l a t i o n p r i n c i p l e so fi l l e g a la c t i o n so fr e a le s t a t eb r o k e r a g e ，i n c l u d i n gt h ep r i n c i p l eo fm o d e r a t i o n , t h ep r i n c i p l eo fc o o r d i n a t i o nm a n a g e m e n ta n dt h ep r i n c i p l eo fp r o t e c t i n gv u l n e r a b l e c o n s u m e r t h e n , e l a b o r a t i n gt h er e g u l a t i o nc o u n t e r m e a s u r eo fi l l e g a la c t i o n so fr e a l e s t a t eb r o k e r a g e t h es p e c i f i cc o u n t e r m e a s u r e sa r ec h a n g i n gt h em a n a g e m e n tm o d eo f r e a le s t a t eb r o k e r a g e ，d e c r e e i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n so fr e a le s t a t eb r o k e r a g e ，c o m p l e t i n g m a n a g e m e n ts y s t e mo ft h eb o d yo fr e a l e s t a t eb r o k e r a g e ，e s t a b l i s h i n gr e a le s t a t e r e h a b i l i t a t i o nf u n ds y s t e ma sq u i c k l ya sp o s s i b l e ，i m p r o v i n gt h es u p e r v i s i o ns t r e n g t h a b o u tt h ef u n dt oe n s u r et h es a f e t yo ft h et r a n s a c t i o n , p r o m o t i n gt ob u i l ti n f o r m a t i o n s h a r i n gp l a t f o r m ，c o n s u m m a t i n gt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t i e so fr e a le s t a t eb r o k e r a g e k e yw o r d s ：r e a le s t a t e ；a c t i o n so f r e a le s t a t eb r o k e r a g e ；l e g a lr e g u l a t i o n i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 目录 a b s t r a c t 引言 一、房地产经纪的含义和房地产经纪行为的法律性质 i i i i 2 ( 一) 房地产经纪的含义2 ( 二) 房地产经纪行为的法律性质3 二、我国房地产经纪违法行为的表现形式与成因 7 ( 一) 我国房地产经纪违法行为的表现形式7 ( 二) 我国房地产经纪违法行为产生的原因l l 三、美国和我国台湾地区房地产经纪行为的管理制度及启示 ( 一) 美国房地产经纪行为的管理制度18 ( 二) 我国台湾地区房地产经纪行为的管理制度1 9 ( 三) 美国和我国台湾地区房地产经纪行为管理制度的启示意义2 1 四、我国房地产经纪行为的规制原则及对策 ( 一) 我国房地产经纪行为的规制原则2 4 ( - - ) 我国房地产经纪行为的规制对策2 5 结语 参考文献 致谢” 3 6 3 7 4 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 近些年来，我国房地产业迅猛发展带来了一股房地产热潮。随着住房制度的改 革，老百姓秉承着“居者有其屋”的传统思想，纷纷都竭尽全力地为自己购买房产。 不仅如此，国内外商人也纷纷将投资的目光转向房地产这一领域，以期用高风险来 换得高利润。而房地产市场的风险性、资金密集性、信息更新及时性等特殊的性质 决定了房地产市场与房地产需求者之间必需有为他们的交易活动牵线搭桥的一个 纽带，从而催生了我国房地产经纪业的诞生。随着我国房地产市场发展进程的加快， 房地产经纪业随之也相应地蓬勃发展起来。房地产经纪业的存在无疑为房地产交易 双方带来了方便、快捷的服务，优化了房地产交易中一系列繁冗复杂的程序，提高 了房地产交易的效率，其作为房地产中介的一个分支为房地产市场的交易活动起到 了不可磨灭的重要作用。 尽管我国房地产经纪业在房地产业的带动下得以快速地发展，房地产经纪机构 遍布街头巷尾，经纪人队伍日趋壮大，但我国对房地产经纪业的管理制度和管理水 平却远远滞后，房地产经纪的非法操作行为逐渐成为扰乱房地产市场秩序的罪魁祸 首。之所以如此，是因为房地产经纪业是一个利润较高的行业，由于高额利润驱使 越来越多的人涌入该行业，从而导致该行业呈现出日益饱和的状态。房地产经纪行 业为了能在激烈的市场竞争中站稳脚跟并实现自身利益最大化，往往在交易活动中 实施非法赚取中间差价、乱立收费项目、虚构房源信息、擅自拟定霸王条款等各种 行为，不惜自毁在社会公众和消费者面前本来就不怎么好的形象，自降其在社 会信任度上的“等级 。如此一来，不仅导致诸多房产纠纷，扰乱房地产市场 秩序，而且严重地阻碍房地产市场的健康发展，同时也侵害了消费者的合法权 益。加之我国房地产经纪业起步较晚，与国外发展相对成熟的房地产市场和房 地产经纪业相比，我国对该领域的管理和规制做得明显怠慢和不足。行业管理 的不规范和政府监管的不到位等使得房地产经纪有机可乘，为房地产经纪违法 行为的滋生提供了现实土壤。 我国的房地产热仍在持续，若想促使房地产市场健康、稳定、有序地发展，真 正做到以人为本、保障民生，必须完善对房地产经纪的立法和各种管理制度，加大 对房地产经纪业的法律规制，为我国房地产业的健康、稳定和有序发展创造良好的 法治环境。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、房地产经纪的含义和房地产经纪行为的法律性质 ( 一) 房地产经纪的含义 随着我国改革开放的不断深入和现代社会经济的迅猛发展，“经纪”一词被越 来越多地使用，它所能涵盖的领域也日渐增多，涉及房地产、期货、证券、保险、 现代商品市场等领域在内的诸多方面。经纪以其显著而又特有的中介服务职能在当 今我国经济建设的大舞台上表现出了旺盛的生命力，它是现代商品交易活动中的桥 梁。虽然“经纪”一词只是到了现代社会才被广泛使用，但它在我国却有着两千多 年的历史。早在西汉时期，我国就开始使用“经纪”一词，只不过那时经纪人被称作 “驵侩。 “汉书额师古注：侩者台会二家交易者也；驵者，其首率也。 据 史记货殖列传记载：通邑大都酤一岁千酿佗果菜千钟，子货金钱千贯， 节驵会。 由此可见，在西汉时期，经纪业作为一种特殊的行业已经有了一定程 度的发展。 虽然在我国有着悠久历史的“经纪 一词，在城市发展与经济建设日新月异 的今天被广泛使用，并且吸引了国内越来越多学者的目光，他们纷纷通过著书立说 对“经纪 一词的含义进行阐释，但迄今为止，关于“经纪 一词的具体含义，理 论界仍是众说纷纭。在早期，一部分学者认为：“经纪是在市场上为交易双方沟通 信息、提供与交易有关的服务，并力求促成交易的行为。 “经纪人是指为买卖双 方牵线搭桥，从中赚取佣金的中间商人。 显而易见，这些学者把经纪活动归为居 间。然而随着我国社会主义市场经济的多元化发展，经纪所发挥的作用在商品市 场上越来越凸现，经纪人为了满足社会的各种需求慢慢身兼多职，经纪的活动 方式已冲破了居间的限制。后来，有的学者为了顺应事物的发展给将“经纪 定义为：“经纪作为一种经济活动，即经纪活动，是经济活动中的一种中介服 务行为，具体是指以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事的居间、代理等 经纪业务的经济活动。 由此看来，这部分学者对经纪活动的解读为：一方面， 经纪人可以为委托方提供订立合同的机会或是媒介服务；另一方面，经纪人还能够 在委托方的授权范围内，以委托方的名义与第三人达成协议，其法律责任直接由委 。根据汉语大词典，驵侩也称作“驵会”、“驵”、“驵狯”，指说合牲畜交易的人。 o 刘丽珍、董屯红主编：经济学概论，复旦大学出版社2 0 0 7 年版，第3 5 页。 国杨建广、骆梅芬：中国古代经纪法制源流初探，载中山大学学报( 社会科学版) 1 9 9 6 年第s 3 期。 o 张跃庆著：中国房地产市场研究，经济u 报出版社1 9 9 6 年版，第2 6 9 页。 o 任凭：经纪人及其管理，上海人民i 版社2 0 0 4 年版，第2 l 页。 o 刘薇主编：房地产经纪实务，化学工业出版社2 0 1 0 年版，第1 4 页。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 托方承担。基于上述学者对“经纪一词的阐释，结合中华人民共和国国家工商行 政管理总局颁布的经纪人管理办法关于“经纪”的规定，我们不妨将“经纪” 定义如下：经纪是指在经济活动中，以收取佣金为目的而从事居间、代理等业 务，以力求促成他人达成交易协议的行为。 在经纪行业涉及的诸多领域中，房地产经纪无疑是其中的一个重要组成部分， 它与房地产评估、房地产咨询共同构成房地产中介。随着我国房地产市场发展进程 的加快，房地产经纪业也随之相应地蓬勃发展起来，房地产经纪业的存在无疑为房 地产交易双方带来了方便快捷，优化了房地产买卖、租赁、抵押等一系列繁冗复杂 的程序，提高了房地产交易的效率。“由于房地产经纪属于房地产中介服务，房地 产业是从事房地产开发、经营、管理和服务的行业， 故房地产经纪应纳入房地产 业的服务范畴。 关于房地产经纪的含义，虽然在我国学界也有不同的见解，但一般认为，“房 地产经纪有狭义和广义之分，狭义的房地产经纪是指在房地产开发、转让、抵押、 租赁、交换等交易活动中，为委托人提供信息、咨询、居间、代理等服务；广义的 房地产经纪包括在房地产投资、开发、销售、经营等各环节提供的经纪服务。 上 述对房地产经纪的界定虽然具有合理性，但却忽视了房地产经纪的本质和目的，即 房地产经纪的本质和主要目的除了提供中介服务外，莫过于是为了收取佣金。基于 上述对“经纪 和“房地产经纪”的界定，笔者认为：房地产经纪是指在房地产开 发、转让、抵押、租赁等方面，以收取佣金为目的而提供居间或代理服务，力求促 成房地产交易各方达成交易协议的行为。 ( 二) 房地产经纪行为的法律性质 房地产经纪在我国是一个既古老又新兴的行业，它最本质、最典型的地位和作 用莫过于为房地产交易提供中介服务。然而，由于我国正处于社会主义初级阶段， 市场经济的发展程度还不高，市场经济体制尚未健全，与国外房地产经济市场发达 的国家相比，我国的房地产经纪业仍处在较稚嫩的阶段。因此，学者们近年来将研 究的目光投向了这个领域。但是，至今对于房地产经纪行为的法律性质尚未达成一 致的共识。有关房地产经纪行为法律性质的界定，出现了“居间说 、“居间代理说 和“居间、代理、行纪说”三足鼎立的局面，且仍然一直争论不休。 o 符启林著：房地产法，法律：h 版社2 0 0 9 年版，第l 页。 o 刘丽珍、董立红主编：经纪学概论，复旦大学出版社2 0 0 7 年版，第1 6 8 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r st he s i s 1 “居间说 持“居间说”的学者认为，房地产经纪行为最本质的特征是居间，所以，房地 产经纪行为仅具有居间的性质。其理由是：我国合同法第4 2 4 条规定：“居间 合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人 支付报酬的合同。”根据该条款，居间，即是向委托人报告订立合同的机会或者提 供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。居间包括报告居问和媒介居间。 房地产经纪人与居间人有着共同的特征，主要表现在：首先，在房地产经纪活动中， 必须有能够实现委托人目的的第三方主体，这是发生委托行为的基础。而提供经纪 服务的行为人，只是为委托人与第三方所进行的事项发挥居间摄合、协助的作用。 因此，经纪人只是中间人，经纪人的活动地位具有居间性。其次，在房地产商品交 易中房地产经纪人主要依靠扎实的专业知识、以自己的名义为他人提供服务，并不 参与商品交易，经纪人的行为对象仅是服务。因此，经纪人的活动内容具有服务性。 最后，在房地产经纪活动中，经纪人为委托人提供促成房地产交易的机会和订立合 同的媒介。在此过程中，经纪人付出了知识、资源信息、劳动，他们有权向获得服 务的委托人收取合理的佣金。因此，经纪人的活动目的具有有偿性。 2 “居问代理说” 持“居间代理说 的学者认为，房地产经纪的性质应当是居间代理。其理由是： 我国城市房地产中介服务管理规定第2 条规定：“房地产经纪，是指为委托人 提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。 根据该规定，房地产经纪行为不仅 包括居间行为，而且包括代理行为。在实践中，“经纪活动中的代理是一种狭义的 商业代理活动。其特点是经纪机构与委托人之间有较长期的稳定合作关系，经纪人 员只能以委托人的名义开展活动，活动中产生的权利和责任由委托人承担，经纪人 只收取委托人的佣金。 随着房地产市场的多元化发展，房地产经纪的行为方式也 日趋多样化，代理渐渐被越来越多的房地产经纪采纳，一部分的经纪行为具有了代 理的特征，由于存在着这样的经纪行为方式，居问代理说得到普遍的认同。 3 “居间、代理、行纪说” 持此种观点的学者将“房地产经纪按活动形式划分，分为居间房地产经纪、代 理房地产经纪、行纪房地产经纪。 其理由是：之所以将行纪纳入其中，是由于在 房地产交易市场中经纪人是受委托人的委托，在授权范围内以经纪人自己的名义与 。刘薇主编：房地产经纪实务，化学工业出版社2 0 1 0 年版，第1 5 页。 o 刘丽珍、董立红主编：经纪学概论，复旦大学出版社2 0 0 7 年版，第1 6 9 页。 4 ： 硕士学位论文 m a s t e r ? st h e s i s 第三人进行交易，并承担相应法律责任。由于行纪同样是以自己的名义为交易双方 提供订立合同的服务，使得有些学者认同房地产经纪行为具有行纪的性质。“这种 房地产经纪人由于受房地产自身价值巨大、投资风险大等因素的影响，因而数量很 少。” 笔者认为，房地产经纪行为具有是居间和代理双重性质，但不具有行纪的法律 性质。具体分析如下： 首先，居间是向委托人提供订约的信息或为促成合同的订立而提供的撮合、沟 通等媒介服务，并取得报酬的商业活动。居间人在双方的交易过程中起到了“润滑 剂”的作用。法律上的居间行为可分为报告订约机会和提供订立合同媒介服务， 而我国房地产经纪人的行为大多是提供订立合同媒介服务。房地产经纪人只是在接 受委托人的委托后，为他们寻求合适的房产开发、转让、抵押、租赁第三方，然后 在双方当事人间进行沟通、搓合及协商促成其订立合同。此时，房地产经纪人在房 地产交易中只起着牵线搭桥的作用，仅是中间人。他们并不代表任何一方为缔结合 同的意思表示，也不会参与到订立合同的过程中来。因此，房地产经纪最本质的行 为即是房地产居间。 其次，居问并不是包罗万象的，它不能涵盖所有的委托行为。现今房地产经纪 的行为性质属于居间毋庸置疑，但房地产经纪的行为性质并不局限于居间。在具体 实务中，由于相关人信息的不对称和专业知识的缺乏，委托人往往会受到房产消息 及客户资源闭塞这一阻挠，而使得交易不能顺利进行。为了解决这一问题，委托人 常常授权房地产经纪机构为其寻找合适的第三方，房地产经纪机构则以委托人的名 义，在委托权限内与第三方进行交易。“委托人的授权赋予了房地产经纪人处理委 托事务的资格，独立为一定意思表示的权利及对委托事项最终结果的决定权。”罾如 此一来便赋予了房地产经纪代理的性质，此时的房地产经纪人就不再是简单的中间 人，其所为的行为与居间有着明显的不同。经纪不同于代理，但是房地产经纪人可 能从事一些代理活动。“房地产代理业务的常见形式有房地产销售代理、房地产租 赁代理、房地产抵押代理、房地产权属登记代理、房地产置换代理。” 由此可见， 若把房地产经纪的行为性质笼统地界定为居间，则与实践相悖。 最后，房地产经纪行为不同于行纪，二者相去甚远。“在现行我国台湾地区民 法典中行纪被定义为：以自己之名义，为他人之计算，为动产之买卖，或其他商业 回刘丽珍、董立红主编：经纪学概论，复日大学出版社2 0 0 7 年版，第1 7 0 页。 国陈春根、孙家良编著： 房地产市场中介和经纪人，上海人民出版社2 0 0 5 年版，第1 4 4 页。 o 刘丽珍、董立红主编： 经纪学概论，复旦大学出版社2 0 0 7 年版，第1 7 5 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 上之交易，而受报酬之营业。”这也就是说，行纪是指以自己的名义为委托人从事 贸易活动，委托人支付报酬的一种受托行为。由于，房地产经纪人也是以自己的名 义提供服务，这一点上与行纪有相似之处，所以有人认为房地产经纪行为具有行纪 的性质。然而实则不然，房地产经纪人和行纪人虽然都是以自己的名义从事业务， 但是值得注意的是，房地产经纪人从来不会成为其所提供订约机会或促成房地产交 易中的当事人，房地产经纪人只对自己的行为承担法律责任，并不直接承受合同中 的权利和义务。行纪则不同，“行纪人不仅以自己的名义与交易相对人缔结合同， 是合同的当事人，直接承受合同项下的一切权利与义务，行纪人与第三人所产生的 权利与义务由行纪人自己承担，风险大于经纪人，委托人与第三人之间也不会发生 权利义务关系。 行纪的这些特征都是房地产经纪所不具备的。因此，房地产经纪 与行纪无缘，不具有行纪的性质。 由此可见，居间是房地产经纪行为最本质、最显著的法律性质，但是，随着社 会经济的不断发展，房地产交易市场对于房地产经纪的需求已不再仅仅是居间这一 种行为方式就能满足的，有些房地产经纪活动已和代理相接轨，房地产经纪人在实 践中也会从事一些代理事务。但是，房地产经纪也不是无所不包的，其具有行纪的 性质有待商榷。综上所述，房地产经纪行为的法律性质应界定为居间代理。 西高富平、王连国著：委托合同行纪合同居间合同，中国法制i i j 版社2 0 0 0 年版，第1 4 0 页。 圆尚国诽：房地产经纪的内涵与特征分析，载河北法学2 0 0 5 年第4 期。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、我国房地产经纪违法行为的表现形式与成因 ( 一) 我国房地产经纪违法行为的表现形式 我国房地产经纪机构随着房地产市场的火爆如雨后春笋般涌现出来，在满足市 场对房地产经纪的需求同时，不可避免地会导致房地产经纪为了能在有限的市场竞 争中有一席之地，实现自身利益最大化，在经纪活动中实施各种不规范的经营行为。 这不仅损害了委托方及消费者的权益，也扰乱了安定有序的房地产经营秩序，而且 让房地产经纪业的诚信消失殆尽。房地产经纪违法行为普遍存在已成为房地产经纪 市场凸现的现象和亟待解决的问题。房地产经纪违法行为的表现形式多种多样，一 般而言，主要表现形式有以下几种： 1 非法赚取中间差价 根据中国房地产经纪执业规则第3 条第1 0 款之规定：“差价，是指通过房 地产经纪促成的交易中，房屋出售人、出租人得到的价格、租金低于实际成交价格、 租金的部分；或者房屋承购人、承租人支付的价格、租金高于实际成交价格、租金 的部分。”非法赚取中间差价亦称作“吃差价”。吃差价已是房地产经纪业乃至房地 产中介市场屡见不鲜的现象。所谓吃差价就是房地产经纪人通过压低委托方指定的 售房价格、抬高买房者或者承租者实际支付的价格来赚取中间的利润值。吃差价的 基本模式有明暗两种：明的吃差价是指买卖双方中的一方知道经纪机构抬高或压低 了交易价，愿意为其支付一定报酬；暗中吃差价是房地产经纪机构避免交易双方见 面，而由经纪机构分别与交易双方约定交易条件，在交易条件存在差价后，通过虚 构的或与自己有密切关系的第三方分别与交易双方签订合同，从而赚取差价。之所 以出现吃差价这种现象主要是由于双方的信息不对称造成的，这就给了房地产经纪 人利用自己的信息优势钻空子的机会，房产的真正售价售房者与买房者都不得知。 这样一来