（诉讼法学专业论文）刑事诉讼效率论——从刑事诉讼法修订的角度.pdf

摘要 摘要 法律价值一直被认为主要体现在实体法之中，对于法律程序中直接体现出的法的价 值总是被忽视。比如，社会制度的正义问题，自古希腊时期便有论及，而程序正义问题 直到1 3 世纪的英国才正式表现出来。法的效率价值是在2 0 世纪6 0 年代兴起的法律经 济学的推动下得到应有的重视的。所以，刑事诉讼的效率问题，作为法律程序价值研究 的一部分，自然欠缺成熟。刑事诉讼的效率问题历来被理解为国家专门机关的诉讼活动 如何缩短周期、节约成本。本文旗帜鲜明地指出：刑事诉讼中的效率问题应当大力借鉴 经济学的研究成果，综合考虑各种不同主体的价值需求，充分利用各种诉讼资源，取得 最佳效果，从而真正增加效益。关于公平与效率的对立同一关系问题，本文大胆提出在 二者关系的对立性方面，公平是理想，效率是手段和制约。厘清公平与效率的对立统一 关系上的模糊认识，避免了刑事诉讼再修改中的盲目性。同时，关于刑事诉讼中的效率 问题，本文突破资本主义学者的守法理由对法律经济分析的局限，根据社会主义国家守 法不仅是法律义务，而且是道德义务的原理，创造性的提出，罪犯服刑之后，会受到社 会的排斥，降低重新就业的几率，这对犯罪行为人犯罪成本会造成一定影响。理论上的 分析应当表现在立法、司法实践中的自觉性上。面对刑事诉讼法再修改的契机，本文以 刑事诉讼中的效率理论为指导，对其中一些重点制度的设计进行了思考，以立法、司法 实践探索中的宝贵经验为支撑，对经验教训逐一梳理，希望能为立法实现突破，贡献绵 薄之力。 关键词刑事诉讼刑事诉讼效率刑事诉讼法再修改 a b s 昀c t a b s t r a c t f i r s t l y , t h i sd i s s e r t a t i o np o i n t so u tc l e a r l y ：w es h o u l dd r a wl e s s o n sf r o mt h er e s e to f t h e e c o n o m i c sa n ds y n t h e s i z ea l lk i n d so fp e r s o n s p o f f i ta n dm a k ef u l lu s eo fe v e r yk i n do f l i t i g a t i o nr e s o u r c e sa n da c h i e v et h ef i n a la i m f o rw ea l w a y st h i n kt h a tt h el a wv a l u em a i n l y l i e si nt h es u b j e c t i v el a w , t h ev a l u et h a ta p p e a r si np r o c e d u r ea l w a y si sn e g l e c t e d a sw ea l l k n o w , j u s t i c ei ns o c i a ls y s t e m sw a sp r i m a r i l ym e n t i o n e db ya n c i e n tg r e e k b u tj u s t i c ei n p r o c e d u r ed i dn o ta p p e a rf o r m a l l yu n t i lt h e1 3 t hc e n t u r yi ne n g l a n d t h ee m p h a s i so n e f f i c i e n c yi nt h ep r o c e d u r ep r o m o t e db yt h el a we c o n o m i ca n a l y s i sw h i c hr i s e di nt h e19 6 0 s s ot h ef r a c t i o no ft h et h e o r yo fl a wv a l u ei nl a wp r o c e d u r e 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ e f f i c i e n c yi nc r i m i n a l p r o c e d u r e i s n tp e r f m t h ee f f i c i e n c yi np r o c e d u r eh a sa l w a y sb e e nr e g a r d e da st h e p r o b l e mo f h o wg o v e r n m e n t ss a v ec o s t s w es h o u l di m p r o v eo u rs e n s eo f e f f i c i e n c y s e c o n d l y t h i sa r t i c l ed e c l a r e st h a tj u s t i c ei so u ri d e a lo fl a wa n de f f e c ti st h ew a yw h e r ew ec a nr e a l i z e t h ei d e a l s ow ec a nu s et h et h e o r yw h e nw em o d i 母t h ec o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w t h i r d l y ，t h ep a p e rd e c l a r e st h a tt h eo f f e n d e rh a v em o r ed i f f i c u l t yi ns o c i a l i s tc o u n t r i e st h a ni n c a p i t a l i s tc o u n t r i e sb e c a u s et h e yw i l lh a v el e s sp r o b a b i l i t yo f e m p l o y m e n ta f t e rb e i n gr e l e a s e d f r o mp d s o n i ns o c i a l i s tc o u n t r y , w eh a v eb o t hl e g a lo b l i g a t i o na n dm o r a lo b l i g a t i o nt oa b i d e b yt h el a w f i n a l l y ，t h i st h e s i sc o m e su pw i t hs o m ea d v i c et om o d i f yt h ec o d eo fc r i m i n a l p r o c e d u r a l l a wt h r o u g he x p e r i e n c e t h ep e o p l e sc o n g r e s sw i l lm o d i f yt h ec o d e s ow e s h o u l dc a t c ht h eo p p o r t u n i t yt od e v e l o po u rl a w ih o p et oc o n t r i b u t et h eh u m b l ee f f o r ti nt h e b r e a k t h r o u g ho f l a w m a k i n g k e y w o r d sc r i m i n a lp r o c e d u r e e f f i c i e n c yi nc r i m i n a lp r o c e d u r e m o d i f y i n go f t h ec o d eo f c r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w 河北大学研究生学位论文存档材料 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行 的研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注 和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果， 也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了致谢。 专业：i 车i 茎i 塞! 主本人签名：冱覃选专业：i 车i 茎i 塞! 差本人签名：冱拿噬起 导师签名喜厂毒皇一目期：王婴互互一 学位论文使用授权声明 本人完全了解f , r i l i l 大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文的复m , f l 二，允许论文被查阅和借阅；学校可以公 布论文的全部或部分r 4 容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 专业：上军立丛上基釜一本人签名：哞牲 导师签名 ! 薛j ：2 。 日期： 2 啄：丘 一l i i pi 一 一 河北大学学位办公室制 2 5 年6 月年日 引言 引言 效率问题源于人类资源有限性和社会需求无限性之间的矛盾，刑事诉讼作为人类特 有的社会活动，自然也便脱不了这一矛盾的困扰。打击犯罪和人权保护双重目的决定了 现代诉讼程序的统一性和严格性，也造成高消耗的特点。而在现代社会，犯罪日益严重， 在国际上，二十世纪六十年代起出现犯罪高峰，而司法力量却只得到有限加强。我国从 改革开放以来遭遇到一个新的犯罪高峰期，至今未停止。司法投入不断提高，但仍是不 勘重负，刑事诉讼的效率问题就凸现出来。因此构建科学、合理和高效的刑事司法机制， 缓解司法压力成了包括我国在内的各国法学研讨和司法实务十分关心的课题。 对于效率价值的作用，效率目标与公正目标的对立统一关系，我国许多学者作了较 为丰富而详细的论述。然而，囿于传统观念的束缚，对刑事诉讼效率的观念误解和忽视 现象还较为严重，这种滞后状态的存在，很大程度上制约了刑事司法理论的拓展，妨碍 了刑事司法制度应有功能的有效发挥。现在我国面临着刑事诉讼法的再一次修订，希望 能突破对效率价值的传统认识，给予高度的重视，完善刑事诉讼机制。 刑事诉讼效率是一个复杂而艰深的课题，其研究涉及到各种领域、各个方面，尤其 是必须借鉴运用经济学原理和研究方法展开对刑事诉讼活动的分析，实现对司法资源的 有效配置利用。同时又要从刑事诉讼作为法律活动的特有性质出发来探讨其自身的规律 和要求。刑事诉讼法的修订需要高深的理论造诣和对现实生活的关注分析能力。笔者虽 然进行了大量的资料搜集、研究工作，但由于理论基础的薄弱、知识面的狭窄，对这两 个问题均未能深入研究。只是由于这个问题至大至重，不敢不免力从之，亦不敢稍有懈 怠。对于本文的不足和缺憾，我将在以后的求学生涯和工作中改进和完善。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章法律程序中的效率理念 法的效率论是法律价值理论的一部分。“价值”一词本是经济学上的一个专门术语， 意为交换价值或使用价值。十九世纪，在许多思想家和各种哲学流派的影响和推动下， 价值这一概念开始延伸到哲学和社会学的各个领域。作为哲学重要分支的伦理学，把价 值问题作为其重要研究对象。哲学界对价值的含义有多种解说，其中主要有“属性说”、 “兴趣说”和“关系说”三种，其中“关系说”在我国哲学界已渐成通说。马克思主义 认为，“价值”首先是一个表征关系的范畴，它反映的是人( 主体) 与外界物自然、 社会( 客体) 的关系，揭示的是人的实践活动的动机和目的。人和物之间的这种需要与 满足的对应关系，就是价值关系。“价值”其次是一个表征意义的范畴，是用以表示事 物所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。从始源意义来看， 价值经常被界定为客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。需要是马克思主义经 典著作的重要研究对象，马克思主义的需要理论是马克思制定劳动力价值理论、剩余价 值理论以及危机理论的重要理论基础。“1 需要是任何生物的生命表现。人的需要同其他 生物的需要不同。马克思主义创始人没有系统论述过需要的类别和体系问题，但他们在 讨论经济学、哲学、科学社会主义等问题时，经常涉及到需要的类别和体系问题。人的 需要是丰富多彩、多种多样的，随着社会文明的发展，人的需要的层次、种类会越来越 多，越来越复杂，各种各样的需要互相联系，构成一个庞大的需要体系。我们对人的需 要可以根据各种标准进行分类。根据需要对象不同，可以分为：对自然环境的需要和对 社会环境的需要。法学领域研究的需要，主要是对社会环境的需要。根据需要主体的集 合程度不同，可以区分为社会整体需要、群体需要和个体需要。社会整体需要是人类整 体作为需要主体而共有的需要，相对个别、特殊的需要来说，社会整体需要是一般、普 遍的需要，一般普遍需要就是共同需要。对秩序、自由、公平等的需要是社会整体需要， 他不因主体的差别而损益。具体地说，被告人、犯罪嫌疑人、证人等都会有同样的需要， 社会应当尊重。群体是以某种纽带联结起来的、以某种共同利益为基础的个体的集合体。 由于构成群体的亲和力不同，就会产生各种各样的需要群体和形形色色的群体需要。国 家需要在人类社会中是有着极其重要地位的人的社会群体需要。我们还可阻把需要划分 为直接需要和间接需要。直接需要是在需要主体与需要对象的矛盾中直接产生的需要， 第1 草挂律程序中的效率理念 为满足直接需要而产生的需要就是间接需要。 在我国法学界和刑事诉讼法学界，价值的“关系说”也被用来解释法的价值和刑事 诉讼的价值。法的价值也具有上述两重性质。它一方面体现了作为主体的人与作为客体 的法之间需要和满足的对应关系：另一方面它又体现了法所具有的、对主体有意义的、 可以满足主体需要的功能和属性。法的价值是法这个客体对满足个人、集团、阶级、社 会、国家的需要所产生的积极作用。这种需要的满足可能是物质的，也可能是精神的； 可能是工具性的，也可能是本身固有的。根据这一基本思路和马克思主义一般价值观， 可把法律价值界定为在人( 主体) 与法( 客体) 的关系中体现出来的法的积极意义或有 用性。因此，在人类实践中，我们说法有价值或者是善的，可分别依据两项独立的判断 标准：一方面，是从外在价值的层面，看它对于人类，是否与主体的某种需要和满足相 对应。一般的说，作为客体的法不会直接满足人的需要，法对主体的有用性是通过作用 于其它的外在目标间接的体现出对主体的作用。这些外在目的有独立的善的判断标准。 “国家的法律并不能直接给公民提供生计，它们所能做的只是创造驱动力，人们会被导 向为自己提供生计；法律也不能指导个人寻求富裕，它们所能做的只是创造条件，以激 励和奖励人们去努力占有更多的财富。”1 在现代社会，法律的价值是多方面的。从法 理学的角度可以把它概括为：秩序、自由、正义、效率等方面的价值。另一方面，是从 内在价值的层面，看它本身是否具有一些内在善的品质。这种品质应从该事物本身而不 是从任何外在的事物身上来判断。 法律程序作为一种按照法定的方式、顺序和步骤形成实体法律决定的过程，究竟应 将什么作为其价值目标? 对于这个问题，西方法学界在相当长的时进期内都没有给予充 分的关注。除了英国学者边沁在1 9 世纪早期曾对实体法和程序法的关系做出零散的论 述。，西方各种法学著作几乎很少论及法律程序的一般理论问题。但自本世纪6 0 年代 以来，随着美国联邦最高法院领导的”正当法律程序革命”的深入开展，英美学者开始 对传统的”自然正义”和”正当法律程序”这两项程序原则的性质和意必进行反恳，有 关法律程序价值问题的研究逐渐引起人们的重视。到8 0 年代末和9 0 年代初，这穰研究 成为法理学和程序法学的- _ 金热点，而这种研究达到高潮的标志则是豢厚学者贝勒斯 的”程序正义”理论。 贝勒斯首先以裁判为视角分析了法律程序中的价值问题。在他看来，裁判的概念本 河北大学法学硕士学位论文 身就蕴涵着它所要实现的两个一般目的一一解决争端和发现事实真相。法院之所以要对 当事者提交的案件做出裁判，是因为它负有解决争端的使命。当然，即使经过最终的裁 决，败诉的一方仍然可能坚持认为他应当获得胜诉，原、被告之问的敌意可能依然存在。 另一方面，裁判者要真正解决业已发生的争端，就必须将相关的法律原则和规则正确的 地适用到案件的事实上。但如果案件的事实真相不能得到正确的揭示，裁判者据以做出 判断的证据材料有误，那么即使所适用的法律原则和规则是正确的，法院依然无法使争 端得到适当的解决。因此，对于裁判者而言，解决争端和发现事实真相，都是需要在裁 判过程中完成的基本任务。 贝勒斯认识到，解决争端和发现真相毕竟是包括程序法和实体法在内的所有法律的 总目标，作为评价法律程序正当性的标准，它们过于抽象，无法为人们提供可操作的评 价尺度。同时，法律与纯粹的科学不同，发现全部的真实并不是它的惟一目的。因为发 现全部真实不仅成本极高，而且有些事实与解决争端的目标有时毫无关系。在有些情况 下，裁判者任意的命令或者投掷硬币都可以成为有效地解决许多争端的方法。由此看来， 要对法律程序的正当性做出适当的评价，还需要设计出若干项具体、明确的价值标准。 贝勒斯吸收了波斯纳的研究成果，提出的第一个评价法律程序的标准是与经济效率 概念有关的。他将经济学上的成本一收益、投入一产出关系原理直接运用于对法律程序 的分析。 “效率”或“效益”一词，虽然在很多领域使用，但有着较为固定的基本内涵和明 确的特征。“效率泛指日常工作中所耗费的劳动量与所获得劳动效果的比例”“1 ，作为 一个经济学所要研究的中心课题，“效率意味着不存在浪费”。“1 当不可能通过重新组织 使一个人的情况变得更好，配置就是有效率的。在整个生产或分配处于帕累托最优时， 也就意味着取得了最佳的目标。因此，效率其实意味着一种组织形式，一种状态，它体 现出了生产者或消费者之间或各组成要素的资源配置的一种理想均衡境界，如果一个生 产过程以最少的投入总成本生产出既定水平的产品，我们就能说这个生产过程在生产上 是有效率的。 。1 t 。当效率。词甩以表示使价值最大化的资源配置时，它作为社会决策伦理准则是有其 局限性的，支付意愿作为一种标度很难衡量。经济学家更多地使用另一个效率定义，将 效率限制在纯粹的自愿交易条件下。假设当事人双方都有充分的信息，而且这交易对 第1 草法律程序中的效率理念 任何他人没有影响。那么，按照效率的要求，交易所致的资源配置与交易前的资源配置 相比应为帕累托更优。所谓帕累托更优，是指它使世界上的一人境况更好而无一人因此 而更糟。帕累托优势原则是所有相关的人都一致同意的。由于大多数交易都会对第三方 产生影响，帕累托优势原则对现实世界的可适用性很小。有必要引入另一个效率概念一 一卡尔多一希克斯概念。即如果出售人甲将木刻品定价为5 元，而购买人乙将其定价为 1 2 元，那么成交价1 0 元的交易创造了7 元的总收益( 对于甲而言，创造了5 元的收益； 对于乙而言，创造了2 元的收益) ，假定对第三方的损害不超过7 元，这就是一次有效 率的交易。 “效率”可以归结为：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消 耗取得同样多的效用，或以同样的资源消耗取得最大的效用。“效用”在经济学中有两 种不同的含义。“首先，它通常用来指区别于某一特定物的预期成本或收益的价值。”其 次，“是由功利主义哲学家所使用的( 大致地) 含有幸福意义的效用”“1 一个有效率的 社会，就是能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品，创造出更多财富和价值 的社会，亦即自然、社会和人文资源优化( 价值极大化) 的社会。 注重效率不能简单地理解为降低成本，节约劳动时间，诉讼效率通常理解为程序主 体以最快的速度终结案件，严厉打击犯罪，强调以最少的时间耗费来解决纠纷，其实这 只反映了诉讼效率内涵的一个方面。法的效率价值是在法律经济学的推动下得到应有的 重视的。法律经济学集大成者波斯纳坚定地认为，法律应该在任何领域引导人们从事有 效率的活动。法律经济学正处在一个蓬勃发展时期，要给予它一个确切的定义是困难的。 如果要给定一个初步的解释，那么我们可以这样定义：法律经济学是用经济学的方法和 理论，而且主要是运用价格理论，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证 和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的 科学。从法律经济学的角度出发，效率还包括目标的实现程度，对效率应有全面的理解， 成本与效用并重。事实上，刑事处罚存在上限，遏止犯罪的手段是各种要素的综合结果， 主要包括一是增加就业机会，以提高犯罪的机会成本，二是增加预防犯罪的投入，三是 提高正确定罪的概率，四是强化处罚力度。我们如果片面强调对犯罪进行从重从快地打 击，本质上是对于罪犯加重了处罚，破坏了犯罪与刑事制裁之间地平衡关系，造成社会 资源的浪费。我们应当从优化社会资源的配置角度出发，综合运用经济学及其各分支学 问北大学法学硕士学位论文 科的理论成果分析研究法律问题。 马克思曾经说过，无论是市民的立法还是政治的立法，都只不过是反映特定时代的 经济关系而己。社会活动归根到底是为生产活动服务的，有些是直接服务，有些间接服 务。正义观念离不开效率。“一种社会正义观将在一开始就被视作是为确定社会基本结 构中的分配而提供的一个标准。”“各种社会概念派生出不同的正义观。”“1 而波斯纳则 明确宣布：“正义的第二种意义，简单说来就是效率”。“1 效率问题是刑事诉讼制度运行 中，不可忽视的问题。 第2 章法律程序中公正与效率的对立统一关系 公平或正义观念的出现，虽早派于古希腊时期。首先，它足作为协调和保证先验宇 宙的平衡和和谐的原则而出现的，后来又逐渐演变成伦理观念、政治观念和法律观念等。 许多不同的事物被说成正义或不正义的。不仅法律、制度、社会体系是如此，许多种特 殊行为，包括决定、判断、责难也是这样。在法律概念 ，拉丁语系中的“j u s ”作为 法之字源，内含有法的意思，也存在有公平正义之意。我国古代到公元一到二世纪，才 见到“公平”的文字记述。说文解字中，许慎将“法”释为“溃”，漳，刑也，平之 如水。无论从匹方的词源柬看，还是从中国古代的字源来看，公平、正义与法律之间必 然存在着某种密切的联系。然而，这个极为重要的概念，也是迄今为止“一个最为崇高 但也最为混乱的概念之一”。公平有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同 形状并具有极不相同的而貌。从哲学的理论高度r 来看思想家与法学家在许多世纪中 业已提出了各种各样的不尽致的“真正的”公平观。 关于正义的概念范围问题。查士丁尼民法大全提出并被认为足古罗马法学家乌 尔庇安首创的一个著名的正义定义：“正义乃是使每一个人获得其应得的东西的永恒不 变的意志”。”1 这个定义强调了正义的主观向度。给予每个人以其应得的东西的意愿乃是 正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。里士多德认为，正义乃是一种关注人 与人之间关系的社会美德。i f 义呼吁人们把他们从那些唯只顾自己利益的冲动中解救 出来。正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其 基本的目标。亚里士多德哭于分配正义与矫正正义的范畴，为正义原则在政治行动和社 会行动中进行检验指出了主要的检验场域。另外，还有一个契约正义的领域和涉及同胞 的个人行动的领域。”分配正义所关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、 义务和责任配置的问题。这些正义问题通常是由享有立法性权力的当局来处理的。一个 社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利义务，依赖于在社会的不同阶层中 存在着的搿机会莉茬套饕群。饼请衽会基笨结辅，就是社会主要制度分配基本投翱相 义务，决定由社会合作产生的利益之划分方式。社会主要制度j 是指政治结构和主要的 经济和社会安排。当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，矫正正义便开始发挥 经济和社会安排。当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，矫正正义便开始发挥 河北大学法学硕士学位论文 作用。矫正正义通常是由法院或其它被赋予了司法或准司法权力的机关执行的。正义概 念还应适用于个人间、群体间或国家问的合同安排领域。在正常情况下，当事人出于本 身的自由而非胁迫的意志而在彼此之间承担了一定的义务的时候，正义问题是不会发生 的。但一些特殊情形下，尽管在形式上是自愿的结果而不是倚重权势强制的结果，但其 实质上却有非正义的特征，这就产生了正义问题。正义与非正义的问题应被扩大适用于 个人行为领域，非正义用来指一个人对另一个人所采取的违法和不公平的行为。使这些 正义问题相联系的共同点在于，它们都试图对政府、组织或个人的行动进行评价，而这 种评价是根据这样一个考虑进行的，即这些行动是否剥夺了人们应当得到的东西，或这 些行动是否拒绝给予人们以某种他们有权利要求的东西。社会基本结构是正义的主要问 题，这是因为它的影响十分深刻并自始至终。 社会基本结构是正义的主题，这一点应当肯定，但程序正义问题却与程序的价值问 题一起被长期冷落。程序正义问题作为一种观念，只是在1 3 世纪才出现在英国普通法 之中，在美国得到发展。程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”( n a t u r a j u s t i c e ) ，在美国是“正当法律程序”( d u el a wp r o c e s s ) 。 关于正义的标准问题。从社会秩序的实用主义层面来看，人们已经采用了许多不同 的思想进路去解决“善社会”的问题。柏拉图在其共和国一书中，提出了一个有关 正义共和国的学说，而集体主义理想在该学说中得到了强有力的表现。他认为，正义存 在于社会有机体各部分的和谐关系之中。每个阶级的成员必须专心致力于本阶级的工 作，且不应干涉其它阶级的成员所干的工作。亚里士多德认为，正义寓于“某种平等” 之中。亚里士多德虽然强调平等是正义的尺度，但是他却愿意容忍社会结构中广泛存在 的不平等现象，主张比例平等的观念。沃德则主张一种更为平均主义的正义观。他赞同 采用一种试图在一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策。马克 思主义者提出了实现资源与经济地位平等化的更为广泛的规划，主张用生产资料公有制 作为纠正经济上的不平等的手段。斯宾塞则认为，同正义观念相联系的最高价值并不是 平等，而是自由。每个人都应当被允许维护自己的权利、获得财产、从事一项他本人所 选择的事业或职业、自由迁徙并毫无拘束地表达他的思想和宗教感情。这些权利唯一的 限制就是每个人都必须认识到尊重并重视其它人所进行的不可妨碍的活动。1 罗尔斯所 提出的正义理论，在分析正义之含义时试图将自由与平等这两种价值结合起来。霍布斯 第2 章法律程序中公正与效率的对立统一关系 的法律哲学侧重于安全的方法解决政治正义和社会正义问题。主权者所应关注的基本自 然法乃是在任何能够实现和平的地方维护和平，在和平遭受危险的任何时候组织防御。 自由和平等则应当服从这一崇高的政治活动的目标。通过对这些颇具影响的理论和历史 上重要的社会制度的考察，我们可以得出这样的结论：古往今来的哲学家和法学思想家 提出了种种正义理论，不同的国家，不同时期的社会建构曾产生过种种正义观念。同时， 应当承认的确存在着一些最低限度得正义要求，这些要求独立于实在法制定者的意志而 存在。以历史的方法分析以上观点，可以看到比较有代表意义的观点是“正义寓于某种 平等之中”，正义所蕴涵的平等实现的范围和程度在不同的时期根据社会的经济关系达 到不同的要求。在奴隶制社会，亚里士多德“关于比例平等的观念同其社会分层和承认 特权的观点是颇为一致的。川”实质上是主张奴隶主阶级及其联盟内部的平等。在自由资 本主义社会，平等与反对封建特权联系在一起。提出政治自由、人身自由和经济权利的 要求。发展到垄断资本主义时期，自由与实质平等相去日远，为了实现实质平等不得不 限制自由。在论住宅问题中，恩格斯指出，“公平始终只是现存经济关系的或者反映 其保守方面或者反映其革命方面的观念化的神圣化的表现，永恒公平的观念不仅因时 因地而异，甚至也因人而异，而这种东西正如米尔伯格正确说过的那样，一个人有一个 人的理解”。1 ”有学者提出正义的内涵应当包括安全的因素。其实这种观点很难通过直觉 的检验。在日常生活中，立法机关宣布紧急状态时，人们的直觉是社会安全正遭受威胁， 却不是社会公平受到威胁。在现代学者的视野中这种观点也日益受到冷落。 在社会主义初级阶段，正义观念应当是自由、平等和公共福利三要素的对立统一。 第一，在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人的需要中，自由占有一个显要的 位置。洛克宣称，“法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”1 在当 今世界的许多国家中，法律都承认了公民的某些基本的自由。这些基本的自由通常包括 自由表达的权利、自由结社的权利、自由迁徙的权利、获得财产的权利和缔结合同的权 利，这些权利往往会得到宪法的保护。自由理想不仅具有否定性成分，而且还具有肯定 性成分。自由不只是排除外部约束和免受专断控制，而且还包括了在服务于被称之为人 类文明盼伟大事业中发挥个人的天赋和习得的技术的机会。在这个意义上，自由可以被 描述为“一种条件，亦即型构一个目的、借助有组织的文化手段使该目的转变为行之有 效的行动并对这中行动的结果充满乐趣所必要的和充分的条件。”另一方面，我们不应 洞北大学法学硕士学位论文 当把自由当作绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥 用，因此，为了社会福利，自由就必须受到某些限制。不受干预的否定性自由同实现个 人能力和社会能力的肯定性自由有时也会发生冲突，否定性自由在这个层面上也应当受 到限制。第二，法律在增进人与人之间的平等和群体与群体之间的平等起到过显著的作 用。平等是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治参与的权利、 收入分配的制度、也可以是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待 遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等。还包括诺成合同的义务与对应义务间的 平等的保护问题、在因损害行为进行赔偿时作出恰当补偿或恢复原状的问题、在适用刑 法时维持罪行与刑罚间某种程度的均衡问题。所谓法律平等，所指的不外是“凡为法律 视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”。“当立法者被禁止在其立法中进 行不合理的分类时，这就在平等的阶梯上前进了一大步。“”对基本权利的承认，有可能 只是提供了行使这些权利的形式机会，而非实际机会。一个社会在面对这些问题时，一 般应以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；“”而这可能需要赋予社会地位低下 的人以应对生活急需之境况的特权。在讨论平等时，除关注用立法行为来配置和分配权 利、权力和利益外，我们还需要对交换对等之平等的领域进行探究。首先，如果交易双 方当事人在讨价还价的能力方面存在着实质性质的不平等，那么，法律便会要求恢复一 种合理的平等。其次，当一方当事人有责任向另一方当事人赔偿损失或有责任归还不当 得利时，会产生均衡的平等问题。最后，如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在着实 质性的不一致，那么这也会违背一般人的正义感。第三，法律在赋予人的自由、平等时， 应当在最大程度上与共同福利相一致。“共同福利”或“共同利益”，意味着在分配和行 使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。共同福利或 公共福利不能被等同于个人欲望和个人要求的总和。同时，我们也不能将共同福利视为 政府当局所作的政策决定。 关于程序正义的具体要求问题，即一种公正的法律程序应具有哪些基本的标准或者 标志性特征。如果说一国法律制度的道德性与一个人的道德性一样具有程序上的高低不 同的话，哪么法律程序本身的公正性也应当具有不同的程度：有的程序公正性程度高一 些，有的则可以低一些。比如在英国，自然正义是法治( r u l eo fl a w ) 的核心概念， 是法官据以控制公共行为( p u b l i eb e h a v i o r ) 及行政行为的基本程序原则。这一原则 第2 章法律程序中公正与效率的对立统一关系 有两个基本要求：( 1 ) 任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官；( 2 ) 法官在制作裁判 时应当听取双方当事人的陈述。当然，这只是最低标准。 正义与效率的统。性在于，在法律程序中，正义与效率二者的要求在很多情况下是 一致的。诚实、守信、和爱能降低交易成本。放弃胁迫能促进物品的自愿交换。和睦和 其它形式的无私能减少外在成本和增加外在收益。对罪犯只能给予适当的惩罚，即罚当 其罪，既是正义的要求又是效率的要求。证据开示制度既符合正义价值的要求，又符合 效率价值的要求。正义和效率之间相互制约。一方面，正义总是受社会经济条件的制约， 不受制约的空想式的正义观念不会得到社会的普遍接受。法律不能超越人类社会经济生 活之上，也不能以追求抽象的正义价值为目的，更不能认为有一套独特的概念和逻辑体 系并可以自我推演，能够自主地圆满地、没有任何耗费地解决一切社会矛盾。另一方面， 效率也要受正义的制约。完全抛开正义的效率观念也不会上升为法律，即使在完全注重 效率的社会也会拒绝自杀契约。须知“经济学背后还有正义。”“1 正义与效率的对立性在于。正义是法的理想要求。“法的发展就只不过是使获得法 的表现的人类生活状态一再接近公平理想，即接近永恒公平”。”1 效率是实现理想的手段 和限制。法律程序的领域受其实施成本的限制，无法在最高程度上实现正义的要求。正 义的理想包括现实的理想和远期的理想。现实的正义虽然不是永恒的平等，但在特定的 经济关系下，正义观念还是相对稳定的。即使是相对的正义观念，法律也很难完全满足。 完全实现正义理想的法律实施成本会超过其收益。我们决不能无视程序运行中的成本。 假设为了将不追究责任的错误从1 5 降至1 0 ，我们就要在每一事故上追加2 0 美元的诉 讼制度支出。那么我们应该容忍1 5 的错误几率。因为在此错误成本( 1 0 美元) 低于消 除错误成本所必需的成本( 2 0 美元) 。为了实现正义，不仅需要法律工作者的努力。正 义观念不仅是法律领域、政治领域的概念，而且是伦理领域的概念。与法律领域、政治 领域相比，伦理领域对正义理想实现的更充分一些。所以，正义的法律如果违反效率的 要求，该制度无法上升为法律，即使上升为法律，也无法强制执行。同时，法律也不可 能完全按照效率的要求行事。法律不会认为自杀协议是有效的，尽管它不违反效率的要 求。安乐死问题就是现实一例，它只是自杀协议的一小部分，己在社会上引起层层波澜。 现实生活中，为了避免帕累托更优的局限，效率采用了卡尔多一希克斯概念，它内在的 要求社会总体收益大于总体支出，而不能充分考虑社会成员之间的比例关系，只是假设 河北大学法学硕士学位论文 盈利者可以对损失者进行补偿。它的功利主义。倾向，使它不能独立的担当评价法律程 序优劣的重任。 总之，一个富有效率的社会未必会比一个公平的社会更受欢迎，但将有限的资源转 化为财富，给人带来效用，以促进社会福祉，毕竟是所有的社会制度追求的一个最根本 的目标，在不妨碍公平的前提下，以效率为目标，推进法律制度改革，是我们不言自明 的任务。 。边沁将功利定义定义为：“这样一种原则，即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相 关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”社会利益只意味着“组成社会的 各个成员的利益之总和。”转引自e - 博登海默著，法理学、法律哲学与法律方法，邓正来译， 北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 0 6 页 l2 第3 章刑事诉讼效率的涵义分析 第3 章刑事诉讼效率的涵义分析 刑事诉讼效率，是法律程序效率的重要组成部分，指的是在刑事诉讼运作过程中， 刑事诉讼成本与刑事诉讼收益之间内在的对 和比例关系。刑事诉讼成本，又叫做刑事 诉讼耗费，指的是在刑事诉讼活动中，所耗费或支出的各种资源的总和。刑事诉讼收益， 指的是在刑事诉讼活动中，一定的诉讼成本通过刑事诉讼的运转过程所获得的利益。作 为一项人类活动，刑事诉讼效率必然要服从和反映普遍的投入产出关系的规律，遵循一 定的经济原理，同时，作为一项具有特殊性质的法律行为，还要有着其自身独特的运作 规律。 3 。1 刑事诉讼成本、收益分析 刑事诉讼是人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其它诉讼参与人的参加 下，依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动。所谓刑事诉讼法律价值， 是指刑事诉讼活动能够满足国家社会及其一般成员的特定需要而对国家、社会及其一般 成员所具有的效用和意义。刑事诉讼程序在运做过程中会消耗大量的经济资源。为了提 高诉讼活动的经济效率，我们应当把最大限度地减少这种经济资源的耗费，同时提高收 益作为诉讼活动的目标，并在评价和设计刑事诉讼程序时将其作为一项重要价值标准。 大体而言，刑事诉讼活动的社会经济耗费主要包括三个部分：第一部分，是在进行 侦查、起诉、审判、制作刑事判决过程中所直接产生的耗费，我们可以称之为“追诉成 本”。主要包括以下四个方面的内容：( 1 ) 人力资源。如进行刑事审判活动需要有相当 数量的侦查人员、检察员、专职法官、书记员、检察员、翻译人员、法警等。如实行陪 审制，还要有一定数量的非专职审判人员。( 2 ) 物力资源。如为进行正常的审判活动所 必备的法庭设施、通讯、交通设备、被害人为诉讼活动提供的财产、普通公民为配合诉 讼活动提供的财产等。( 3 ) 财力资源。如侦查人员、检察员、法官、陪审员、书记员等 的薪金，司法鉴定费用，对出庭作证的证人的报酬和补偿费用、被害人支付的费用、机 会成本、普通公民为配合诉讼活动提供的机会成本等等。( 4 ) 时间资源。在诉讼过程中， 时间的浪费往往意味着国家专门机关在单位时间内审判活动的降低，并导致对单个案件 的审判所耗费的经济费用的增加，因此，在刑事诉讼程序的运作过程中，时间已成为一 13 问北大学法学硕士学位论文 种与经济耗费有关的司法资源。第二部分，是刑罚执行过程中产生的耗费，即执行成本。 如果以监禁形式进行制裁，即表现为“监禁成本”。旧第三部分，错误定罪成本，即 由于法院做出错误的裁判而发生的资源耗费。在司法赔偿的情况下，国家赔偿金 是错误耗费的重要部分。但错误成本不仅包括司法赔偿，还包括公民支付无法得到赔偿 的部分。例如判处死刑立即执行，虽然国家可能给以补偿，但它不是成本的全部。因此， 死刑不具有可逆性，错误成本就是巨大的。刑事审判的要求之一就在于最大限度地减少 程序的追诉成本、监禁成本、错误成本。 刑事诉讼活动的社会经济收益是罚金、没收财产、监禁期间( 包括判处死刑) 彻底 制止犯罪和施以惩罚带来的“威慑作用”0 1 以防止犯罪所带来的经济效率。罚金、没收 财产和监禁期间彻底制止犯罪是国家和受害人的直接经济收益。这里的威慑作用，既包 括对犯罪分子本人的威慑，也包括对社会潜在犯罪的威慑作用。“对一个成本超出了其 侵害引起的实际损害的侵害者施加惩罚是刑事处罚的实质所在。”“1 威慑作用是典型的 外部性效用，它并不直接产生经济收益。威慑作用的经济收益表现为降低发案律，从而 问接使社会受益。另外，刑事诉讼的经济收益还应当包括刑事附带民事诉讼中，被告人 支付的赔偿金。 波斯纳将财富极大化理论用于诉讼程序的分析，认为诉讼过程实际上就是一种交易 清洁过程，一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达。波斯纳 将诉讼程序同市场经济相类比，认为诉讼中的控辩双方就好象市场上的买方与卖方。社 会经济耗费与经济收益相对应的是罪犯的经济耗费与经济收益( 即犯罪“效用”) 。罪犯 是一个理性计算者“1 ，由于罪犯认为他的预期收益超过其预期成本，所以他才实施犯罪。 】、罪犯的耗费包括两部分：第一部分，是进行犯罪活动所直接耗费的成本，包括各种 现金支出、犯罪时间的机会成本；第二部分，是刑事判决执行过程中，被迫支付的“刑 罚预期成本”。1 应当用刑罚的严厉程度与正确的定罪量刑概率的组合来计算；第三部 分，是罪犯执行刑罚后，重新就业几率的降低。守法不仅是公民的法定义务，而且具有 道德成分，特别是在社会主义国家，更表现为一种道德义务。犯罪是对现有的社会秩序 最大的蔑视。在一个秩序稳定的社会里，他无形中与社会中的大多数人为敌，所以，重 新就业时会遭到抵触，遇到巨大障碍，降低出狱后的生活质量。另外，其成本还包括刑 事附带民事诉讼的赔偿金。2 、罪犯的经济收益是来自犯罪行为的各种不同的有形的或 第3 章刑事诉讼效率的涵义分析 无形的满足，表现为各种形式。以侵犯财产为目的的犯罪，一般可以直接获得经济收益： 有些犯罪可以满足犯罪分子的某种需要，根据功利主义的观点，满足这些需要即为获得 收益，如侵犯公民人身权、民主权利的犯罪、危害公共安全的犯罪；有些犯罪可以间接 带来经济利益，如为了谋取国家政权而进行的危害国家安全犯罪。 3 2 刑事诉讼中效率价值的特征 第一，刑事诉讼中的社会收益，主要依靠正确实施实体法来完成。“威慑”作用是 刑事诉讼活动最重要的社会收益，主要依靠正确实旄实体法实现。一般的说，犯罪事实 情节清楚，适用法律正确，就能够起到威慑的作用，取得社会收益。 第二，刑事诉讼中，与错误开释相比较，它更重视错误定罪。“如果给一个无辜的 人定罪，那么，其威慑作用，就不仅不是正的，而且是负的，产生错误成本。死刑具有 不可逆转性，如果执行死刑，错误成本就更高。同时它增加了执行成本，如果是以监禁 的形式进行制裁，监禁他的成本就会增加。 第三，程序的经济性标准既适用于对单个刑事案件诉讼过程的评价，也适用于对国 家整个刑事诉讼制度的评价。“”对于前者，程序效率要求诉讼过程的经济耗费要降低到 最低限度。而对于后者，效率原则要求国家合理地配置刑事司法资源，使刑事诉讼程序 的运做从整体上同时符合资源节约和产出最大化的要求。后者是本文讨论的主要问题。 第四，刑事诉讼活动的外部性作用很明显。在社会与罪犯之间的追诉与辩护的“强 制性交易”过程中，作为最主要的社会收益“威慑”作用，是通过外部性作用实现 的。罪犯虽然支付了刑罚成本，社会却不能直接获得收益，而是通过惩罚或教育罪犯或 潜在罪犯，降低发案率来获得间接收益。所以，不但要正确适用刑法，而且，在追诉过 程中，要注意保障罪犯的人权，防止其利用藏匿在普通公民中间的条件煽动群众的不满 情绪，进行反侦察活动，也应避免给罪犯带来与犯罪不成比例的惩罚，只有这样，才能 真正起到预防犯罪的作用。要注意保障普通公民的人权，保护他们的利益，利用各种形 式在不同层次上调动群众参与的积极性，普通公民的作用不仅仅是出庭作证的证人，他 们可以在不同程度上帮助追诉。 第五，利益主体对效率要求的多样化。刑事诉讼过程其实是各利益主体之间利益冲 突、对抗、协商及确立的过程，不同的利益主体有着不同的利益要求，不同的利益动机 决定了主体在刑事诉讼中的理性选择