（诉讼法学专业论文）刑事被告人质证权研究.pdf

刑事被告人质证权研究 摘要 随着庭审方式的改革，诉讼模式和诉讼理念的转变，质证开始受到理论界 和实务界的重视，越来越多的学者开始讨论质证问题。质证权作为刑事被告人 的一项重要的诉讼权利，已经被大多数国家接受和认可，并被国际条约确立为 一项基本人权，但是在我国法律上只是粗略的规定。如何保障被告人能充分享 有并有效地行使质证权，成为我国现阶段法学界面临的一个重要的问题，因此， 对被告人的质证权进行研究，具有重要的理论意义和现实意义。本文将从刑事 被告人的概念、性质、历史沿革着手，分析刑事被告人质证权的理论基础以及 诉讼价值，并对其在两大法系中的规定进行比较，分析我国刑事被告人质证权 的现状，以及如何进一步完善该制度。 本文正文共分为四个部分： 第一部分阐述刑事被告人质证权的概念、性质、历史沿革、理论基础及诉 讼价值。首先通过分析多位学者对质证权的不同理解，理清了我国刑事被告人 质证权的概念并分析了其性质；接下来从五个阶段了解刑事被告人质证权的发 展历程；再次，阐述我国确立刑事被告人质证权理论基础；最后通过分析被告 人质证权的诉讼价值，论证了刑事被告人在法庭审判中获得质证的必要性。 第二部分分析了刑事被告人质证权在两大法系中规定的比较。通过对其分 析，为我国确立以及有效的保障被告人质证权起到了重要的借鉴和吸收的作 用。 第三部分对我国刑事被告人质证权的现状分析。分析我国现阶段有关刑事 被告人质证权的立法现状，在立法上，刑事诉讼法只是粗略的规定刑事被告人 享有质证权，并没有具体明确的规定，使刑事被告人缺乏刑事质证权的法律依 据；同时，在我国现有的刑事诉讼制度中缺乏被告人刑事质证权的程序保障， 律师辩护的缺失、证人出庭作证制度不完善以及法官在庭审中权力过大，都导 致被告人质证权很难实现；最后，分析了我国确立刑事被告人质证权的必要性 以及可行性，为我国确立刑事被告人质证权奠定了基础。 第四部分主要阐述了进一步完善我国刑事被告人质证权的措施。首先，从 我国的立法上进一步明确刑事被告人的质证，使其有法律依据；其次，从程序 上保障被告人能真正实现质证权，包括设立完善刑事辩护制度、完善证人出庭 制度以及其配套措施、完善庭审外被告人质证权的保障措施以及建立以交叉询 问为主职权询问为辅的庭审质证方式。 本文试图从根源上出发，思考如何保从程序上障刑事被告人能充分享有并 有效地行使质证权。 关键词：质证权，保障人权，程序保障，证人出庭，交叉询问 r e s e a r c h0 nt h er i g h to fc o n f r o n t a t i o no f t h ec r i m i n a ld e f e n d a n t s a b s t r a c t a st h er e f o r mo fc r i m i n a lt h ew a y , t h ec h a n g e si n c o n c e p to fa c t i o na n d c r i m i n a lt r i a l ，t h et h e o r ya n dp r a c t i c es e s s i o n sb e g i n n i n gt op a ym o r ea t t e n t i o no n c o n f r o n t a t i o n ，m o r ea n dm o r es c h o l a r sb e g a nt od i s c u s sc r o s s e x a m i n a t i o ni s s u e i t sa ni m p o r t a n tf i g h to fc r i m i n a ld e f e n d a n t s ，h a sb e e na c c e p t e da n dr e c o g n i z e di n m o s tc o u n t r i e s ，i n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sh a v ee s t a b l i s h e da saf u n d a m e n t a lh u m a n f i g h t h o w e v e r , i th a sn o ty e tb e e nl e g a l l yr e c o g n i z e di no u rc o u n t r y h o wt op r o t e c tt h e f i g h to fc o n f r o n t a t i o no fc r i m i n a ld e f e n d a n t s ，i sa ni m p o r t a n tp r o b l e ma tt h i ss t a g e i nc h a i n t h e r e f o r e ，r e s e a r c ht h ef i g h to fc o n f r o n t a t i o no ft h ec r i m i n a ld e f e n d a n t s h a sg r e a tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e s i nt h i sp a p e r , i l li n t r o d u c et h e d e f e n d a n t sc r i m i n a lb a s i c c o n t e n t ，n a t u r e a n d h i s t o r y o f e m e r g e n c e a n d d e v e l o p m e n t ，a n a l y z e st h er i g h to fc o n f r o n t a t i o no ft h ec r i m i n a ld e f e n d a n t s t h e o r e t i c a lb a s i sa n dt h ev a l u eo fl i t i g a t i o n ，t h ep r o v i s i o n si nt h et w ol e g a ls y s t e m s i nt h ec o m p a r i s o n ，a n a l y s i st h ef i g h to fc o n f r o n t a t i o no ft h ec r i m i n a ld e f e n d a n t so f t h es t a t u si no u rc o u n t r ya n dh o wt of u r t h e ri m p r o v et h es y s t e m t h isf u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s t p a r t ，i n t r o d u c et h ec o n c e p t ，n a t u r e ，h i s t o r yo fe m e r g e n c ea n d d e v e l o p m e n t ，d e f e n d a n tt h e o r e t i c a lb a s i sa n dt h ev a l u eo fl i t i g a t i o no ft h er i g h to f c o n f r o n t a t i o no ft h ec r i m i n a ld e f e n d a n t s f i r s t l y , b ya n a l y z i n gan u m b e ro fs c h o l a r s o fd i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n ga b o u tt h er i g h tt oc o n f r o n t a t i o n ，c l a r i f yt h er i g h tt o c o n f r o n t a t i o no ft h ec o n c e p to fc f i m i n a ld e f e n d a n t s ；a n d ，t h i sa r t i c l eh a sr e v i e w e d i t h i s t o r yo fe m e r g e n c ea n dd e v e l o p m e n tt h ef i v es t a g e s t h es e c o n d l y , i n t r o d u c e t h ef i g h to fc o n f r o n t a t i o no ft h ec r i m i n a ld e f e n d a n t sh a sb e e ne s t a b l i s h e dt h a ti th a s ac e r t a i nt h e o r e t i c a lb a s i s f i n a l l y , b ya n a l y z i n gt h ev a l u eo fl i t i g a t i o no ft h er i g h t o fc o n f r o n t a t i o no ft h ec r i m i n a ld e f e n d a n t s ，d e m o n s t r a t e dw h yt h ec r i m i n a l d e f e n d a n tn e e dt h ef i g h to fc o n f r o n t a t i o ni nc r i m i n a l t h es e c o n dp a r to fac r i m i n a ld e f e n d a n tt h er i g h t t oc o n f r o n t a t i o nt h e p r o v i s i o n si nt h et w ol e g a ls y s t e m si nt h ec o m p a r i s o n t h r o u g hi t sa n a l y s i s ，i t s i m p o r t a n tt ot h ee s t a b l i s h m e n ta n d e f f e c t i v ep r o t e c t i o nt h er i g h to fc o n f r o n t a t i o no f t h ec r i m i n a ld e f e n d a n t s t h et h i r dp a r tm a i n l ya n a l y z i n gt h es t a t u st h er i g h t so fc o n f r o n t m i o no ft h e c r i m i n a l d e f e n d a n t s a n a l y z i n g t h e r i g h t o fc o n f r o n t a t i o no ft h ec r i m i n a l d e f e n d a n t s t h el e g i s l a t i v ea tt h i ss t a g e w h e t h e ri ti so u rc o u n t r y sc o n s t i t u t i o no r t h ec r i m i n a lp r o c e d u r e ，c r i m i n a ld e f e n d a n t sa r en o tc l e a r l yd e f i n e dt h er i g h tt o e n j o yt h ec o n f r o n t a t i o n i t sl a c ko f t h el e g a lb a s i sf o rc r i m i n a ld e f e n d a n t s a tt h e s a m et i m eo u re x i s t i n gs y s t e mo fc r i m i n a lp r o c e e d i n g ，i t sl a c ko fp r o c e d u r a l s a f e g u a r d s ，t h ea b s e n c eo fc o u n s e l ，w i t n e s s e sa n dj u d g e si nt h et r i a lc o u r ti nt h el o w r i g h t t o ol a r g e ，c r i m i n a ld e f e n d a n t sc a nn o te f f e c t i v e l yc a r r yo nt h er i g h to f c o n f r o n t a t i o n f i n a l l y , a n a l y s i s o ft h ef i g h to fc o n f r o n t a t i o no ft h ec r i m i n a l d e f e n d a n t sh a sb e e ne s t a b l i s h e dt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y , ac r i m i n a ld e f e n d a n t i v t oc o n f r o n t a t i o no ft h er i g h tf o u n d a t i o n t h ef o u r t hp a r t ，m a i n l yi n t r o d u c eh o wt of u r t h e ri m p r o v eo nt h e f i g h to f c o n f r o n t a t i o no ft h ec r i m i n a ld e f e n d a n t s f i r s to fa l l ，f u r t h e rc l a r i f i e di nt h e l e g i s l a t i o no nt h er i g h tt oc o n f r o n t a t i o no ft h ea c c u s e d ，i th a sal e g a lb a s i s ；s e c o n d ， t op r o t e c tt h ed e f e n d a n tf r o mt h ep r o g r a mt or e a l i z et h ef i g h tt oc o n f r o n t a t i o n ，s e t u pt h es e c u r i t ys y s t e mt h a tr e a l i z et h er e l e v a n c eo ft h er i g h tt oc o n f r o n t a t i o n ， i n c l u d i n gi m p r o v e t h ec r i m i n a ld e f e n s es y s t e m ，i m p r o v et h e a p p e a r a n c e o f w i t n e s s e sa n dt h e i rs u p p o r t i n gm e a s u r e ss y s t e m ，i m p r o v et h et r i a lo u t s i d et h er i g h t o fc o n f r o n t a t i o no ft h ec r i m i n a ld e f e n d a n t sa n ds e tu pm a i n l yt oc r o s s e x a m i n a t i o n ， t e r m so fr e f e r e n c ea s k e ds u p p l e m e n t e d t h i sp a p e ra t t e m p t st os t a r tf o r mt h er o o tc a u s e s ，c o n s i d e rh o wt op r o t e c tt h e f i g h to fc o n f r o n t a t i o no ft h ec r i m i n a ld e f e n d a n t s k e y w o r d s ：t h ef i g h to fc o n f r o n t a t i o n ，p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ， p r o c e d u r a ls a f e g u a r d s ，a p p e a r a n c ei nc o u r to ft h ew i t n e s s e s ， c r o s s e x a m i n a t i o n v 引言 随着国际上一系列保障人权公约的颁布，保障人权已经成为各个国家制度设置的立足 点，同时保障人权已经开始渗透到社会的每一个角落里，因此，加强保护人权已经成为法 治国家实现依法治国的首要政治任务。特别是在刑事诉讼立法中如何保护被告人的合法权 益，世界各个国都普遍高度重视。本文笔者探讨的刑事被告人的质证权，是刑事被告人权 益保护的重要内容之一。质证权是被告人在刑事诉讼中保护自己权益的一项重要的诉讼权 利。依据我国现行宪法，在刑事诉讼中为被告人设置质证权是有宪法依据的，在刑事诉讼 庭审中，被告人充分有效的行使质证权，有助于法官发现真实，防备无辜之人免受法律的 制裁，有助于实现公正定罪，最终实现程序正义和实体正义。 刑事被告人质证权，在英美法系发达国家对其研究较早，理论发展也较为成熟，而我 国对其研究探讨的较晚，至今仍没有形成完整、系统的理论体系。我国的刑事诉讼法及其 司法解释中只是粗略的规定了被告人享有质证权，但是由于缺乏具体明确的法律规定，以 及相关程序上的保障，导致质证权流于形式，被告人的权益无法得到有效的保护。 因此，面对我国刑事被告人质证权发展的瓶颈，本文将通过对两大法系的比较研究， 合理的吸收和借鉴发达国家的经验和教训，立足于我国的司法现状，分析赋予刑事被告人 质证权的意义所在，为如何科学的构建我国刑事诉讼被告人质证权制度提供新的视角。 第一部分刑事被告人质证权概述 联合国在1 9 6 6 年1 2 月1 6 日通过了公民权利和政治权利国际公约，该公约是首次 以国际公约的形式对刑事被告人质证权进行详细的规定，这为质证权的确立和发展起到了 里程碑的重要意义；欧洲二十一国在1 9 5 0 年1 1 月4 日颁布了欧洲人权公约以及1 9 6 9 年颁布的美洲人权公约都对刑事被告人的质证权作了规定。在西方国家中都普遍确立 了被告人的质证权，并把它作为保障审判公正的重要权利之一。我国修改后的刑事诉讼法 也通过一些法条和司法解释粗略地规定了被告人享有质证权。纵观刑事被告人质证权发展 的历程，从被告人质证权确立到今天的国际化发展，都必然经过了每一个时期、各个国家 的不断的实践、改进并完善，使被告人的质证权逐步走向成熟，无论是在程序方面还是在 实体方面都发挥其重要作用。回顾质证权的历程，为我国刑事诉讼法中确立质证权以及保 障被告人真正享有质证权具有重要的借鉴意义，因此笔者下文就要对刑事被告人质证权概 念、性质、各个时期刑事被告人的质证权的发展沿革、理论基础以及诉讼价值进行探讨。 一、刑事被告人质证权的概念 随着司法的改革，诉讼理念和诉讼模式的转变，质证在整个庭审过程中具有举足轻重 的重要地位，从而使质证在理论界和实务界都开始倍受重视，而且越来越多的学者开始探 讨质证问题。但由于至今很少有学者对质证理论进行专门的研究，因此这方面著作还很少， 相对于取证、举证而言，质证让人感到很陌生和迷惑。对质证的概念，学者对其有不同的 解释。有的学者认为：“刑事审判的法庭调查阶段，公诉人、被害人、被告人和辩护人在法 庭上对证人证言有关疑难问题，以提问的方式进行核实查证的诉讼活动。”有的学者认为： “质证是指在审判人员主持下，由当事人就其举证和法院依职权取证而获得的证据通过出 示、辨认、询问等质证方式证明证据效力的一种诉讼制度。”瞳1 还有的学者对质证的概念作 了广义和狭义的区分，认为：“从广义上讲，质证是指在诉讼过程中，由法律允许的质证主 体对包括当事人提供的证据在内的各种证据采取询问、辨认、质疑、说明、解释、咨询、 辩驳等形式，从而对法官内心确信形成特定说明力的一种诉讼活动。狭义的质证是指在庭 审过程中，有诉讼当事人就质证所提供的证据进行对质、核实等活动。”口3 本文笔者探讨的 刑事被告人质证权是指被告人有权在法庭上与控方证人进行对质。具体而言，质证权要求 将证人带到公开的法庭上，证人在作证前必须进行宣誓，这样就使证人的证言被置于伪证 罪的威胁之下，证人的证言、举止、态度都要在公开的法庭上受到审查。质证权赋予了被 告人与对其不利的证人证言进行挑战的权利，使被告人在最有可能的范围内作出最有利于 己的辩护。同时，本文强调的是刑事被告人的质证权，并不是一般情况下提及的质证活动。 所谓的质证，就是在审理活动中，在法官主持下，由诉讼当事人及其代理人针对对方提出 的证据进行质疑、质问和辩驳，来查证是否属实，能否作为定案依据的诉讼活动。一方面 它是诉讼双方反驳和攻击对方证据的重要手段，另一方面它也是帮助法官认证的重要途径。 质证作为一种法庭调查的方式，它的作用可以概括为以上两个方面。但是，质证权是刑事 被告人的一项重要权利。具体而言，其含义可以概括为以下两个层面：第一，它是由主询 问、反询问、再次主询问、再次反询问等诉讼行为顺序所构成的法庭调查制度；第二，它 是指具体的一种诉讼行为，即对对方证人进行质疑、询问。 二、刑事被告人质证权的性质 刑事被告人质证权作为刑事被告人的一种诉讼权利，从作为公正审判理念的古代发展 到由现代宪政宪法明确规定为刑事被告人程序性基本权利，并且成为国际社会公认的刑事 诉讼中公正审判的最低限度的程序保障。这种发展是与人类的进步和刑事诉讼改革完善紧 密相连的，但是最关键是质证权本身的性质决定了这种发展与进步是一种必然的趋势。刑 事被告人质证权的性质主要包括以下几个方面： ( 一) 刑事被告人质证权是宪法性权利 刑事被告人质证权是宪政国家宪法赋予刑事被告人在刑事诉讼中享有的权利，属于基 本权利的范畴。理解质证权的这个本质属性，首先要考察基本权利的概念。基本权利在不 同的国家和地区有不同的称谓，如“人权”、“基本人权”、“基本权”等，但普遍承认基本 权利作为宪法权利的性质和对人的重要意义。对于基本权利，有不同的解释，布莱克法律 词典将基本权利( f u n d a m e n t a lr i g h t ) 解释为是来源于自然法或者基本法的权利。1 元 照英美法词典认为，基本权利一般是指个人所拥有的、不容侵犯和剥夺的重要权利。洛 克个人主义兴起后，基本权利问题日益突出，引人关注。基本权利遂被称为天赋人权 ( n a t u r a lr i g h t s ) ，又常被称为人权( h u m a nr i g h t s ) 。因而近代资本主义国家的宪法一 般都把基本权利载入宪法，使之能得到最大程度的保障。1 凶此，在一国的公民权利体系 中，由宪法所保障的公民的权利因为其重要性而被称为基本权利或者称为宪法权利。基本 权利之所以要由宪法来保障，目的在于强调基本权利是人在生存过程中不可或缺和不可侵 犯的权利，它应当拥有直接产生约束立法、司法和行政等国家权力的作用。哺1 宪政国家的宪法不约而同地规定了刑事被告人的宪法权利。例如美国宪法权利法案、 法国人权宣言第7 条和第9 条、德国基本法第1 0 3 条和第1 0 4 条都明确规定了被 告人在刑事诉讼中应当享有的程序基本权。这些规定正是限制政府权力和保护公民权利的 宪政要求在刑事诉讼领域中的直接反映，体现了对于刑事诉讼中处于特殊地位的公民给予 专门的保护，以防止其受到国家权力的无理侵害，也充分体现了程序基本权的正当性。 人权是人之作为人所享有的权利。人权并不依赖国家的法律而存在。汪建成教授认为， 按照一般的人权理论分类，刑事诉讼中的人权表现为自然权利、法律权利和实有权利三种 形式。刑事诉讼中的自然权利是指犯罪嫌疑人、被告人作为一个人所应当具有的权利。 这些权利就是刑事诉讼中的程序基本权。刑事被告人的程序基本权是刑事被告人作为人所 享有的权利。因此，即使法律剥夺刑事被告人的实体权利，也不能剥夺其作为人权组成部 分的程序基本权。刑事被告人的程序基本权是维护刑事被告人道德主体地位的最基本需要。 刑事被告人在社会中往往是以不受欢迎的少数人的特殊身份出现的，如果没有程序基本权 的特殊保障，他们往往会处于极端不利的境地，甚至会被“多数人的暴政”所淹没。正是 因为宪政制度反对多数人的暴政，才通过程序基本权的设置使刑事被告人不致在社会中被 多数人的暴政所吞噬。在宪法中设定保障刑事被告人权利的程序基本权是保障少数人权利 的一个重要方面。 从基本权利的重要性来说，有学者认为，基本权乃一个人生存所不可或缺且其核心为 永久不可侵犯之权利。基本权的规定不但是客观法规范，也是主观的权利。基本权的客观 法规范性质是指基本权的规定对国家权力的作用，无论是对立法权、司法权还是行政权， 基本权对其都具有拘束力。国家权力作用虽是为公共利益而限制基本权，但应不得以侵害 基本权为其目的或者只是为行政方便即限制人民之基本权。且若国家权力作用，为达公共 利益目的，亦仅能限制基本权之非核心部分，若属基本权核心部分则不得限制。基本权的 主观权利性质是指基本权的权利可以要求透过国家制度予以实现，亦即当基本权受到侵害 时，可以请求司法救济。随3 在宪政国家，公民基本权利有些是永远不能侵犯的。例如，德 国基本法第1 条第1 款规定：“人的尊严是神圣不可侵犯的。国家所有的权力机关有义 务尊重和保护它。”而有些基本权利在特定条件下可以受到国家的侵犯，但必须遵守一定的 条件和一定的限度。在一定情况下这些基本权利和其他基本权利可能被法定机关所剥夺。 但是，国家对任何基本权利的侵犯必须限制在均衡原则所允许的范围之内，它不得超出实 4 现其合法目的所必要的范围，并且对公民权利的侵犯不得与所要实现的国家目的的重要性 不成比例。阳1 质证权有时也会受到限制，但是这种限制是与其他基本权利平衡的需要，例 如保护证人的安全和利益或者保护特定社会关系，并且这种限制必须得n - 牵i 偿。 对于基本权利的分析已经证明质证权具有基本权利的属性，属于宪法权利的范畴。实 际上，被告人质证权保护的理念早在罗马时代就已经开始。当然，这种公正审判的理念与 今天属于宪法权利的质证权有着本质区别。在罗马皇帝统治下，对被告人和证人的刑讯变 得非常普遍，并且罗马刑事诉讼中并不存在“平等保护”的观念。在已知的案例中，被告 人程序权利的获得主要依靠被告人的社会地位和指控的性质。n 们尽管如此，罗马刑事诉讼 始终要求被告人应当有机会出席不利于他们的程序。罗马人将这种规则视为无辜的人不受 不公正定罪的保障。例如，3 世纪早期的罗马法学家乌尔比安在他的著作中援引2 世纪的 帝国法律，将这一规则直接与“一个人不能仅依据怀疑就被定罪，因为即使有罪之人的罪 行不受惩罚也比无辜的人被定罪要好”的原则联系在一起。罗马法也要求控告者出席法庭 陈述指控并提出证据。因而，被告人有机会在法庭上亲自面对控告者。这个权利就是罗马 总督菲斯都在使徒行传中所指的那种权利。虽然没有罗马的法律文本使我们看到菲斯 都所表达权利的精确描述，但菲斯都的陈述很好地表达了罗马刑事诉讼一贯作法。n 因此， 可以认为，质证权在当时已经具有刑事被告人获得公正审判的权利属性，虽然其与现代宪 法保障的权利还有很大的差距。虽然这些历史并不能证明质证权是刑事被告人的基本权利， 但是现代宪法和宪政的实践充分证明了这一点。为保障公民基本权利的实现，现代法治国 家基本权利通常都以宪法的面目出现，而且基本权利的重要性还体现在几乎所有的国际人 权公约中都对这些权利加以明确规定。充分证明宪政对人权的保护已经上升到国际人权法 的高度，包括作为国际人权宪章重要组成部分的公民权利和政治权利国际公约和 其国际人权公约及区域性国际公约都将刑事被告人质证权加以明确规定，保护刑事被告人 质证权作为宪政的基本内容已经成为国际法的一部分，具有普世价值。质证权出现在宪政 国家宪法和国际人权宪章中已经充分证明了其宪法权利的性质。 ( 二) 刑事被告人质证权是程序性权利 质证权是刑事被告人的在刑事诉讼中享有的程序性权利，目的在于要求不利证人出庭 作证并对其进行对抗性询问。公民权利可以分为实体权利与程序权利，因此公民的基本权 利也可分为实体基本权和程序基本权。实体基本权是指公民所享有的实体基本权利，即以 生命权、自由权、平等权、财产权等重要实体权利为内容的宪法基本权利。程序基本权是 指专以程序为内涵的宪法基本权利。在传统上，程序基本权主要是以司法救济程序为中心， 般称为诉讼权、司法程序基本权或者诉讼基本权，包括请求法定法官的权利、请求法院 听审之权利等。学者李震山认为，“程序基本权”即是将附含于个别基本权利中之程序保障， 加以一般化与主观化，使之既成为宪法上的原则，又成为个别基本权利。”别“如果一种 利益仅仅表现为实体权利的规定，而没有程序权利的保障，那么，这种利益的存在必然是 十分脆弱的。一旦遭受侵害，它就会成为一种不确定的存在。”n 3 3 因此所谓程序基本权，系 指专以程序为内涵的基本权利，换句话说，其必须是一种权利，且以程序为内容， 二者缺一不可，当然，此所谓程序必须是正当法律程序。口钔按照这种学说，程序基本权主 要是以司法救济为重心，也可以称之为司法程序基本权或者诉讼基本权，只有当程序基本 权存在时，实体的宪法请求权才具有实现之可能。n 趵 从上述论述可知，程序基本权是宪法赋予刑事被告人的以诉讼程序权利的形式表现出 来的基本权利。刑事被告人的程序基本权是刑事被告人在刑事诉讼这一特殊领域对抗国家 权力所拥有的刑事程序权力的权利。学者李惠宗认为，宪法所规定的刑事被告人的程序性 权利与宪法实体性权利都属于基本人权的范畴。前者为诉讼基本权，后者为实体基本权。 为了保障实体基本权的充分实现，各国都在最容易侵犯、限制乃至剥夺这些实体基本权的 刑事诉讼过程中，赋予刑事被告人一系列程序性权利，并将其上升到宪法高度，成为宪法 刑事程序人权。实体基本权是否能够实现或者获得确保，往往亦同时涉及到诉讼基本权。 在考虑实体基本权时，应首先考虑是否有相应的诉讼基本权可供利用。只有当诉讼基本权 存在时，实体的宪法请求权才有实现的可能。当实体基本权受到侵害时，国家应提供一套 有效的法律保护制度，这种制度乃是程序保障制度。n 6 1 学者李惠宗所指的诉讼基本权也就 是程序基本权，既是宪政对公民权利保障的要求，也是宪法程序性的直接体现。宪法上的 实体基本权基于其实体权利的本质属性，不可能通过实体基本权自身实现权利的救济。实 体权利必须通过程序权利才能够得到应有的权利救济。离开了宪法上刑事被告人的程序基 本权，则刑事被告人的实体基本权无论是生命权、自由权、平等权，还是财产权或者隐私 权等，都只能是一些空洞的口号。缺乏程序本权保障的刑事被告人的实体基本权与其他公 民的实体基本权一样，只是一种纸面上的权利，而无法成为具有生命力的实体基本权。因 此，除了规定刑事被告人所享有的一般领域的公民实体基本权外，宪法还必须对以刑事被 告人身份出现的公民在刑事诉讼中给予一些特别规定的程序基本权，以有效实现刑事诉讼 领域的公民权利保障。正是基于上述理论，世界宪政各国的宪法在规定了包括刑事被告人 在内的所有公民普遍享有的实体基本权的同时，都特别规定了程序基本权作为刑事被告人 实体基本权的保障，并规定了有效的权利救济手段，包括宪法救济手段。这样，世界宪政 各国通过刑事被告人权利宪法化的方式，实现了刑事被告人权利的有效保障。n 7 3 对于程序 基本权的性质，汪建成教授认为，刑事诉讼中的人权是程序权而不是实体权，实体权的作 用是保护个人免受其他个人的侵犯，程序权则是保护个人免受滥用国家权利的侵犯，犯罪 嫌疑人之所以进入刑事诉讼之中，是因为他可能侵犯了他人的实体权，所以他在刑事诉讼 中没有必要运用实体权来保护自己的利益，但是他却有必要运用程序权来对抗国家司法权 的滥用，保护自己的利益。n 8 3 刑事被告人质证权能够从普通的要求证人出庭作证的程序规则上升为宪法权利，目的 就在于防止国家对这些程序性权利的无理侵犯。刑事被告人质证权的程序权利性表现在其 本质在于给予被告人一个获得公正的审判机会，并不决定审判的结果。正如陈兴良教授所 言，“一项法律程序本身是否具有程序正义所要求的品质，要看它是否使那些受程序结果影 响的人受n t 应得的待遇，而不是看它能否产生好的结果。”“刚并且程序基本权在普通法上 的地位也充分证明了质证权的程序权利属性。总之，刑事被告人质证权作为在法庭审判中 面对控方证人和询问控方证人的权利，其目的并不在于发现真实，而在于得到公正审判， 以保障实体基本权利的实现，属于程序权利的范畴。 三、刑事被告人质证权的历史沿革 ( 一) 罗马时代的质证权 刑事被告人质证权最早可追溯到罗马时期。阻们罗马时期的刑事诉讼为被告人可能出席 不利于己的程序提供了条件，而且同时认为该程序有可能保证无罪之人免受法律的制裁。 罗马总督费斯图斯在讨论如何制裁囚犯保罗时说：“在被告人与控诉人面对面对质并给予其 为自己辩护的机会之前就将被告人定罪不是罗马人的方式。”乜早期的罗马法要求控告者必 须出庭，并且庭审时宣读控诉状同时要出示所控诉的证据，这就使刑事被告人有机会面对 控诉人，因此该规定是质证权开始萌芽的标志。此时的罗马法律中就有质证权的规定，但 是此时的质证权仅指被告人与原告的对质。 公元2 、3 世纪罗马阜帝发布的赦令中又强调了被告人有出庭审判的权利，但是该皇帝 的赦令只是强调被告人必须出席法庭，并没有要求被告人和控诉人必须同时出席法庭。在 公元4 世纪罗马皇帝的又颁布了一个赦令，在赦令中表明控诉人不是当着被告人的面所作 出的控诉是不具有法律的效力的，该赦令的主要目的是为了要求控诉人和被告人必须同时 出席法庭。因此，早期古罗马时期的刑事诉讼中质证权强调的是被告人与控诉人的对质。 公元5 3 9 年，优士丁尼颁布了新法9 0 条，在其第五章和第九章中规定，在刑事案 件中，控诉方的证人必须向案件审理者陈述其证言，并且被告人在控诉方和证人均到庭的 情况下也应出席法庭。新法9 0 条的出台，使罗马时期质证权有了质的飞跃。这时期的 质证权强调在证人提供证言时，被告人必须在场，并且法官有责任通知证人提供证言时被 告人到场。但仍然没有规定被告人对不利于己证人的质疑或反询问这一内容，这一时期的 质证权与现代的质证权还存在一定的差别。 ( 二) 中世纪教会法中的质证权 在教会记录中发现，教会法的发展按照世俗法的模式把原、被告一起带到法庭上，将 此作为正义裁判的标准之一，而且在教会法中会主教们一致认为，不能宣告一个缺席的人 有罪。同时，刑事被告人有权在法庭上与不利于己的证人面对面。教会法的这种规定也体 现了教会法与世俗法规的结合，但是此时的教会法中只是强调被告人能与不利证人作证时 面对面，并没有规定被告人有权与不利于己的证人证言进行的辩护和对抗质疑。因此，在 教会法中只是强调了控方证人必须在刑事被告人面前陈述自己证言的重要性和必要性，但 是从保障被告人权利的视角上，这些规定仍有许多有待改进和完善的地方，特别是，这些 规定根本没有提到被告人拥有为自己辩护的机会。 9 世纪中期，出现了一本教会法令集一伪伊西多尔名教令集，在该教令中的规定， 为被告人有权对控诉方及其证人进行辩护奠定了基础。在接下来教会法的发展，在教会法 的刑事程序中注入了一种类似于现代的“正当程序”的规定。比如，在庭审上，被告人、 原告和控诉证人亲自出席法庭，证人不应该缺席，并且证人必须以口头方式当庭陈述其证 言，不能以书面形式给出证言，庭审上，必须为被告人提供对控诉方及其证人辩解的机会。 ( 三) 中世纪后期质证权 在中世纪后期的世俗法中，质证权开始走向衰落。质证权的衰落是由“纠问式”诉讼 模式的形成和发展所造成的。“纠问式”诉讼模式主要包括书面主义的秘密审判制度和对被 告人实施刑讯的拷问制度。秘密审判就是要求被告发者的身份及对被告人不利的证人身份 在审判中严格保密。因此，在秘密审判模式下，法庭通常要求证人出庭作证，仅仅通过书 面进行的。这就造成了被告人质证权行使缺失了前提条件，质证权无法行使，这是导致质 证权衰落的原因之一。另一个导致质证权在世俗法中走向衰落的原因是发达的拷问制度。 在纠问式诉讼模式中被告人提供的口供被认为是效力最高的证据。法官的审判活动主要强 调获得被告人的供述，一般情况下在拷问之后就可以获得被告人的供述。所以，在审判中 就没有必要要求证人出庭与被告人进行对质。至此，从古罗马时期以来一直所强调被告人 的质证权受到了严重的削弱，从而被告人的质证权走向了衰落。 ( 四) 质证权在英国和美国的起源和发展 近代以来，随着英美等国家的资产阶级革命的兴起和“自由、民主、人权”思想的广 泛传播，“纠问式诉讼模式不断的受到批判和摒弃。从而，使从中世纪后期以来一直处于 弱势地位的被告人的权利又重新得到了重视，并且从一定程度上得到了保障，为被告人质 证权的再一次发展提供了空间。 随着陪审团在刑事审判中的作用不断的被强化，被告人的质证权也逐渐得到了认可。 证人的质证权消弱后，证人是通过宣誓来保证证人证言的真实性，质证权被认可后，证人 证言的真实性是通过被告人与其当面对质来验证的。在1 6 8 9 年英国的光荣革命对被告人有 权对证人证言进行质证，在立法上明确规定并予以进一步确认，使在中世纪后期处于低潮 发展的质证权有了发展的空间，从而激起了质证权的又一次发展的火花， 美国独立战争后，在1 7 9 1 年权利法案中正式宣告了刑事被告人质证权，质证权在 美国联邦系统中成为宪法性权利。如：1 7 9 1 年通过的美国联邦宪法中第6 条的“修正 案”中明确规定：“在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利同对方证人对质”。瞳幻 但是，在联邦制国家中如何解决法律条款通行各州成为迫切之举，为此，在1 9 6 5 年的波音 特诉得克萨斯案中，联邦最高法院最终确认：“质证权为公民的一项宪法权利，属联邦宪法 第1 4 条修正案正当程序的基本要求，因而不适用于联邦，而且适用于各州”。幢3 3 ( 五) 质证权在大陆法系中的发展 随着刑事被告人质证权在英美法系国家的再一次发展，质证权的价值在庭审上尤为突 出，质证权在大陆法系国家也在不断地发展和完善。“虽然作为被告人基本权利的质证权出 现在当事人主义刑事司法制度中，但其近年来被认为是公平刑事审判的普遍特征，为依法 治国和国际社会普遍认同。”瞳钔1 9 5 0 年通过的欧洲人权公约对质证权的发展起到了重 要的作用，该公约第6 条第3 款第4 项规定：“凡是刑事被告者具有下列最低限度的权利： 讯问不利的证人，并在与不利于他的证人相同的条件下，使有利于他的证人出庭受讯。”乜印 该公约在有些成员国的法院可以作为裁判的依据直接适用。也就是说，在大陆法系的多数 国家中都确立了刑事被告人的质证权。 德国、意大利是引进刑事被告人质证权制度最为典型的国家。例如德国刑事诉讼法 第2 3 9 条规定：“依他们的一致申请，审判长应当让检察院、辩护人询问由检察院、被告人 提名的证人、鉴定人；对由检察院提名的证人、鉴定人，检察院有权首先询问，对由被告 人提名的证人、鉴定人，辩护人有权首先询问。”心剐意大利宪法第1 i 条规定：“行使被 9 告人有权向所作陈述不利于他的人提问；与控方一样有召集、询问辩护方证人的权利。”同 时在意大利的刑事诉讼法第4 9 8 条还在审判程序中引入了交叉询问机制，确保了刑事 被告人质证权的有效实现。”心刀 因此，随着一系列保障人权的法律的颁布，为在大陆法系确立刑事被告人的质证权提 供了法律依据，为质证权在大陆法系国家的蓬勃发展提供了平台。 四、刑事被告人质证权的理论基础 为了保障刑事被告人质证权能够实现，在审判中证人应该到场，并接受被告人的询问， 这样的陈述才能作为认定被告人犯罪事实的判断依据，被告交叉询问证人的权利既是诉讼 上的防御权，又属于宪法正当法律程序所保障的权利，这种宪法上的保障，有助于公平审 判和发现真实，最终达到刑事诉讼的目的。笔者认为，刑事被告人质证权的理论基础主要 是权力制衡理论、程序正义理论和诉讼主体性理论。 ( 一) 权力制衡理论 现代宪政的关键要素是控制国家的权力，实现有限政府。质证权的产生就是限制政府 的权利，保障人权。在刑事诉讼模式下，在刑事诉讼中控辩双方的关系是控诉权力与辩护 权利的对立。质证权存在的价值就是为了制约控诉权，保障辩护权，从而保障在诉讼中的 双方地位的平等对立，防止刑事诉讼成为公权力压迫私权利的工具。因此，公民权利对国 家权力的制衡是有正当性的基础，这也是现代宪政理论的基本要求。 现代宪政的根本目的是为了限制国家公权力，而这种限制是通过权利之间的相互制衡 来实现的。权利之间的相互制衡有两条途径：一是通过权力限制权力，这也是实现分权制 衡理论的途径；权力制约权力就是指国家权力之间的相互制衡。虽然任何一种国家权力都 是无权被随意干涉，也是无权控制其他国家权力，但是让国家权力有所分化，彼此之间形 成相互鼎立的形式，权力之间要互相监督和制约。权力的分立在限制国家权力方面具有重 要的作用，特别是在限制政府权力滥用方面具有重要的作用；二是用权利制约权力，在宪 法中对公民权利的保障就是权利制约权力的典型表现，刑事诉讼中被告享有的质证权就属 于其中的内容。用权利制约权力就是通过宪法中赋予公民的基本权利对国家的权力加以限 制。通过确立公民权利的范围、制定保障公民权利的相关措施可以制约国家的权力，也是 衡量一个国家的权力是否