（经济法学专业论文）我国外资并购中的反垄断问题研究.pdf

论文摘要 在经济全球化趋势愈演愈烈的当今世界，企业并购也从国内延伸 至国外，进而引发了世界性的跨国并购浪潮。改革开放下的中国也不 可避免地被卷入其中。然而，跨国并购就象一柄双刃剑，在给我国带 来紧缺的资金、技术、先进管理经验的同时，也带来了垄断，对我们 国家的经济安全和民族产业造成了强烈冲击。正是在这样的背景下， 外国投资者并购境内企业暂行规定应运而生。它标志着我国第一 次正式以法律的形式向外资并购发出了反垄断宣告。 本文以外国投资者并购境内企业暂行规定中的反垄断规则为 研究的重点，通过对国外立法与实践的比较借鉴，剖析并购暂行规 定反垄断规则的疏漏并提出建议，以期对我国外资并购反垄断立法 的完善有所裨益。全文共分为四个部分： 第一章首先对并购与外资并购的基本涵义进行了简单界析，作为 研究的起点。外资并购这种投资方式为企业界所青睐，也为东道国所 接受，必然有它的优势与合理性，因此本文接下来分析了外资并购对 并购企业和东道国二者的意义。另一方面，外资并购与垄断关系密切， 这也是各国将其纳入反垄断法进行规制的重要原因。但垄断为什么应 当受到规制呢? 本文从经济学角度界定了垄断的含义，分析了垄断的 三大弊端：资源配置的低效率、社会生产的低效率、阻碍竞争，提出 了合理的市场结构模式垄断竞争模式，作为反垄断规制的理论依 据。在我国市场上，外资并购已显示出明显的垄断趋势。本文引用了 大量详实的数据及例子，对外资并购垄断态势在中国的表现及危害进 行了总结，从而论证了我国对其实施管制的必要性。最后，提出了我 国外资并购反垄断立法的三大基本原则：1 、国家经济安全原则；2 、 有限制的国民待遇原则；3 、公平与效率原则。 第二章从历史和发展的角度比较分析了主要发达国家对外资并 购反垄断的立法与实践。由于大多数发达国家对外资并购采“国民待 遇原则”，对内资并购与外资并购所导致的垄断问题也不作区分，一 律适用反垄断法进行规制，因此本文这部分的比较主要是基于国外反 垄断法中控制企业合并的制度，选择了美国、欧盟、德国、日本这四 个最具代表性、反垄断立法最完善的国家来进行。通过对这些国家控 制企业合并的反垄断立法、反垄断法执行机构、审查的实质性标准、 申报与审查的程序规则这四方面的比较分析，本文得出了以下结论： l 、各国大多以高度发达的统一的反垄断法作为规制企业并购( 包括 外资并购) 的基础性法律；2 、各国大多以独立的专门机构负责审查 和执行并购垄断案件，这类机构享有审执合一的准司法权，具有高度 的独立性与权威性；3 、在审查的实质性标准上，虽然各国具体的认 定标准迥异，但纵观其发展历程，呈现出从严厉到宽松的变化趋势。 其背景主要是经济全球化导致的竞争压力，迫使发达国家放松对企业 合并的限制，以提高企业的国际竞争力。4 、各国在规范并购垄断问 题时均采用实体法与程序法合一的模式，制定了完善的程序规则。最 后，得出对我国立法的启示：对外资并购的控制必须与我们国家的国 际竞争力和经济利益相适应。 第三章首先对我国外资并购反垄断立法的现状进行了总结。由于 我国统一的外资法和反垄断法暂付阙如，反不正当竞争法对企业合并 问题也未作规定，对外资并购垄断问题的规制散见于一些行政规章 中，相当零散且操作性不强。2 0 0 3 年出台的并购暂行规定是目 前规制外资并购垄断问题的规范性法律文件中最详细的。本文重点对 该规定的反垄断条款进行了评析，并总结了我国外资并购反垄断立法 中存在的问题：一方面立法体系散乱。相关的规范性法律文件众多且 内容相互矛盾，效力层次也不高，因此有必要制定一部统一的反垄断 法和外资法来统率整合，实现法律的规范化、体系化；另一方面，目 前的并购暂行规定在内容上，比如认定标准、报告制度、处罚措 施、豁免情形、域外效力、执行机构等方面还存在诸多疏漏，亟待完 善。 第四章是本文的重点，在比较借鉴西方发达国家立法与实践经验 的基础上，本文针对并购暂行规定存在的问题，结合我国的现实， 提出了立法完善的建议。首先，在立法体系上，通过分析外资并购反 垄断立法与反垄断法律体系以及外资法律体系的关系，得出前者应当 接受统一的反垄断法与外资法双重规制的结论，并对这一法律体系的 基本框架进行了设计。其次，在立法模式上，以美国反垄断法立法模 式的历史变迁为主线，以a t & t 案和微软案为注释，比较了结构主义 与行为主义两大反垄断法模式，并对我国的立法模式选择提出了建 c 义。再次，申报与审查制度是并购反垄断法的重要内容，而我国现有 的规定相当简略。，在借鉴国外立法的基础上，本文建议赋予不服审查 结果的一方当事人救济权，完善外资并购的处罚措施，并建立事后报 告制度。在认定标准与豁免情形方面，认定标准是实质性标准的具体 化，对实际操作具有重要意义。各国立法大多作了详细规定并随着司 法实践的发展而不断完善，这对我国具有很大的借鉴意义。豁免制度 是实质性标准的例外情形，它体现了现实的复杂性与立法的灵活性， 赋予了审查机关相当程度的自由裁量权。如何具体把握这几类豁免理 由，以切实保护我国经济利益和竞争秩序，这也是对我们国家审查机 关的挑战。审查执行机构的缺位是当前反垄断法踯躅难前的一个重要 制约因素。现行并购暂行规定虽然规定了由工商总局和商务部共 同担任，但只是一个具有过渡性质的妥协方案，如何设置反垄断执行 机构仍是当前争议的焦点。本文结合国外立法经验与我国现实国情， 提出了设立独立的专门机构承担反垄断职责的设想。在跨国并购浪潮 的冲击下，外国企业问的并购对本国市场竞争的影响也不容忽视，有 鉴于此，许多国家将本国反垄断法的效力延伸至境外。、但这种域外适 用制度与他国的管辖权之间必然会产生冲突，这就需要加强双边和多 边的国际合作与协调。 本文的创新之处在于：1 、研究的对象较新。目前对跨国并购的 研究虽然不少，但专门系统研究其中反垄断问题的并不多。本文选择 了这一对象，并以2 0 0 3 年新颁布的并购暂行规定中的反垄断规 则为研究重点，针对规则的疏漏，提出了完善外资并购反垄断法体系 的构想。2 、观点较新。在对并购暂行规定的评析和立法建议方 面，本文都有一些新的见解，比如对我国反垄断立法模式的选择、赋 予不服审查结果的当事人以救济权、豁免理由的补充、豁免审查中听 证程序的增加等等。 关键词：外资并购垄断域外效力 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fg l o b a l i z a f i o n m e r g e r & a c q u i s i t i o nt a k e s p l a c ef r o md o m e s t i ct oa b r o a d t h e nc r o s s b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o n t a k e sp l a c ef r e q u e n t l y c h i n aw h i c hi so p e nt ot h ew o r l dh a sa l s ob e e n a t t r a c t e di n t ot h i st r e n d c r o s s b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o ni sl i k ea t w o s i d e ss w o r d i tw o u l db r i n gu sc a p i t a l ，t e c h n o l o g ya n dm a n a g e m e n t e x p e r i e n c e m e a n w h i l e ，i tm a y c a u s em o n o p o l y ，t h r e a te c o n o m ys e c u r i t y a n dp r e v e n tn a t i o n a li n d u s t r y sd e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y b a s i co ni t ， ( ( t h et e m p o r a r yp r o v i s i o nr u l e sf o rf o r e i g ni n v e s t o rt om e r g e & a c q u i s i t i o nd o m e s t i ce n t e r p r i s e h a sb e e ni s s u e d i ts y m b o l i z e st h a t c h i n ad e c l a r e sa n t i m o n o p o l yt oc r o s s b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o ni nt h e s t y l eo fl a w t h i st h e s i sf o c u so na n t i m o n o p o l yi n ( ( t h et e m p o r a r yp r o v i s i o n r u l e s f o rm e r g e r & a c q u i s i t i o n b a s i co nl e a r n i n gt h er e l a t e d l a w m a k i n ga n dp r a c t i c ei nt h ew o r l d ，t r y t of i n do u tt h ed e f e c ti nt h er u l e s a n dp r o p o s es o m es u g g e s t i o n s t h i st h e s i si sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： c h a p t e r 1 i n t r o d u c e s t h eb a s i cd e f i n i t i o no fm e r g e r a c q u i s i t i o n c r o s s b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o n m e r g e r & a c q u i s i t i o n r e f e r st ot h ea n n e x a t i o na n dp u r c h a s eb e t w e e ne n t e r p r i s e s w h e ns u c h c a s e so c c u ra m o n gd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，t h e ya r ec a l l e dc r o s s b o r d e r m e r g e r & a c q u i s i t i o n t h e n ，a n a l y z et h ea d v a n t a g e st oe n t e r p r i s e sa n d t h eh o s tc o u n t r y o n t h eo t h e rh a n d ，c r o s s b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o nh a sc l o s er e l a t i o n st om o n o p o l y w h ys h o u l dm o n o p o l yb e r e s t r i c t e d ? t h i st h e s i sd e f i n i t i o n st h em e a n i n go fm o n o p o l yf r o mt h e e c o n o m i c sa n g l e ，a n da n a l y z e sf i l et h r e eg r e a t e s tm a l p r a c t i c e s t h a t m o n o p o l yh a s a tl a s t ，p u tf o r w a r dt h r e eb a s i cp r i n c i p l e s o ft h e a n t i m o n o p o l yl a w m a k i n go nc r o s s b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o n ：l 、t h e n a t i o n a le c o n o m i cs a f e t y p r i n c i p l e ；2 、t h el i m i l e dc i t i z e nt r e a t m e n t p r i n c i p l e ；3 、e q u i t ya n de f f i c i e n c yp r i n c i p l e c h a p t e r2a n a l y z e s t h e l a w m a k i n g a n dp r a c t i c eo ft h em a i n a d v a n c e dn a t i o n so nc r o s s b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o n f r o mt h ea n g l e o fh i s t o r ya n dd e v e l o p m e n tv i e w m o s to ft h ea d v a n c e dn a t i o n sd o e sn o t d i s t i n g u i s hd o m e s t i cm e r g e r & a c q u i s i t i o nt oc r o s s b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o n a n dt a k eb o t ho ft h e ma st h ec o n t r o l o b j e c t i o n t o a n t i m o n o p o l yl a w s ot h ec o m p a r i s o no ft h i sp a r ti sm a i n l ya c c o r d i n gt 0 a n t i m o n o p o l yl a w w i t ht h ec o m p a r i s o no nt h el a w m a k i n ga n dp r a c t i c eo f t h eu n i t e ds t a t e s ，e u ，g e r m a n ya n dj a p a n ，t h i st h e s i sd r a wa c o n c l u s i o n ： o u rc o n t r o lt oc r o s s - b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o ns h o u l da d o p t s t h e i n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o ns t r e n g t hm a de c o n o m i ci n t e r e s to fo l l rc o u n t r y t h ef i r s tp a r to fc h a p t e r3i st h es u m m a r yf o rt h ep r e s e n tc o n d i t i o n s o fc r o s s _ b o r d e rm & aa n t i m o n o p o l y l a w m a k i n g i nc h i n a t h e n c o n u n e n t so n t h e t e m p o r a r yp r o v i s i o nr u l e sf o rc r o s s - b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o n ，a n ds u m m a r i z e st h ep r o b l e m st h a te x i s ti nc h i n a s a n t i m o n o p o l yl a w m a k i n gf o rc r o s s b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o n ：o no n e h a n d ，t h el a w m a k i r i gs y s t e mi sd i s o r d e r e d t h er e l a t e dr u l e sa r e n u m b e r l e s sa n dt h e ya r ec o n f l i c t i n ge a c ho t h e r s ow es h o u l df o r m u l a t e u n i f i e d a n t i m o n o p o l yl a wa n df o r e i g nc a p i t a ll a w ，o nt h eo t h e r h a n d ，t h e r ea r es t i l lm a n yp r o b l e m si n ( ( t h et e m p o r a r yp r o v i s i o nr u l e s f o rc r o s s b o r d e r m e r g e r & a c q u i s i t i o n ，s u c h a s i n v e s t i g a t i o n s t a n d a r d s 、r e p o r ti n s t i t u t i o n ? p u n i s h m e n t m e a s u r e s ? e x e m p t i n g c o n d i t i o n s 、e x t e r n a la p p l i c a t i o na n de x e c u t i v eo r g a n i z a t i o ne t c c h a p t e r4i st h et e x t u a lp o i n t ，r e l a t i v e l yd r a wt h el e s s o n sf r o mt h e w e s t e r nc o u n t r i e s l a w m a k i n ga n d p r a c t i c e ，t h i s t h e s i sa i m sa tt h e p r o b l e m sw h i c he x i s t e di n t h et e m p o r a r yp r o v i s i o nr u l e sf o r c r o s s b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t i o n ) ) a n dc o m b i n e st h ea c t u a l i t yo fo u r c o u n t r y ，p u t sf o r w a r dt h ep e r f e c ts u g g e s t i o n so fl a w m a k i n g f i r s t ，o nt h e l a w m a k i n gs y s t e m ，t h ea n t i m o n o p o l yl a w m a k i n go fc r o s s b o r d e rm e r g e r 2 & a c q u i s i t i o ns h o u l da c c e p tt h ec o n c l u s i o n so ft h eu n i t e da n t i m o n o p o l y l a wa n dt h ef o r e i g nc a p i t a ll a w ，a n dc a r r i e do u tt h ed e s i g nt ot h eb a s i c f r a m eo ft h i sl a ws y s t e m s e c o n d ，o nt h el a w m a k i n gm o d e ，t a k i n gt h e a m e r i c a na n t i m o n o p o l yl a w m a k i n gm o d ea si t sm a i nl i n e ，t a k i n ga t & tc a s ea n dm i c r o s o f l sc a s ea st h ea n n o t a t i o n ，p u tf o r w a 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i o n r e a s o n s ，e t c k e y w o r d s ：c r o s s - b o r d e rm e r g e r & a c q u i s i t a t i o n ；a n t i m o n o p o l y ； e x t e r n a la p p l i c a t i o n 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位沦文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本 学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名：夺砍羚 c l 响r 年4 月d 。日 刖吾 美国著名经济学家斯蒂格勒说过：“一个企业通过兼并其竞争对 手的途径发展成巨型企业，是现代经济史上的一个突出的现象。 没有一家美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并、收购而发 展起来的。”：在世界经济高度一体化的今天，跨国并购业已成为全球 经济中最具活力的一种因素，深刻地影响着当今的世界经济格局。 改革开放中的中国也正面临着跨国并购浪潮的猛烈冲击。随着改 革开放的深入和外商投资的增长，外资并购国内企业已蔚然成风。据 波士顿咨询公司统计，1 9 9 8 年至2 0 0 2 年上半年，海外企业收购我国 企业的交易达6 6 起，涉及金额6 5 亿人民币。2 0 0 2 年全球并购虽受 “9 i i ”事件和安然丑闻等因素影响而收缩，但我国的海外并购却逆 市上扬，总额从上一年的8 8 5 亿美元激增至2 5 亿美元，海外企业在 中国进行并购的累计交易总额也达到1 5 9 亿美元，跨国并购大有取代 “绿地投资”成为跨国直接投资主要方式的势头。自2 0 世纪9 0 年代 以来，外资并购在我国蓬勃发展，并呈现出以下特点与发展趋势：1 、 外资从参股到谋求绝对的控股地位。比如日本夏普公司在液晶显示器 方面与无锡合资时就坚决要求控股。全国医药行业最大的1 3 家外资 企业，外资控股5 1 以上的有7 家，控股5 0 的有5 家，只有1 家中 方控股2 。2 、越来越多的巨型跨国公司参与并购境内企业。3 、并购 的目标企业已经逐渐转向在本行业、本地区占据龙头地位的国内企 业，以取得垄断地位和竞争优势为目的的地区性、行业性、集团性跨 国并购屡见不鲜。比如业内众所周知的“中策现象”就是一个典型案 例。1 9 9 2 年，香港中策公司与泉州市国有资产投资经营公司签订合 同，一揽子对该市3 7 家除公用事业和专卖行业外的几乎全部市属工 业企业进行合资控股。在此之后的两年多时间内，中策分片、分行业 1 【荧】乔治j 施蒂格勒：产业组织和政府管制【m 】，上海三联出版社1 9 8 9 年版。p 3 。叶军：外资并购中国企业的法律分析 m 1 ，法律出版社2 0 0 4 年版，p 3 2 4 “打捆式”并购控股了i 0 0 多家国内企业，引起r 各界广泛关注。 由上述特点与案例可以看出，外资垄断企图已初见端倪。如果任其发 展而不加控制，无疑会损害市场竞争秩序，侵害我国消费者利益，阻 碍民族产业的发展甚至危及国家经济安全。 2 0 0 3 年3 月四部局联合发布的外国投资者并购境内企业暂行 规定是目前外资并购领域最权威、体系最完备的规范性法律文件。 其中涉及的对外资并购的反垄断控制条款也是目前最详细、最具操作 性的，标志着我国对外资并购已祭起反垄断的大旗。然而，外国投 资者并购境内企业暂行规定的颁布，是否就意味着我们可以一劳永 逸了呢? 事实上，该法关于外资并购反垄断的规定仍然存在着诸多问 题，比如认定标准中的相关市场、关联企业如何界定? 垄断处罚措施 是否应当增加? 现在的垄断审查机构的设置是否合理? 这些实践中 的困惑又折射出许多值得我们反思的理论问题：外资并购具有哪些优 势，为何备受跨国公司青睐，也为东道国所允许? 外资并购对竞争与 垄断有何影响? 垄断到底存在哪些弊端，它是否真的一元是处? 我们 国家应采何种态度与原则来规制外资并购中的反垄断问题等等。 随着外资并购在中国如火如荼地兴起，对它的研究也在短短几年 成为显学，但学界现有的研究主要集中在经济学和管理学领域，从法 律视野对其中反垄断问题进行系统研究的则鲜见。本文就试图从反垄 断这一角度人手，通过比较借鉴主要西方发达国家的立法与实践，评 析外国投资者并购境内企业暂行规定的疏漏，从而对完善我国外 资并购反垄断法律体系提出一点意见和建议。 本文运用规范分析与实证分析相结合、归纳方法与演绎方法相结 合、静态分析与动态分析相结合，以及价值分析法、解释学方法、比 较学方法、历史学方法等研究方法，通过法学、经济学的研究视角， 以各国的制度安排和国际惯例为背景，结合我国的实际情况，对我国 外资并购中的反垄断问题进行了深入研究。目前对跨国并购反垄断的 研究主要以美国为例，这不仅是因为企业并购在美国表现得更活跃， 3 参见刘李胜、邵东亚、庞锦著：外资并购国有企业实证分析与对策研究【m 】，中国经济出版社1 9 9 7 年版，p 3 2 5 2 有关的法律制度更完备，更重要的是美国超强的经济实力和企业实力 使它的并购行为、方式迅速而深刻地影响着整个世界，最具借鉴意义。 因此，本文的比较研究角度，主要选择了以美国为代表的西方发达国 家。 第一章外资并购中反垄断问题的意义分析 一、外资并购的定义界析 并购，从词源角度讲，是一个外来词。在国外的报刊及相关出版 书籍中，“并购”一词通常用专业术语“m e r g e r & a c q u i s i t i o n ”来 表示，简称为“h & a ”。新大不列颠百科全书的解释为：“m e r g e r 指两家或更多的独立企业或公司合并组成一家企业，通常由一家占优 势的公司吸收一家或更多的公司。”a c q u i s i t i o n 指一个企业以某 种条件取得另一企业部分或全部产权，从而居于控制地位的交易行 为。5 在这里，某种条件通常表现为现金、证券或者两者的组合。此 外，与并购相关或相近的词在英文里还有：p u r c h a s e 、t e n d e ro f f e r 、 c o n s o l i d a t i o n 、t a k eo v e r 等6 。它们的内涵虽然略有差异，但都具 有一个共同的特征，即目的是为了获取目标公司的实际控制权，而差 异即在于实现的手段和侧重点不同。鉴于并购的形式多样，为了尽可 能全面涵盖“并购”一词的外延，并兼顾其未来变化的可能性，笔 者给“并购”下了一个简要的定义：并购就是指一家企业为获取目标 企业的控制权或经营权所进行的交易活动。这种交易的方式灵活多 样，既可以用现金收购目标企业的资产或股份，也可以股份互换，还 可以承担对方全部债权债务，甚至以将来经营所得分期支付并购对价 等等。 外资并购是国际直接投资( f d i ) 的一种形式。从东道国的角度 来说，就是外国的自然人、法人或其他经济组织通过一定的途径或方 式而获取对本国企业控制权的行为。根据我国外国投资者并购境内 t h en e we n c y c l o p e d i ab f 二：a n n l c a e n c y c l o p e d i ab r l t a n n l c ai n c v o l u m e8 ，1 5 t he d i t l o n19 9 3 p 3 4 - - 3 5 驯军：外资并购中国企业的法律分析【m 1 ，法律出版社2 0 0 4 年版p 3 。p u r c h a s e 指基于合理的对价通过自愿和协议形式，将财产从一个人转移至另一个人的行为；t e n d e ro f f e r 即公开要约或标购指一公司为获得他公司的控制权或经营权，而通过新闻广告或信函形式向他公司的股 东发出的收购其股份的要约；c o n s o l i d a t i o n 郎新设合并在公司法上是指两个或两个以上的公司台并成 为一家新设立的公司，并由新设立的公司概括承受原有公司的债权、债务、财产、责任等；t a k eo v e r 意 为“接管”指谋取某公司的控制权或经营权的行为。参见卢炯垦：中国外商投资企业法问题研究【m 1 ， 法律出版社2 0 0 1 年版p 1 5 6 。本文的重点不在于比较这些词汇含义的具体差别，而是总结它们含义的共同 性，从而给“并购”一个科学的定义。 4 企业暂行规定( 以下简称并购暂行规定) 的规定，系指外国投资 者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资， 使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商 投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或， 外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企 业运营该资产。并购暂行规定对“外资并购”的这一定义，抓住 了当前我国外资并购的主要形式股权并购与资产并购，从并购对 象的分类角度界定了并购暂行规定的调整范围，应当说，是具有 一定合理性的。但它的不足也就在于，这一分类太过具体，忽略了外 资并购模式的创新，比如定向发行债券、债务承担等，不能适应未来 形势的发展。另外，这一规定将目标企业限定为非外商投资企业，而 把在境内设立的三资企业排除在外，这也为规范外资企业在我国境内 的并购留下了空白。 二、外资并购的意义分析 外资并购滥觞于十九世纪末，从其产生之日起就伴随着世界经济 一体化的进程蓬勃发展，而今在全球范围内已经历了五次并购浪潮， 业已成为当今最具生机与效率的国际投资方式，对世界经济的发展产 生了不可估量的巨大影响。 ( 一) 对并购企业的意义 首先，并购可以促使资本迅速集中，实现规模效应。规模效应就 是指，当从事于一定用途的各种生产要素的数量增加时，往往可以通 过改善组织结构，使这些要素的利用效率得到增加。企业规模的大小 与产品成本、劳动生产率的高低存在一定的比例关系。也就是说，当 同一产品的生产能力和生产规模( 在合理幅度内) 扩大时，单位产品 的成本就会下降。因此，企业若要取得最佳的经济效益，就需要合理 的经济规模。尤其是在水平合并的情况下，并购企业可以获得目标企 业的现成生产线，迅速扩大自己的生产能力，降低成本，提高效率， 实现规模经济。比如戴姆斯一奔驰与克莱斯勒的跨国“联姻”使它成 为全球第五大汽车巨头。 其次，并购可以迅速进入东道国市场并抢占市场份额。一般来说， 新建一个企业要经历政府审批、基建、设备安装调试、专业人员招募 与培训等一系列阶段，企业还要花费大量时间与金钱来获取稳定的原 料来源、建立销售渠道、开拓和争夺市场，周期长，面临的市场风险 与政治风险等不确定因素也较多；而并购可以直接利用目标企业原有 的生产要素和销售渠道，投资周期短而回收快，面临的不确定性风险 也较小。在“时间就是金钱”的商场上，机会稍纵即逝，而并购正是 占领东道国市场最为快捷、最具效率的投资方式，因此倍受青睐。 再次，并购可以避开东道国的一些市场进入障碍。有的国家在特 定时期，出于宏观调控和战略规划的考虑，对某些行业的新建企业可 能设立较严格的市场准入条件甚至完全禁入，而并购则可以避开这一 制度障碍。另外，当企业产品在东道国遭遇严重贸易壁垒时，通过并 购东道国的企业，进行本地化生产，可以绕过贸易壁垒进入市场。 最后，并购可以有效利用目标企业的资源。包括人力资源、技术 资源、上下游渠道、商标专利以及商誉等无形资产，取得核心竞争力。 就销售渠道而言，通过并购，跨国企业可以利用目标企业在东道国的 营销网络，占领当地市场，并且可以将自己的其他产品也引入东道国， 有时后者甚至是主要目的。比如，历来以限制外资而著称的日本市场， 美国制药厂商一向难以打入。近年来美国著名的制药公司默克 ( m e r c k ) 公司并购了日本的两家制药公司，并利用其分销渠道，使 默克公司的产品j j 叹, n 进入了世界第二大药品市场日本市场7 。 二) 对东道国的意义 首先，外资并购可以为东道国弥补资金、技术和管理方面的缺口。 一方面，跨国公司经济实力雄厚，其对外投资规模一般也较大，除了 自身提供的资本以外，还可以凭借其创造的投资机会为东道国吸引其 他投资资本，也可以提升东道国的国际影响力，刺激来自跨国公司母 国和国际机构的援助和投资；一方面，在“技术决定生产力”的知识 经济时代，跨国公司已成为先进技术的传播者，成为引导东道国技术 史建三：跨国并购论【 1 1 ，立信会计出版社1 9 9 9 年版，p 1 0 6 6 进步的重要力量；此外，跨国公司的先进管理理念和管理技能对东道 国而言也是极其重要的财富。 其次，外资并购可以优化东道国的资源配置。在从本国经济条件 上形成比较优势的基础上，产品的交换是基本的和酋要的形式。要索 的国际流动是比商品的国际流动更高级的形式，它可以形成新的比较 优势和更优化的资源配置，这就是外资并购的经济意义8 。外资并购 在一定程度上削减了最终产品的国际交换，但它在更多的内部环节上 增加了生产要素比如资金、原料、技术、人才等等的国际流动，促进 了资源的使用效率。 最后，外资并购可以促进东道国的市场竞争。外资并购本身就是 资源在世界范围内合理化流动的产物，是竞争的结果。它的出现，在 一定程度上会增强东道国企业的忧患意识和竞争意识，而它所带来的 先进的技术和管理技能也会促进东道国企业的进步，从而在更高层次 上提升后者的国际竞争力。当然，也有不少学者更强调外资并购带来 的反竞争效应，对这一问题，笔者将在下一部分予以详细论述。 三、反垄断的意义分析 外资并购是世界经济一体化进程中竞争的衍生品，它对东道国而 言具有优化资源配置、促进竞争与就业等方面的正面效应，同时也具 有相当明显的负面效应，最突出的即是垄断，具体表现在：( 1 ) 外资 并购会增加市场进入壁垒，减少竞争者的市场进入机会，同时也会使 本来意欲进入市场的潜在竞争者踌躇不前，从而限制竞争；( 2 ) 竞争 对手之间的并购，能够永久性地消灭原竞争对手，减少竞争；( 3 ) 实 力本来就雄厚的外国投资者能够通过并购更加有力地控制市场，阻碍 有效的竞争。因此，并购与垄断可谓是关系密切。 垄断，在经济学上是指一种市场结构形式。在这种结构中，一个 或少数几个市场主体支配着某项产品或服务的总供给的规模9 。根据 市场中竞争与垄断的关系，西方经济学界一般将市场结构形式划分为 8 史建三：跨国并购论 m 】，立信会计出版社1 9 9 9 年版，p 1 4 5 9 参见包锡妹：反垄断法的经济分折【m 】，中国社会科学出版杜2 0 0 3 年版p 1 2 2 7 四类：完全竞争、垄断竞争、寡头竞争与完全垄断。其中，完全竞争 的市场模式能实现资源的最为有效和合理利用，因此最为理想但也最 不现实；垄断竞争( 又叫不完全竞争) 的市场模式下，由于存在一定 数量和经济规模的竞争者，它们既有竞争的市场压力，也有进行技术 改进和革新的能力，能够实现市场的有效竞争和资源的相对合理配 置，因此是次优的现实选择；而完全垄断( 也叫独占或纯粹垄断) 和 寡头垄断( 也叫寡占或寡头垄断) 的市场模式不仅对社会公共利益和 消费者利益会带来侵害，另一方面也会破坏国家的经济民主、政治民 主的基础，会导致社会的低效率，这正是各国要进行反垄断的根本原 因1 0 。具体来说，垄断的弊端主要有以下几点： 1 、垄断会造成社会资源的浪费，导致资源配置低效率。在充分 竞争的情况下，消费者享有完全的选择权，企业只是接受者，因而难 以通过控制价格来获取利润。而垄断者通过控制市场成为了价格的制 定者。在这种情况下，垄断者所面临的约束就只有消费者的有效需求 以及它自己的边际成本。此时它可以通过操纵市场来排挤、打压小企 业，通过压缩产量来抬高价格，将产量减少后的收益损失以单位商品 或服务的垄断利润方式获取补偿。显然，在完全垄断条件下的厂商产 量要小于完全竞争市场，而垄断价格比竞争价格更高，消费者要付出 较高的投入而只能获得较低的效用。这表明社会资源没有得到有效的 利用，资源配置效率不合理。” 2 、垄断会造成社会生产低效率。在竞争条件下，每个生产者、 经营者都会有竞争和忧患意识，会想方设法改善经