（民商法学专业论文）违约精神损害赔偿研究.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 f 删删删渊硼删渊蹦 y 2 12 5 0 6 1 a b s t r a c t c o m p e n s a t i o nf o rm e n t a ld a m a g ei s al e g a ls y s t e mw h i c hr e f e r e st ot h ec i v i l s u b j e c t f r o m i l l e g a lp r a c t i c e s w h i c hm a k e s s p i r i t u a l n oi n t e r e s t so fd a m a g e c o m p e n s a t i o n t h et r a d i t i o n a lc i v i ll a wt h e o r yo n l yr e c o g n i z ec o m p e n s a t i o nf o rm e n t a l d a m a g ei nt h ea r e ao fi n f r i n g e m e n tw h i c h h a sb e e nd e n i e dt h el e g i t i m a c ya n dr a t i o n a l i t y o fm o r a ld a m a g ec o m p e n s a t i o nf o rb r e a c ho ft h ef i d l d h o w e v e r , a st h es o c i o - e c o n o m i c d e v e l o p m e n t ，t y p e so fc o n t r a c th a v eg r a d u a l l yd i v e r s i f i e da n dm a n yo ft h e ma r ea i m i n g a ts p i r i t u a li n t e r e s te n j o y i n ga sm a n yc o n t r a c t st h ep u r p o s ea n dc o n t e n to ft h ep a r t i e so f t h ec o n t r a c t t h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fl a wi sb e i n gc h a l l e n g e d t h i sp a p e ri n t r o d u c e dt h ec o n c e p to ft h em o r a ld a m a g ec o m p e n s a t i o n ，d e s c r i b e s c o u n t r i e sa sd a m a g ef o rb r e a c ho ft h es p i r i to fj u r i s p r u d e n c ea n dl e g i s l a t i o ni nt h e b a c k g r o u n do f t h en a t i o n a ll e g a lf r a m e w o r ku n d e rt h ed i f f e r e n tl e g a ls y s t e m s k e y w o r d s ：b r e a c ho fc o n t r a c t ；c o m p e n s a t i o n o fm e n t a ld a m a g e ；c o m p e n s a t i o no f m e n t a ld a m a g ei nb r e a c ho fc o n t r a c t 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪 念1 第一章违约精神损害赔偿概说6 第节精神损害赔偿的一般理论6 、精神损害赔偿的内涵6 二、精神损害赔偿的性质7 第二节违约精神损害赔偿争议9 、违约与精神损害赔偿9 二、我国违约精神损害赔偿的理论之争1 1 第二章违约精神损害赔偿制度的比较法考察一1 5 第一节英美法系国家对精神损害赔偿的立法l5 、英国：1 5 二、美国1 7 第二节大陆法系国家对违约精神损害赔偿的立法1 8 、法国1 8 二、德国1 9 三、目本2 0 四、台湾地区2 0 第三节国际统一立法2 i 第三章我国确立违约精神损害赔偿的基础及可行性“2 3 第一节我国对精神损害赔偿的立法现状2 3 第二节确立违约精神损害赔偿的学理分析2 4 、宪法基本理念和人权精神的内在要求2 4 1 黑龙江大学硕士学位论文 二、完全赔偿原则要求违约责任中有精神损害赔偿2 5 三、责任竞合理论不能全面保护违约精神损害2 6 四、加强合同法对公民精神权益的保护2 7 第三节对违约精神损害赔偿否定观点的反驳2 8 一、可预见性一2 8 二、证据问题2 9 三、估算的难度3 0 四、交易成本31 五、自由裁量权3 2 第四章对违约精神损害赔偿的制度设计一3 4 第一节违约精神损害赔偿的构成要件3 4 一、要有损害事实3 4 二、违反合同的行为3 4 三、因果关系的存在3 5 第二节违约精神损害赔偿的类型化合同3 6 一、合同是以提供快乐享受或安宁为目的3 6 二、合同是以消除烦恼或痛苦为目的- 3 7 三、以特定财产为标的物的合同3 7 四、机会丧失让权利人丧失无形利益3 7 第三节违约精神损害赔偿的适用规则3 8 一、可预见性规则3 8 二、过失相抵规则3 9 三、减轻损害规则4 0 结语4 2 参考文献4 3 致谢4 6 独创性声明4 7 t v 绪论 绪论 一、理论意义 精神损害赔偿由来已久，已经不是一个新鲜的民法问题，在我国也争议颇多， 各个学者对此都各抒己见，或支持或反对该制度。传统的民法理论基本上都普遍 的承认了精神损害在侵权领域可以获得适用的正当性，但却一直否定精神损害在 违约领域里能够得到赔偿的合法性。2 0 0 1 年3 月，最高人民法院颁布出台的关 于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释，相对而言是对精神损害赔 偿有较全面规定的一部法律文件。 目前，社会正在日新月异的发展着，许多传统的理论正在接受更加严酷的考 验。侵权行为并非是精神损害发生的唯一法律原因，形式的多样化就决定了原因 的多样化，例如合同中的违约行为就同样也是个可以引起精神损害发生的事由。 我国立法明确规定，违约不可以要求精神损害赔偿，如果在违约中发生了精神损 害的问题，那么这个问题只能根据责任竞合理论来解决，也是唯一的解决方法， 就是受害者选择侵权之诉方才有获得救济的可能性。但是，侵权责任相较于违约 责任，存在很多明显的区别，二者在在归责原则、诉讼时效、举证责任等方面大 相径庭。一旦在两种诉讼中做了选择，那么对当事人就会产生不同的法律结果， 从而影响当事人的法律实益。有时违约不见得就会构成侵权，如果因为违约产生 了精神损害，这种精神损害只能在侵权之诉中寻求救济，那么势必会导致受害人 在精神损害赔偿上希望的落空。在实践中，法官也会因为没有法律的明确规定， 而陷入价值选择的困境。经济的迅猛前进，让人们在物质方面有了极大丰富的同 时，在精神方面的满足感也逐渐受到越来越多的重视。人的尊严和精神权利是至 高无上的，对其进行法律保护是再应当不过的了，这也是法律精神的应有之义， 以彰显法律的人文理念。放眼整个世界，人在精神上受到的损害正日渐受到法律 的重视，侵权法对精神损害有明确的赔偿要求，目前许多国家在合同法中对精神 损害亦有叙述。学术乔在精神损害赔偿方面的探讨依然是精彩纷呈，各抒己见， 黑龙江大学硕士学位论文 百花齐放，从未停止。精神损害赔偿制度随着人类自身的成长也在不断的成熟着， 一项制度的成型，需要几代人的探索和努力。从物质到精神，法律对人类权利的 保护重点和方式各有不同。故对该问题进行探讨，成了法律理论和实践研究面临 的一个迫切课题。 二、文献综述 精神损害赔偿制度的产生要追溯到1 3 世纪的欧美人权运动，该人权运动倡导 人性的解放，二者是同步发展起来的。自从1 8 0 4 年的法国民法典确立精神损 害制度以来，许多国家也都根据自身的实际情况在不同程度上接受和确认了该制 度。我国精神损害赔偿制度的建立也同样经历了几代法学人不懈的努力，并非一 蹴而就的，同样也是在缓慢的成长。王利明教授的违约责任论，李锡鹤教授的 民法原理论稿，曾世雄教授的损害赔偿法原理，以及韩世远教授的非财 产上损害与合同责任等等的诸多国内名家在其名著中对违约精神损害赔偿的研 究内容及成果，具有很强的指导作用。 我国传统的民法理论基本上都普遍的承认了精神损害在侵权领域可以获得适 用的正当性，但却一直否定精神损害在违约领域里能够得到赔偿的合法性。王利 明教授在其违约责任论中也曾提出，“从合同的功能来看，在一方违约的情况 下，法律责令另一方承担违约责任，其重要目的在于使受害入所受损害及时得到 恢复或补救，从而维护当事人利益的平衡。因此，将违约责任限定在财产责任的 范畴是必要的。”但是，韩世远教授并不持此观点，在其非财产上损害与合同 责任中认为，目前我国的审判活动针对精神损害并不完全局限在侵权方面，在 合同违约中已经有所涉猎，且也初见成效，已有法官在违约中判决对精神损害进 行赔偿的先例，明显取得了不错的法律成效。固步自封只能导致落后，违约责任 和侵权责任的分别独立适用是传统的法律观点，我们在理论上也应该与时俱进， 创新传统理论，认可违约精神损害赔偿，将其在理论上和实践中逐步发展壮大， 王利明违约责任论【m 】，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年，第2 6 页 绪论 谋求正当化和系统化。最高人民法院在2 0 0 1 年3 月1 0 日颁布的最高人民法院 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释中规定，在自然人的生命 权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自 由权受到侵犯的时候可以主张精神损害赔偿；违反社会公共利益、社会公德侵害 他人隐私或者其他人格利益，也可以主张精神损害赔偿。该司法解释第4 条规定： “具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品 所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予 以受理。”由此看出，我国的法律中并无在违约中可以适用精神损害赔偿的法律上 的明文规定，仅允许在侵权领域适用精神损害赔偿，特别是对人格权的侵害实行 精神损害赔偿。 人类的第一要务就是保证自身的生存和发展，这是我们人类赖以延续的前提 条件，也是民族和国家乃至社会得以前进的基石。只有人类得到了更加美好的发 展，社会才能更加的团结和谐稳定。这种发展不仅表现为在物质上的富裕，也要 表现为精神上的富足。人类追求自由、平等、公平的正义的脚步从未停歇，人类 通过制定各种规章制度来实现这种理想。法律就成为了人类保护自身精神利益的 首选，通过法律来使受损的尊严得到有效的救济，从而维护社会的发展。民法中 特殊的法律理念，是人们的私权利在受到侵害时的有力盾牌，对人类的物质和精 神进行双重保护。 世界各国的法律在判例和立法中对违约精神损害赔偿制度的尝试要比我们要 早了一百多年，大陆法系和英美法系，包括国际性的法律文件，也都曾经是在实 践中摸索着前进，但最终都或多或少的在不同程度上允许适用了该制度。英国很 早就在合同法中规定，如果因合同中违约方的违约行为引起了守约方受有损害， 并且此种损失难以用金钱来赔偿，这种损失当然也包括精神利益的丧失，如此引 起的损害是不能够依法得到救济的。然而法官在一些特殊的案件中突破了此规定 的束缚与限制，使违约中的精神损害获得了救济和赔偿，并逐渐形成判例；在美 韩世远非财产上损害与合同责任【j 】法学，1 9 9 8 ，( 6 ) 黑龙江大学硕士学位论文 国，对违约精神损害赔偿的适用方式基本上相似于英国，也是法官造法形成判例， 对违约精神损害加以限制的在法律上适用；在法国，法律起初在精神损害赔偿方 面略有争议，因此在法律中也就无法明确找到有关违约精神损害赔偿救济的条文。 可喜的是，法国法逐渐转变了态度，现今的法国法比较普遍的认可了精神损害赔 偿，使得因违约行为产生精神损害在能否获得赔偿方面出现了曙光；“第二次世界 大战”是德国在违约精神损害赔偿态度上的一个分水岭，之前的理论仍受制于传 统立法的束缚，但在“二战”后的债法改革中冲破藩篱，确立了违约精神损害赔 偿制度；国际商事合同通则和欧洲合同法原则以及欧洲合同法典这些 国际性立法文件，都清晰地表明允许违约精神损害赔偿制度适用。 三、本文的思路 虽然我国目前没有在法律上认可在违约中适用精神损害赔偿的合法性，但不 表明该制度在我国就无立足之地，根据我国现今的法律，也为违约精神损害赔偿 制度提供了成长的土壤。民法通则和合同法是我们寻求法律救济的法律依 据，通过对两部法律现有的法律条款的进一步扩大化解释，在此基础上，我们是 可以把违约精神损害赔偿也归入到可以获得赔偿的范围中来。在侵权责任中解决 精神损害赔偿，这一理论在我国已经成型并且成熟，该理论也为解决在违约中解 决精神损害赔偿问题提供了一个借鉴，在某种意义上也夯实了日后我国违约精神 损害赔偿制度发展的法律基础。 本文围绕违约精神损害赔偿的探讨全面展开，包括介绍基本概念和解析、各 国相关制度的发展以及现状的比较分析研究、我国对此各方态度及做法、这一制 度的基础与可行性和制度设计。 文章除了绪论和结论，总共分为四个部分： 第一章，通过两节分别介绍了精神损害赔偿和违约精神损害赔偿，指明其含 义和性质，使下文得以顺利的展开和叙述。 第二章，重点介绍了大陆法系和英美法系各国的判例和立法，本章根据外国 法对违约精神损害赔偿制度的逐步确认，肯定了该制度确立的合理性与正当性， 绪论 以法律发达国家的最新法律规定作为叙述重点。第一节，分别介绍了英国和美国 这两个典型的英美法系国家对违约精神损害赔偿制度的适用以及判例，得出该制 度的可行性；第二节，分别介绍了法国、德国、日本和我国台湾地区这些大陆法 系国家的判例和学说；第三节，介绍国际商事合同通则和欧洲合同法原则 以及欧洲合同法典中允许适用违约精神损害赔偿，表明该制度也已得到国际 上的认可与通行。 笫三章，阐述在我国确立违约精神损害赔偿的基础和可行性的理由。第一节， 叙述了目前我国法律对精神损害赔偿的相关规定；第二节，从学理上分析为何我 国可以建立违约精神损害赔偿制度；第三节，通过对可预见性、证据问题、估算 的难度、交易成本等观点的驳斥，支持了肯定说辩驳否定说。 第四章，主要阐述了我国日后应该如何建立违约精神损害赔偿制度。第一节， 介绍违约精神损害赔偿的构成要件，主要包括要有损害的事实、违反合同的行为、 因果关系的存在三部分；第二节，介绍了违约精神损害赔偿可以适用的类型化合 同，主要是以下四种：以提供快乐享受或安宁为目的的合同、以解除麻烦或痛苦 为目的的合同、以特定财产为标的物的合同和机会丧失让权利人丧失无形利益的 合同；第三节，介绍违约精神损害赔偿的适用规则，主要有可预见性规则、过失 相抵规则和减轻损害规则。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章违约精神损害赔偿概说 第一节精神损害赔偿的一般理论 一、精神损害赔偿的内涵 英美法系国家一般将损害( 1 0 s s ) 分为“p e c u n i a r yl o s s 和“n o n - p e c u n i a r yl o s s ”， “财产损害 一般较多见于我国大陆学者和台湾学者对于“p e c u n i a r yl o s s 的译法， 而“n o n p e c u n i a r yl o s s ”就有多种译法，德国民法典将“精神损害”译为“非 财产上的损失”( 第8 4 7 条) 。日本民法典译为“财产以外的损害”( 第7 1 0 条) 。 在我国大陆，学者一般将其翻译为“精神损害 ，在台湾地区，学者一般称之为“非 财产上之损害”。这是目前比较通行的几种说法。 对于是“精神损害”还是“非财产损害”的称谓，众多学者据理力争，观点 不一，其实一般说来，可以不必拘泥于文字的称谓，重视的应是概念的实质含义。 精神损害是我们目前比较大众的说法，不过需要指出：法学范畴中没有精神一词， 精神一词属于哲学范畴，在哲学范畴中，精神的对应概念是物质，而非财产。在 法学范畴中，财产和人身才是一对相对应的概念，而不是财产与精神的相对应。 法学中的财产包括物质性财产和精神性财产，后者如各种智力成果，比如发明、 设计等。在法学中，“非精神”和财产并不是同一含义，“非财产”和精神也不是 同一含义，不可相互代替。财产的相对概念是人身。在人们的固有观念中，认为 “非财产损害”就是等同于人身损害，可是在现实生活中，不是所有精神方面的 损害都是由人身权受到不法侵害所引起的，事实上，财产损害在某些特殊情形下 也可以是造成精神损害的原因之一。主体的“精神 主导和支配着主体的“人身”， 但其范围和人身确实是不相同的，“精神”非主体“人身”的一部分。综上，我们 不能将精神损害与人身损害相互混淆，二者是完全不一样的概念，必须对此加以 厘清。一直以来，我们将非财产损害分为人身损害和精神损害两种损害，即非财 产损害是上位概念。可是，“非财产损害”的概念容易将二者相互混淆，只能包含 却不能准确的厘清两种损害的本质区别，并且人们在日常生活中大多也更倾向于 6 第一章违约精神损害赔偿概说 对“精神损害”一词的适用。 笔者认为，从字面含义上理解，“精神损害赔偿”中的“精神损害”，易解释 成为主体的精神因他人或者外界的消极影响而造成主体精神的一种不利益，与“非 财产损害”实属不同概念，不能相互混淆，与“人格损害”更是存在极大的区别。 主体在精神上受到的任何消极影响所造成的精神不利益，都包括在精神损害的范 围内，表达出来的情绪形式是不同的，如气愤、疑虑、焦躁、失望、痛苦、悲愤、 伤心等等。 在民法中，当事人的权利受有损害就能够依法寻求救济，要求对损害进行赔 偿，弥补损失导致的当事人所处的不良状态，精神损害自然包括在内。导致精神 活动受到不良影响的可有多种原因，包括社会的原因、主体自身的原因、自然的 原因：如下岗工人可能因单位裁员失去工作而闷闷不乐，行为人因患病而情绪不 佳，行为人因雨雪天气出行不便而心情焦躁。这些情况当然无法要求赔偿。精神 活动也可因为他人的行为而受到消极影响，导致一种精神不利益状态的出现。他 人的行为可能侵害自己的权利，如散播谣言诋毁自己的名誉；也可能没有侵害自 己的权利，如在工作中正当的提出批评意见。前一种情况行为人的行为已经损害 到了他人的正当权益，就应当承担民事责任，后一种情况行为人的行为不属于侵 害他人的正当权益，所以就无需承担民事责任。精神损害赔偿可以界定为：对因 侵害他人权利而造成的他人精神状态的不利益从而要求以财产实行赔偿。权利是 法律允许的当事人可以做出什么样行为的一种资格确定，本质上是法律允许当事 人的自由意志遭一定范围内可以实现的资格。权利本应该可以得到正常行使，一 旦受到损害，便意味着权利人的自由意愿将有不能实现的危险，于是就可以推导 出权利人正常的精神状态受到了消极的影响。因此，权利人精神上的自由意愿一 旦受到行为人的不当侵害，都可以推定出现了精神上的不利益，从而要求赔偿。 二、精神损害赔偿的性质 精神损害赔偿制度是救济身份权和人格权的一项民事法律制度，换言之，就 李锡鹤民法原理论稿【m 】法律出版社，2 0 0 9 年第7 1 0 7 1 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 是对人身权利的一种救济制度。精神损害赔偿制度从其产生之日起，就与生俱来 的具备了这种性质。精神无法用精神来补偿或弥补；也不能用货币来衡量进行弥 补。不是所有的损害都可以用金钱来衡量的。精神损害赔偿其实是：通过实施侵 害行为的当事人对精神受害人的金钱赔偿，使受害人精神不利益的状态得到改变， 以填补受害人的精神上受到的损害，重新使双方人身权利处于一种平衡的状态。 精神损害无法以金钱来度量受损的程度，不是以货币等财产来弥补受损的精神本 身，所以不会导致精神的商品化。理解与适用认为：精神损害指“金钱赔偿实 质上是人民法院的审判人员依法行使审判权，对加害行为的可归责性及其道德上 的可谴责性，结合精神损害后果的严重程度作出的司法评价。”这段话其实就描 述了精神损害赔偿现象，是法律上的解释。理解与适用认为：“有学者称，侵 权责任在于弥补损失，造成的损害如何赔偿只能根据责任范围来确定。在确认责 任时还要忽略侵权人的个人能力，包括经济补偿能力；不能因为侵权人又较好的 经济能力就让其承担较多的赔偿责任，这样受害人得到的赔偿就属于不当得利了。 持此观点的人，没有结合考虑精神损害赔偿的平复功能、弥补作用和整合功能， 所以把精神损害赔偿与财产损害赔偿未作很好的区分，混淆了二者的功能。”精 神损害赔偿是用金钱赔偿来弥补受害人精神上遭受的损害，本质上是用一种相等 的给付来平复受害人受到的不良影响，而不是在金钱赔偿和精神损害这二者之间 建立一种等价关系。赔偿的数额及情况取决于当地的经济发展水平，社会群众的 一般观念，以及加害人的经济能力等多种因素，在此和赔偿金是不同的意义，作 用是不同的。尽管如此，我们对于精神损害赔偿的弥补作用仍是毋庸置疑的。 民事赔偿的基本效用就是使受到的侵害回复到之前的状态。但此处的原状是 指的是一种相对原状，既存在赔偿可能性的情况下得到法律认可的尽量同原状相 唐德华主编最高人民法院 的理解与适用【m 】人民 法院出版社，2 0 01 年第5 页 唐德华主编最高人民法院 的理解与适用【m 】人民 法院出版社，2 0 0 1 年第1 5 页 第一章违约精神损害赔偿概说 似的状态，以给受害人在一定程度上的抚慰，在这种相对的状态下，权利人可以 依法行使权利。财产损害赔偿恢复财产原状，精神损害赔偿在于消灭精神上受到 的不良状态。但两者的恢复原状，在此没有太大的区别。加害人通过金钱等财产 来弥补受损的状态，但此处的金钱的性质是指赔偿金。惩罚金不包含在恢复原状 的支出中，是在此之外的一种额外支出，不包含在民法中的给付中。惩罚不是权 利，而是权力。在民事法律关系中，双方的法律地位是相互平等的，惩罚权不能 掌握在一方当事人的手中，即当事人不能是实施惩罚权的主体。民事关系中一方 收取另一方的惩罚金，这表明双方的权利资格已经处于一种不平等的地位，双方 取得财产的权利不平等，违背了民法的基本性质。所以，作为具备救济能力的精 神损害赔偿，不能够也不应该具有惩罚的作用。虽然，民事责任也可以视为是对 当事人的一种惩罚，但这种惩罚并非来自于一方当事人对另一方当事人的惩罚， 而是通过法律所反映的这个社会对当事人的惩罚。就当事人的地位而言，民事责 任的作用仅仅在于补偿而非赔偿。有学者认为：“以违约金之方式，安排非财产上 损害之赔偿者，并无不可。此时之违约金，原则上应为赔偿性之违约金；例外之 情形，亦可为惩罚性之违约金。”笔者以为，在违约没有给相对方造成财产损失 的情况下，违约金可以视为是对受害者时间、精力和机会等投入上的一种补偿； 如果违约给相对方造成了财产损害，违约金就视为对受害者时间、精力、机会和 财产损失的一种补偿。这体现的就是一种精神损害赔偿。 第二节违约精神损害赔偿争议 一、违约与精神损害赔偿 我国台湾学者曾世雄先生认为：“非财产上之损害，以生理上或心理上之反映 所涵盖范围之广狭，可酌分为最广义、广义及狭义三种。最广义之非财产上损害， 泛指一切损害，但不带动财产之减少或应增加而不增加者。因此，最广义之非财 产上损害，除包括生理或心理上之痛苦外，尚包括比较低层次之不快或不适。广 曾世雄损害赔偿法原理【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第3 6 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 义之非财产上损害，则泛指生理上或心理上之痛苦，但不包括比较低层次之不快 或不适。然以损害赔偿法对于非财产上之损害之赔偿另有规定，广义之非财产上 损害中仅其中附和损害赔偿法规定要件之部分，方能获得赔偿，该可获得赔偿之 部分，即狭义之非财产损害。” 的确，在我国现行的法律中尚不能找到在违约之诉中可以适用精神损害赔偿 的任何法律规定和司法解释，但违约中精神受到损害有客观存在的可能性。这种 损害的产生不仅是因为精神的原因，也可能是由于心理方面的原因而导致的。而 违约当然能够引起当事人精神方面的创伤，使人产生诸多的负面情绪，精神上受 到消极的影响，这正是精神、心理受损的表现，尤其是人格利益在伴随着经济的 发展日益而受到重视的今天，纯以精神利益的实现为目的的合同大量涌现，因此 由于违约一方当事人的违约行为而致受害人精神受到损害的现象也随处可见。人 的本质体现于精神中，同其他生物相区别，人的感情、感觉是所有人生活上不可 或缺的成分，应当得到全面有效的保障，财产上的损害己不能满足当今人们的需 求。人们对精神损害赔偿的认识还不够成熟，所以较局限于传统模式，但在如今 人格越来越受到重视的世界大背景之下，如何在传统模式下寻求突破，也是一个 不容忽视的课题。因此，违约精神损害这个法律事实我们必须加以重视，增加法 律上的人文关怀。 如今，已有越来越多的人们以获得精神上的快乐和轻松作为缔约合同的目的。 如此一来，这样的合同在实际的践行中就会出现精神利益作为合同的标的由于违 约导致受损。精神利益作为合同的内容正在渐渐兴起，符合社会前进的潮流，这 与合同的本质也并不冲突。人们对精神利益需求的逐渐增多并且需求各异，精神 利益中多了商业元素，于是合同就对这种精神利益的需求起到了一个规范的作用。 当事人之间在不违反合同制定原则的前提下，就合同中精神损害的产生原因，条 。曾世雄非财产上之损害赔偿t m 元照出版社，2 0 0 5 年第5 页 王利明杨立新人格权与新闻侵权【m i 中国方正出版社，2 0 0 0 年第1 9 0 1 9 1 页 于敏日本侵权行为法【h q 法律出版社，1 9 9 8 年第3 8 页 第一章违约精神损害赔偿概说 件和补救方式等做出约定。一旦当事人的精神利益不能实现，使合同目的落空时， 自然就应当发挥合同法的救济作用。如果因为缺少法律上的依据而使受害者的利 益得不到保护，这也违反了民法中“有损害就应该有赔偿”的基本原理。英美法 系中有学者提出观点，合同法最本质的功能就是使人们通过协议来达到个人目的。 合同是双方当事人的合意，是双方当事人自由意志的体现，是当事人以自由意志 的表达为基础来制定当事人之间权利义务从而来实现当事人的自我利益的一种协 议。诚信原则是当事人之间签订协议的一个要求。用金钱来交换财物并非合同的 唯一内容，人们当然可以用金钱来换取非财产利益。非财产利益自然可以成为合 同的内容，精神利益也就无可厚非的成为合同当事人自由意愿的体现了。我们也 可从违约赔偿的性质上来寻找根据。普遍认为，违约赔偿的责任应当符合合同义 务的范围，其目的是在于弥补违约方因合同不履行或履行不符合合同要求而导致 的损失，使守约方通过获得赔偿这种救济方式来达到当初订立合同时的目的。精 神利益的得到一旦成为合同的缔约目的时，就理应得到法律的保护。如果这类合 同出现违约的情况，却不对精神损害实行救济的话，那么违约赔偿制度就会形同 虚设。如果当事人的精神利益受到损害时只能通过侵权之诉来寻求保障时，那么 受害者就会丧失违约之诉所带来的各种实益，如当初制定的违约金，定金罚则等。 因此，在这些特殊的以精神利益的获得作为目的合同中，倘若一旦出现违约行为 时，守约方就应当可以依法寻求法律救济，获得赔偿。在此类型的合同出现违约 行为时，如果仅以金钱来衡量损失承担赔偿责任，却不救济精神损害赔偿，显而 易见的是与当事人当初订立合同的初衷是相违背的，不能使当事人的权益等到全 面有效的保护。如果不予赔偿非财产利益，也等于是在变相鼓励和支持当事人违 约，不利于限制合同对当事人义务的束缚，不利于建立规范和谐公平的市场秩序。 二、我国违约精神损害赔偿的理论之争 违约精神损害赔偿是指在合同中由于违约行为的出现而致一方当事人的精神 处于不利益的状态时，守约方通过合同之诉来寻求精神损害赔偿的一种法律形式。 随着人类对自我意识和人格意识的不断加强，社会通过法律对人的人文关怀也不 黑龙江大学硕士学位论文 断加大，已由物质领域逐步向精神领域拓展。违约精神损害赔偿正是在人们对自 我价值的不断关注的时代背景中产生的要求，顺应了历史前进的步伐，符合了精 神损害赔偿范围不断扩大的趋势。 我国学界对主体因违约所引起的精神损害，大部分都在探讨该制度的合理性 与合法性。以受害人是否据以违约之诉提起请求非财产损害赔偿为标准，在众多 学者中逐渐形成了三种不同的观点： l 、否定说 王利明教授的观点在支持否定说的众多学者中最具有典型性。他认为，倘若 允许精神损害赔偿制度实施，就是违背了合同法上等价交换的原则，模糊了侵权 责任和违约责任的界限，我国法律尚未承认违约精神损害是有一定道理的，不能 因此认为这就是法律制定上的缺失，无需由法官来弥补此项空白。王利明教授接 着为自己的观点作出了以下解释：首先，不能混淆违约责任和侵权责任，精神损 害是认定二者区别的标志之一，我国法律只允许在侵权领域中救济精神损害；其 二，精神损害赔偿有违合同法的制定目的；其次，在合同领域适用精神损害不符 合合同法中的可预见性规则，会使合同的当事人在缔约之时处于不安全的状态， 从而对交易活动产生极大的消极影响；再者，精神损害在责任竞合时既然能够以 侵权之诉的方式来解决，那么再用合同之诉来解决就显多余；最后，精神损害赔 偿很难用金钱等财产的方式来度量，因此容易造成法官自由裁量权的泛滥。 2 、肯定说 梁慧星教授对违约精神损害赔偿给出了认同的答案，在其中国民法典草案 建议稿的第9 1 6 条：“当事人违约给对方造成损失的，对方有权请求赔偿，但依 当事人的特别规定或者依法律的规定可获免责的除外。可获得的赔偿除现实的损 失外，还可包括：( 一) 非财产损失；( 二) 合理地将要发生的未来损失。”精神 损失赔偿可以依违约之诉得到救济，不应当只由侵权之诉来调整，且也不应该成 为侵权责任的专利，不应当拘泥于传统理论，“对于违约精神损害赔偿制度我们不 。王利明违约责任和侵权责任的区分标准【j 】法学2 0 0 2 ，( 5 ) 官转引自陆青违约精神损害赔偿问题研究【j 】清华法学2 0 1l ，( 5 ) 第一章违约精神损害赔偿概说 应固守原有理论，应当辩证的看待，站在法律的前沿，以发展的眼光来审视该制 度的正当性。法律的生命在于生活，而非逻辑。现实生活已经向我们提出了这种 要求，而不应简单地对此类要求一概地加以否定。”也有学者指出，“我国民法 通则第1 2 0 条明确规定，姓名权( 名称权) 、名誉权等权利遭受损害的，能够寻 求救济，要求补偿，如此规定就是对精神损害赔偿的认可与施行。虽然此法律条 文是针对侵权领域的精神损害赔偿而言的，但是我们认为在违约领域应用也并非 完全不可。由于我国的法律已经认可了不完全履行，从某种意义上说，这样的行 为已经不仅仅是一种违约行为，也可以认为是一种侵权行为，况且弥补受害人的 损害都是合同法和侵权行为法在制定之初的目的。所以，合同中的违约 行为导致了精神损害发生时，并且这种违约行为含有侵权的意味时，即便受害者 提起的是违约之诉，同样可以得到赔偿。”违约精神损害赔偿有其独特的含义和 性质，所以不应当成为混淆侵权责任和违约责任的原因，二者各有各的应用空间， 违约精神损害赔偿属于立法问题。倘若精神利益是合同的缔约目的，那么精神利 益是否能够实现就关乎合同目的的成立与否，所以在缔约之初就能不难预见，允 许违约精神损害赔偿的适用是合乎情理的。 3 、折中说 这种观点认为，“我们可以借鉴美国合同法重述( 第2 版) 的施行，一般 对精神损害赔偿的要求在违约之诉中提起是不会得到法院的支持的，但在例外的 情形下，如违约责任同侵权责任发生竞合的情况下，或者以社会普通观念在合同 缔约之时能够预见到精神损害发生的风险时，债权人就得以请求精神损害赔偿， 在合同缔约之时以社会普通观念能够预见到精神损害发生风险的合同，可以以学 说和判例的方式加以发展。” 笔者认为，由于合同中的违约行为而导致合同一方当事人精神利益的损害， 主要表现为由于违约行为导致了侵害人身权，也即违约行为引起了一方主体的损 韩世远欧洲合同法原则【c 】民商法论丛( 第1 2 卷) 法律 版社，1 9 9 9 年第8 6 4 页 崔建远合同责任研究【m 】吉林大学出版社，1 9 9 2 年第1 9 7 页 韩世远非财产上损害与合同责任【j 】法学，1 9 9 8 ，( 6 ) 黑龙江大学硕士学位论文 失外，还造成了对方心理上和精神上的不利益的出现。通过对合同法第1 1 3 条所做的目的性扩张解释，来理解第1 1 3 条中的“损失”包括了不单单指的是财 产损失，同样也包括了精神损害。对非财产损害的赔偿根本不是先验的永恒地属 于侵权法的问题，这种反对给予因违约造成的精神损害以合同救济的做法是法学 中的“原教旨主义”。我们可以仿照美国合同法重述( 第2 版) 的实行，原则 上在违约之诉中不得请求精神损害赔偿，但在例外的情形下，如违约责任同侵权 责任发生竞合的情况下，或者以社会普通观念在合同缔约之时能够预见到精神损 害发生的风险时，债权人就得以提出精神损害赔偿的救济要求。在我国的民法典 尚未制定完毕之前，我们应当完善违约精神损害赔偿理论，以期日后的民法典中 会出现该制度的身影。 。马维麟损害赔偿法之原理【j 】法学丛刊，1 9 9 6 ，( 1 6 1 ) 第二章违约精神损害赔偿制度的比较法考察 第二章违约精神损害赔偿制度的比较法考察 根据每个国家具体国情的不同和法律现状的差别，违约精神损害赔偿制度的 应用情形有所不同，情况各异。因为这种损害在客观上不是容易衡量出来的，并 且也需预防精神法益被严重“商品化”，导致法律规范难以规制。但是“在现在连 带社会关系中，合同法和侵权行为法宜被适当地视为构成个内在和谐的法律体 系的各种规则的总体；而为了分类之目的，它们才被视为具有些不明确区别的 两种法律制度。 精神损害赔偿虽然归属于侵权法，但并不是说精神损害只能唯 一的存在于侵权领域，在其他责任中就没有精神损害的踪影。某些特别类型的合 同，也可能成为精神损害发生的原因。 第一节英美法系国家对精神损害赔偿的立法 一、英国 根据对英国法中判例的研究可以表明，英国法在以下情形中认可合同中的违 约行为需要对受害人提供精神上的赔偿：一、合同的缔约内容就是享受精神上的 宁静和愉悦；二、合同的缔约内容就是要消除烦恼和痛苦；三、违反合同给生活 造成了困扰并直接导致精神上的困扰。 第一，合同的缔约内容就是享受精神上的宁静和愉悦。 1 9 7 3 年的j a r v i sv s w a nt o u r sl t d 一案中，原告报名加入了被告( 旅游公司) 举办的冬季旅游团，此公司表明，联欢会是本次旅游活动的一项节目，并且在旅 游目的地将有良好的滑雪工具以及其他一系列的美好的环境，原告将被安排入住 温馨的宾馆，宾馆的酒吧将不定期的对游客开放，客人都能够讲一口流利的英语。 被告还向原告保证，本次旅游将会使游客充满幸福感，难以忘怀。结果，被告所 转引自程啸违约与非财产损害赔偿【c 】梁慧星主编民商法论丛( 第2 5 卷) 金桥文化出版有限责任公司，2 0 0 2 年第7 5 7 6 页 转引自程啸违约与非财产损害赔偿【c 】。梁慧星主编民商法论丛( 第2 5 卷) 金桥文化出版有限责任公司，2 0 0 2 年第7 6 7 7 页 1 5 - 黑龙江大学硕士学位论文 保证的事项都没有做到，原告旅游的美好希望落空，精神上遭到了痛苦。因此原 告向法院提起诉讼，要求对本次旅游受到的损失进行赔偿，包括精神方面的损失。 最终，一审法院判给原告报名参团的报名费和旅行团提供的劣质服务的费用这二 者之间的差额，共计6 3 4 5 英镑，精神损害赔偿的要求没有得到法院的支持。原告 不服该判决，接着上诉到了英国上诉法院，上诉法院院长丹宁勋爵指出，原告有 理由要求被告对其精神上遭受的不利益给予赔偿，这个案件十分具有代表性。他 在判决中写到，随着时代的发展，在某些特定的案件中，通过合同对当事人精神 上的不利益给予赔偿也是可行的，类似于通过侵权之诉对当事人进行精神损害赔 偿。旅游合同等提供精神利益获得的合同正好就是这种典型的案件。度假合同中 参加旅行团的人缴纳履行费用后，就可以期待得到因为该笔费用而带来的精神上 的愉悦和欢乐的享受。此种合同中精神利益的能否得到在缔约之初就是应当被预 见到的。最后，法院在判决中要求被告给予原告1 2 5 英镑的补偿。本案中，丹宁 勋爵仅说明该案件的典型性，但没有指出典型的原因，对于赔偿金额也未言片语。 不过在该案例中也体现了合同中精神利益的可预见性。 第二，合同的缔约内容就是要消除烦恼和痛苦。 当事人的缔约目的就是要消除烦恼和痛苦，如果当事人合同的内容没有得到 很好的履行，目的落空诉至法院时，法官就有可能判决违约方对受害人进行精神 赔偿。英国上诉法院在1 9 7 6 年判决的h e y w o o dv w e l l e r s 案件就是一个典型的案 件：原告因为不堪忍受其前男友频繁的骚扰而向作为律师的被告寻求法律上的帮 助，希望回复平静的生活，因此二人订立合同关系。于是被告向法院申请了一项 “不得恶意骚扰的禁令”，正在原告满怀希望之时，被告由于工作中出现了失误， 没有申请到该禁令，原告反而因此受到了前男友更加频繁的骚扰，精神上受到了 巨大的打击。因此，原告以被告在合同中存在违约行为为由，一纸诉状将被告告 至法庭，要求法院判决被告承担精神损害赔偿，上诉法院在判决中认可了原告的 要求。上诉法院指出，因为双方当事人缔约的目的就是通过被告的帮助使原告摆 囝转弓i 自程啸违约与非财产损害赔偿【c 】梁慧星主编民商法论丛( 第2 5 卷) 金桥文化出版有限责任公司，2 0 0 2 年第7 7 7 8 页 第二章违约精神损害赔偿制度的比较法考察 脱目前不正常的生活状态，消除原告遭受否认精神困扰，但是被告却因为自己的 失误使原告承受了更加严重的精神困扰，使合同目的落空，实属是不应该，这种 结果在缔约之初就应当被预见到。 第三，违反合同给生活造成了困扰并直接导致精神上的困扰。 倘若合同一方当事人因相对方的违约行为而给自己的生活带来了困扰，随之 还导致了精神上的困扰，那么受害方就可以针对这种损害要求救济。在买卖房屋 的合同中，这种现象是比较多见的。典型案件为1 9 8 2 年的p e e r yv s i d n e yp h i z i p s s o n 案，案件的原告打算购买一处房屋，但不知道该房屋的具体情况，所以聘 请被告对房屋进行检测，以此作为原告购买房屋的根据。可是被告却没有认真履 行自己的职责，在没有实际检验房屋的情况下就出具报告证实房屋合格。原告根 据该报告购买了此房屋。结果发现该房屋存在诸多问题，房屋渗水，化粪池不能 用，屋内空气糟糕，根本不适宜居住，原告不得不再出钱维修。该房屋时原告遭 受了极大的困扰，因此将被告诉至法庭。法官认为，原告因为购买该房屋而在生 活和精神上受到了双重的困扰，缔约时是能够预见到的，被告应该对原告进行赔 偿。 二、美国 美国法律对非财产损害也是众说纷纭，存在不同见解，但法院在违约非财产 损害赔偿问题上，基本上都保持一种开放务实的态度，法官对何种行为是“实践 中有存在精神损害这种特殊可能的结果”有解释权。美国法有限制的认可精神损 害赔偿在违约案件中的适用，通过判例也总结出了哪几类合同可以允许该制度的 存在。一般地说在运送旅客合同、宾馆招待游客合同等合同中，违约导致的非财 产损害得以赔偿。 以一个典型的案件为例：在p u l l m a nc o m p a n yv w i l l e t t 一案中，一对年轻夫 转引自程啸违约与非财产损害赔偿【c 】梁慧星主编民商法论丛( 第2 5 卷) 金桥文化出版有限责