（经济法学专业论文）论我国行业协会的经济法主体地位.pdf

i 摘要 行业协会是指为了达到行业的共同利益目标组织起来的有会员参与的一种 非营利性的非政府性的自律性的社团法人组织，作为一个社会中间层团体，其对 于本国经济发展起着至关重要的作用。它的出现是顺应经济发展的需要，也符合 国家与社会关系的发展趋势。在市场和政府双重失灵的情况下，将行业协会引入 经济调控领域不仅有助于缓解政府和市场的紧张对峙， 还能缓解甚至消除政府和 市场双重失灵所带来的弊端，从而保障市场经济的有序运作。 行业协会作为成员共同利益的维护者，其主要任务是解决会员的共同难题， 那么行业协会到底是处于何种法律关系主体地位呢？曾经有两种倾向:一种认为 行业协会处于行政法律关系中的行政主体地位;另一种则认为行业协会是经济法 律关系的主体.虽然目前学者们都在很大程度上将行业协会纳入到经济法主体当 中来， 他们也都仅仅选择了行业协会的性质或者是其自治权等某一个方面作为支 撑行业协会的法律地位的依据，这样显得不够全面，难免缺少说服力。行业协会 的法权是行业协会经济法主体地位的重要保障， 因此对行业协会的法权进行深入 透彻分析就显得至关重要。将行业协会法权的性质定为集体性权利，不仅可以更 好地维护行业协会成员们的共同利益， 而且可以有效防止行业协会向行政法主体 倾斜。 笔者在论述该课题时从其最基本的概念和定义入手，采用了这样的一种思 路：行业协会经济法主体地位的概述-行业协会经济法主体地位的确立-行业 协会经济法主体权利的行使及保障-行业协会与其他相关主体地位的关系分析 -我国行业协会经济法主体地位的完善，一些粗浅的看法还有待前辈们的指点。 关键词：行业协会；经济法主体；集体性权利；经济法主体地位；经济调控 ii abstract industrial association is a non-profit, non-governmental and self-regulatory organization, which was participated with members and wanted to achieve the goal of common interest. as the social intermediate level subject, industrial association take an important part in our countrys economy. its appearance was complying with the need of economic development and was also lining with the state and societys development trend. under the circumstances of market and government was double failure, it will not only ease the tense mutual confrontation between government and market after we introduce industrial association to the area of economic adjustment, but also relieve or even eliminate the defects that the failure caused. as the defender for common interest, industrial associations chief task was solve the common problems that the members confronted. so whats the position it takes in the legal relationships? once there were two tendencies: first, industrial association has an dominant position in the administrative legal relationships. second, it has an dominant position in the economic legal relationships. although the scholars are inclined to the second view, they only choose one of aspects, such as nature or autonomy as the basis to support industrial associations legal position. it appeared to be insufficient and lack of convincing. the right of industrial association was an important guarantee for the dominant position as the subject of economic law. therefore, its essential to analyze the right basis of industrial association thoroughly. under the point, if we establish the nature of this right as collective rights, it will not only protect the members common interest better, but also prevent industrial association tilt to the subject of administrative law effectively. the author started from the basic concept and definition when she discoursed the subject and adopted this kind of thought: summary of industrial association as the subject of economic lawestablishing of industrial association as the subject of economic lawthe exercising and protection of industrial associations right as the subject of economic law- the analysis about the relationship between industrial associations dominant position as the subject of economic law and some relative subjects status- the perfection of our countrys industrial association as the subject of economic law. key words: industrial association; subject of economic law; collective rights; dominant position as the subject of economic law；adjustment of economy 1 第 1 章 引论 1.1 研究的背景 该课题是在“要淡化行业协会的行政色彩” ， “国家公务员不得在行业协会中 兼任领导或者是兼任其他职务”的呼声再一次响起的背景下提出的。从 2001 年 开始，国家就呼吁行业协会要转轨，与此同时很多关于行业协会的文章出现了， 一直到 2004 年国务院国有资产监督管理委员会行业协会工作暂行办法出台， 第一次呼声暂告段落。第二次是从 2005 年各地相继制定了行业协会管理办法开 始，如， 天津市行业协会管理办法 （2005-06-28） ，杭州市行业协会管理办法 （2006-09-20） ， 湖南省行业协会管理办法 （2006-12-29） ，各大媒体也相继报 道了各个地区对于行业协会将要作出的大刀阔斧的改革：2006 年 12 月 30 日， 南方日报“行业协会一律与政府脱钩，粤明年 2 月底完成整改” ；2006 年 12 月 27 日，解放日报“上海行业协会承接政府职能 10 项措施在浦东先行” ；2006 年 12 月 26 日，生活报“哈尔滨现职国家公务员不得兼任行业协会的领导”等。再 加上国办发200736 号关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见的 出台，笔者认为加快行业协会的角色转换，确立起经济法主体地位必将再度成为 近两年的热点问题，于是选择此作为论文题 1.2 研究的意义 从经济法的角度对这个问题进行阐述， 目的在于推动行业协会从命令其成员 的行政主体向代表其成员的经济法主体的转变， 而且希望这种转变能尽快在法律 法规中得以体现，另一方面，则希望行业协会能借鉴国外先进做法，在维护国内 产业利益和支持企业参与国际竞争等方面充分发挥作用， 要积极组织国内企业尤 其是中小企业联合行动，开拓国外市场，建设行业公共服务平台，开展国内外经 济技术交流与合作，联系相关国际组织，指导、规范和监督会员企业的对外交往 活动；行业协会能够真正发挥对其成员的代表作用，代表其成员主动参与协调对 外贸易争议，积极组织会员企业做好反倾销、反补贴和保障措施的应诉、申诉等 相关工作，维护正常的进出口经营秩序。 1.3 研究的创新之处 关于行业协会的问题，前人也做了不少的研究工作，如鲁篱的行业协会经 2 济自治权研究 ，张新文的行业协会之性质、角色功能及运作机制探讨-:一个 中外比较研究视角的分析 ，姚岚秋的行业协会的法律性质及其规制 ，崔艳丽 的论我国行业协会发展中的问题与对策 ，季亚丽的论行业协会自治 ，李雅 斌的论我国行业协会在反倾销中的地位和作用 ，唐玉娟的行业协会的经济 调控权 ，黄荣芳的行业协会在应对贸易摩擦中的作用及对策研究等。可见 前人对于行业协会的研究主要集中在两大块问题上， 即行业协会的法律地位以及 行业协会的自治权问题。对于前一个问题理论界说法虽然不尽相同,但有两种主 流的观点:一种认为行业协会处于行政法律关系中的行政主体地位;另一种则认 为行业协会是经济法律关系的主体.对于行业协会的自治权的研究也都集中在该 权利的性质即是公权力或者是私权利的研究上， 并且基本上达成了行业协会自治 权是公权力和私权利的结合体的共识。 但是他们都仅仅选择了行业协会的性质或 者是其自治权等某一个方面作为支撑行业协会的法律地位的依据， 这样显得不够 全面，难免缺少说服力。因此笔者在论述本篇文章时采用了这样的写作思路：行 业协会经济法主体地位的概述-行业协会经济法主体地位的确立-行业协会 经济法主体权利的行使及保障-行业协会与其他相关主体地位的关系分析-我 国行业协会经济法主体地位的完善。 对于第二个问题， 笔者提出了行业协会自治权的实质是行业协会的集体性权 利,而非公私混合权。而实际上行业协会自治权所表现出公权力与私权利的两种 性质是在不同场合对不同主体表现出来的， 而并非是在同时对同一主体所体现出 来的。 笔者认为自治权在不同场合对不同主体所表现出来的或者是公权力或者是 私权利的性质实际上是行业协会集体性权利对内对外两方面效力的体现。 1.4 研究的方法 本文从“行业协会经济法主体地位的概述-行业协会经济法主体地位的确 立-行业协会经济法主体权利的行使及保障-行业协会与其他相关主体地位 的关系分析-我国行业协会经济法主体地位的完善”等方面入手，运用比较分析 方法、历史分析方法、对比分析方法等研究方法进行探讨，一些粗浅的看法还有 待前辈们的指点。 3 第 2 章 行业协会经济法主体地位的概述 2.1 行业协会经济法主体地位的概念 2.1.1 关于行业协会 一.概念及类型 对于何为行业协会，历来说法不一，其名称也各不相同。西方比较有代表性 的观点是行业协会是由参加相同或类似经济活动的公司所构成的， 旨在解决其共 同的或普遍性问题的组织1。再一个就是行业协会是由竞争者组成的，在一个广 泛而急速扩张的领域通过相互利益所构成的一个合作性组织:它是一个非盈利性 组织，它是由商业中的竞争者所构成，其目的在于促进和提高行业中的一个或多 项经济利益或者该领域所覆盖组织的经济利益2。我国比较有代表性的观点是行 业协会是在现代市场经济国家中维护同业利益，促进同业发展，避免同业内部无 序竞争，进行行业的自我协调、自我约束、自我管理等一系列活动的社会中介性 组织和自律性行业管理组织3。还有一种观点为行业协会“是市场经济发展的必 然产物， 是社会经济自我管理与服务、 自我约束与协调的民间性、 自律性组织4。 笔者认为行业协会是指为了达到行业的共同利益目标组织起来的有会员参与的 一种非营利性的非政府性的自律性的社团法人组织。 采用不同的分类标准，行业协会便有不同的类型。按照地域分，行业协会可 以分为县 （市） 级行业协会， 省级行业协会和全国性行业协会； 按照生成方式分， 行业协会可以分为体制内生成型，如中国工程造价协会；体制外生成型，如温州 灯具协会；体制内外结合型，如各级挂靠在工商部门的个体协会。按照行业类别 不同分为经济性行业协会和职业性行业协会。 本文讨论的主要是经济性的行业协 会。 二.特征 1.非营利性。所谓非营利性是指主体虽然有一定的收入，但其所获得的收入 不用于向其成员分配。行业协会虽然通过收取会费等方式获得一定的收入，但其 着眼于如何维护整个行业组织乃至社会群体的利益， 其获得的收入只用于维持日 常的生活开支及某些业务的必要开支，因此行业协会具有典型的非营利性。 2.自律性。行业协会具有独立的法人主体地位，其通过内部章程，对成员进 行自我管理，自我约束，自我规范和控制，独立开展与其宗旨相符的活动，自我 承担相应的责任。 3.非政府性。行业协会不是行政机关，也不是行政机关的附属机构。其规范 4 成员的职能应与行政机关的管理严格区分，后者是必须服从的命令，而前者通常 是建议和要求，不具有行政管理所具有的惩罚机制5 。 4.中介性。行业协会是联系国家与市场主体之间的纽带，促进国家与市场主 体之间的沟通协调。行业协会主要是在其参与国家活动的过程中充当中介性组 织。 三.与相关概念的关系 1.第三部门。第三部门是相对于作为第一部门的政府和作为第二部门的提供 私人物品的营利性组织而言的。那么采用剩余法的分析方法，第三部门就应该包 括除政府和营利性组织以外的社会团体，事业单位，党派和宗教性组织。此时， 行业协会理应包含于第三部门之中。 2.ngo。非政府组织“最早是指得到联合国承认的国际性非政府组织，后来 发达国家中以促进第二世界发展为目的的组织也被包括进来， 现在主要指发展中 国家里以促进国家经济和社会发展为己任的组织，尤其是那些草根层次的组 织。 ” ,它是第三部门的一部分。美国塞拉蒙认为 ngo 是第三部门中非宗教性和 非政治性的组织，我国的学者王邵光认为还应该加上公益性这一特性，这样第三 部门中的社会团体仍然包含于 ngo 中，而行业协会属于社会团体，因此行业协 会从属于 ngo。 3.社会团体。根据社会团体登记管理条例第 2 条的规定：公民或者单位 自愿组成的为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织，称 之为社会团体。其共可以分为四大类：行业性的，专业性的，学术性的，联谊性， 的，行业协会就属于其中的行业性的社会团体。 4.行业组织。行业组织是指由法人、其他组织或者公民在自愿的基础上组成 的，旨在维护和促进全体成员特定利益的一种非营利性社会组织。但从内涵上来 讲其与社会团体及行业协会的区别都不是很明显， 但是从其外延上就可以看到二 者的区别。行业组织包括职业性的行业组织和经济性的行业组织，其中，行业协 会就是经济性的行业组织。 5商会。商会是指“在特定领域中，由个体和商业所构成的进行各种商业 活动的组织”6.其与行业协会的关系， 有人认为行业协会包括商会，也有人认 为商会包括行业协会，而笔者认为二者的关系可以做如下描述：行业组织包括经 济性的和职业性的行业协会； 经济性的行业协会又可以分为商会 （依地域组成的） 和狭义的行业协会（依行业组成的） 。 2.1.2 关于经济法主体 虽然各个学者对于经济法主体的定义不太一致，但是核心意思都大同小异， 5 本篇文章就以各个学者通用的经济法主体概念进行分析。 所谓一个法律关系的主 体就是在该法律关系享有权利和承担义务的主体， 那么经济法主体也就是经济法 律关系的主体，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有权利和承担义务的 社会实体7 。 以杨老先生的北京大学出版社， 高等教育出版社教材中的观点为代 表可以看出经济法主体的运动变化轨迹： 其在 2000 年出版的教材中强调经济法主体体系结构应明确的几个前提是 1. 国家经济管理机关在经济法主体结构中处于主导地位，是经济法的重要主体；2. 作为生产经营主体的企业在经济法主体结构中处于最基础地位， 是经济法的基本 主体；3.不具备法人资格的企业和企业的内部机构可以作为经济法的主体；4.公 民个人也能成为经济法的主体8。其中在经济法主体体系结构的论述中也只讲到 了作为经济法的决策主体的国家机关和企事业单位； 以企业为主的经济法经营主 体；经济法的消费主体和经济法的监督主体。在后来的经济法主体分述部分中也 只讲了以国家机关为代表的国家经济管理主体， 以公司为代表的企业以及一些特 殊的企业形态。 由此可见从经济法主体的一般原理到经济法主体的分述部分都看 不到行业协会作为经济法主体的痕迹。他在 2006 年出版的教材中，在经济法主 体的体系部分中分析了“政府社会中间层市场”的这一框架，并且在经济法 主体体系的具体阐述中也明确将以行业协会为代表的社会中间层作为中观经济 调控主体。 从经济法主体的运动变化轨迹我们可以看出经济法主体地位基本上包含以 国家为代表的经济管理主体， 以企业和个人为代表的市场主体和以行业协会为代 表的社会中间层主体， 由此可见将行业协会作为经济法主体地位已经成为经济法 主体理论发展的必然，也得到了学者们的普遍认同。 2.1.3 关于行业协会的经济法主体地位 某一主体的实体地位如何,受哪个法域调整不是由某一主体自身的性质,而是 看该主体参与了何种法律关系才能决定其受某种法律调整(就犹如行政机关也有 可能成为民事法律关系主体一样).行业协会作为一种新兴的实体,有可能参与各 种法律关系(民事法律关系,刑事法律关系,行政法律关系,经济法律关系等)从而成 为各种法律关系的主体.但是我们这里讲的行业协会的经济法主体地位是指行业 协会法律主体地位的基本属性， 即从其产生的根源来分析其与经济法主体的契合 性。 那么行业协会又为何处于中观调控的地位呢？市场具有盲目性，滞后性，自 发性等缺点，从而出现市场失灵，此时需要国家进行干预，但是政府也通常以权 力滥用，寻租，运作效率低下，决策失误等形式表现出政府失灵，因此市场和政 6 府同时失灵的现象也大有存在。例如：有的市场主体为了迅速打入市场，经常以 低于正常价值的价格进行倾销，有的则凭借其垄断地位进行捆绑销售或指定购 买。在某些领域，因为牵涉到政府部门的利益，尤其是在一些自然垄断行业，经 常蕴藏着政府官员寻租的诱因，此时政府通常采取怠慢态度，导致事情的处理效 率低下，目前这种现象在我国还是相当严重的。此时如果行业协会挺身而出，进 入经济的中观调控领域，通过行业自律制定行业规章，就会减少会员企业的不正 当竞争行为。例如，它可以通过行业定价，防止商品倾销和哄抬价格，可以通过 行业规划代替政府干预， 防止过度竞争， 通过反倾销预警控制企业过量的出口等。 与此同时我国幅员辽阔，人口众多，并且地区经济发展不平衡，这就决定了经济 调控的复杂性和多层次性。 如果只有国家宏观层面的调控和企业微观层面的自我 调节，难免会出现国家调控和市场相脱节的现象，因而在宏观和微观层面之间， 有必要引入中观主体的调控。而行业协会作为某一行业成员的集体性组织，其相 对于国家而言对该行业的情况掌握的比较熟悉， 因此在对本行业的调控方面有着 其得天独厚的优势，因此将行业协会定位为经济法中观调控主体无可厚非。 2.2 我国行业协会经济法主体地位的现状 2.2.1 定位不清 虽然我国行业协会的经济法主体地位的确立初见端倪， 学者们也论述了行业 协会在经济调控中的作用，但是在实际生活中，行业协会主体定位不清的状况非 常普遍，我们将从行业协会的发展变动轨迹来窥见此种情况。行业协会在中国的 古代被称之为行会，那时是为了避免同行业的竞争，防止以垄断来谋求利益的最 大化而出现的组织；到了近代，行会发展成了近代商会与行业协会，那个时候， 外国人开始在中国投资办厂，新型的资本经济对中国原始的生产关系有所触动， 为了对外应付商战和对内振商的需要，政府开始对行业协会进行介入，如 1903 年各部委设立商部，制定了商会简明章程等条例，建立了一个全国性的商会 组织即中华全国商会联合会， 这就使得行业协会打上了行政权的烙印， 行政色彩， 官方色彩在慢慢地向行业协会渗透；改革开放以后，行业协会的性质和宗旨又在 发生变化，因为改革开放的实践证明，并非管的越多的政府就是好政府，而“小 政府、大社会”这一格局才是政府职能转变所要追求的目标，于是政府各机构纷 纷改革，导致了很多部委成了行业协会。而实际上它的部门设置、人员编制、经 费以及其运作程序根本没有变化，行使的仍然是行政权，这就使得行业协会变成 了地地道道的“二政府” ，也使得行业协会在人们心中留下了其作为行政法主体 的刻板印象。从行业协会的发展路径可以看出行业协会具有以下几个现状特点： 7 （1）缺乏自主性。即行业协会的设立、活动和终止这一系列过程均有政府 严格控制， 不仅如此， 行业协会的经费、 编制、 办公资源也要依赖于政府的拨付， 领导层也大多数来自主管部门， 这就使得行业协会在人财物等方面都彻彻底底的 丧失了其独立性。 （2）成员具有局限性。由于现在的行业协会绝大多数是由以前的部委改制 过来的，即绝大多数是体制内和系统内生成的，所以会员单位绝大多数局限在本 系统内部，并且其会员绝大多数是来自国有企业； （3）大多数行业协会采用的是垂直组建方式，使得行业协会具有一定的官 办色彩且产生组织的重叠和职能的交叉现象， 从而也使得行业协会在行使职权时 对自己手中的权利定位不清，认为是一种行政权，认为自身为行政主体。 行业协会的现状特点说明目前我国行业协会的经济法主体地位尚未完全确 立， 甚至在很多时候还是将其作为行政主体或者是将其作为行政主体的附庸来看 待，这在一定程度上阻碍了将行业协会定位为经济法主体。 2.2.2 法律法规滞后 目前我国规制行业协会的法律法规的位阶都比较低，位阶最高的社会团体 登记管理条例也仅仅是一行政法规，接下来的就是各地制定的行业协会管理条 例等地方性法规，这样在法律位阶衔接上就出现了空隙，缺少基本法对行业协会 的经济法主体地位进行相应的规定。这就造成了两方面的影响：首先，在实体权 利方面， 没有基本法对行业协会经济法主体地位所依赖的法权的性质和相应的内 容作一具体规定，这就使得行业协会权利内涵不足，一般只限于规章制定权，管 理权和惩罚权， 而对于行业组织的监督权和争端解决权要么是缺位的要么就是受 到政府严重制约的；在程序保障方面，行业协会实现其主体地位的程序、步骤和 方式都缺乏相应的法律规定，这就使得行业协会的随意性比较大，一方面对成员 内部的利益造成损害，最为关键的是当成员利益受损时没有相应的救济程序，这 就伤害了其对成员的亲和力，同时在没有程序和责任的规范和约束下，也很难追 究行业协会及其相关领导人的责任。 2.3 我国行业会经济法主体地位的缺陷 2.3.1 独立性不足-成员权利救济得不到保障 从行业协会的演变路径可以看出来目前的行业协会基本上处于对政府等行 政机关的依附状态，在与协会成员的关系中其处于行政主体的地位9，其行使的 8 权利基本上被认为是行政权，是公共管理权，这就导致了成员的一系列权利得不 到保障和救济。其一、基于传统的行政法理论从来没有涉及行业组织作为行政主 体地位的问题(除了法律、法规授权的行业组织，但其行为依据的是法律或法规， 但这种行业协会毕竟是少数)，那么法律、法规没有明确授权的情况下行业组织 能否成为行政诉讼的被告?若不能，此时受害人的权利将如何得以救济？其二、 行业协会的某些权利是其成员通过契约赋予的， 那么行使这种自治权的行业组织 既不看作是法律、法规授权的行政主体，更不属于行政机关的委托，这样法律就 出现了真空状态，因为这种的权利不属于任何一个行政机关，而且从权利内容上 看，也与传统的行政权有所不同，法院很难将其与传统中的行政权联系到一起， 因此协会成员就很难用诉讼的手段来实现自己的权利救济， 也导致很多关于行业 协会的争议在现行的制度下找不到出路。 2.3.2 代表性不足-在提起诉讼方面显得微不足道 如果让行业协会继续处于定位不清的状态， 即在大多数情况下将其置于行政 主体的地位，则会导致行业协会的代表性不足，在诉讼方面所发挥的作用将大打 折扣，以下笔者将以反不正当竞争为切入点来阐述。如果将行业协会的某些自治 权视为是国家委托授权所得来的， 那么此时这些权力所代表的就是国家的行政管 理权，其矛头指向也是该协会的成员，这样行业协会和其成员就处于管制与被管 制的这一条线型的对立关系中， 体现在反不正当竞争中就是行业协会对于不正当 竞争者进行惩罚，所获得利益归行业协会自己所有，而不会将其分发给在不正当 竞争中利益受损的主体，从而不能惠及整个行业的主体，也不能很好地代表整个 行业的公共利益。相反，如果将行业协会所拥有的自治权定位为协会成员通过动 态契约论来赋予协会的集体性权利(集体性权利的内涵将在下文有具体阐述)，那 么在反不正当竞争中行业协会将会以整个行业的集体利益为重， 以整个行业的名 义提起反不正当竞争诉讼，在行业协会不行使或者怠于行使此项权利时，行业协 会的成员也可以行业协会的名义提起诉讼， 从而达到维护整个行业公共利益的效 果。 9 第 3 章 行业协会经济法主体地位的确立 3.1 确立的必要性 3.1.1 经济发展的需要 随着社会化大生产时代的到来和经济自由观念的盛行， 各个经济主体之间的 相互依赖越性来越大，在生产和流通过程中，出现越来越多的由单个生产者或经 营者无法完成的事情。并且随着竞争激烈程度的加剧，在市场竞争中也时常出现 以不正当手段进行竞争的情形，而单个生产者或企业无法解决这一弊端。特别是 政府因权利滥用或者寻租而不足以弥补市场缺陷时， 就更需要组成能够代表行业 共同利益的组织，来对行业经济运行和竞争秩序进行调节和控制，行业协会也就 应运而生。 我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，要求政府转变职能，逐 步减少对市场的直接干预，恢复市场活力。然而我国是从长期的高度集中的计划 经济传统中脱身出来的社会，自我组织和自我约束的能力极其低下，人们仍然习 惯于完全依赖政府处理所有公共事务。因此在政府转变职能的过程中，需要有相 应的组织来代替政府，逐步接手处理一些具有公共性质的事务，于是行业协会的 组建势在必行。 3.1.2 国家与市场关系发展的需要 传统的“国家市场”的二元模式是对立的，在这种模式中很容易出现两种 极端的倾向：一、政府是全能的，个人无权。即“随着国家与社会之间对应关系 的形成，出现了这样一个问题，即社会究竟在何种程度上参与到了国家决策权及 其实施过程中国家创造和维护新的普遍的法律制度， 从而赋予个人和社会以 资产阶级自由，但是，个人和社会并没有分享到集中在国家手中的政治决策权， 也不能够在机制上对国家决策权发挥积极影响 10。二、政府是无能的，个人权利 过大，政府为个人所操纵。如美国 1929 年的经济大萧条就与“哈定柯立芝 胡佛”三届政府的无能局面。哈定总统完全是特殊利益集团的仆人，对于国内工 业和金融业表现出来的严重弊端置之不理，任凭商业巨头胡作非为；柯立芝总统 又嗜睡成性保守寡言，以至于“有十二年时间，对于经济权利大量集中在少数人 手里的现象没有采取任何措施 11” ，导致美国经济的严重失衡。胡佛又继续甚至 发展前两位的作风，对美国 经济采取更加放任自流的态度，结果终于酿成 1929 10 年的“黑色星期四”,继而导致后来的经济大萧条。由此可见，国家与社会的这 种二元对立的模式已经远远不能适应发展的需要。 行业协会等社会民间组织的出现，是对传统“国家社会”关系的超越，这 些组织的出现在政府和私人领域之间开辟出了一个缓冲地带， 以实现和维持政府 与市场的平衡和互动。正如马克思所言“一切差异都在中间阶段融合，一切对立 都经过中间环节而相互让渡” ， 12行业协会就是这些社会中间层自治组织的一种， 它的出现符合国家与社会关系模式的发展趋势， 同时也是国家与社会关系发展的 大势所趋。 3.2 确立的可行性 3.2.1 国家发展行业协会思路的转变 原来政府在发展行业协会的时候， 更多的是强调行业协会对政府的辅助作用 和对国企利益的保护， 而忽略了行业协会的主要使命是维护行业内所有企业的共 同利益。而且政府也会用行业协会维持行政性行业垄断，此时要想确立行业协会 的经济法主体地位是有难度的；而最近以来，国家发展行业协会的思路在变化， “淡化行业协会的行政色彩” ，“国家公务员不得在行业协会中兼任领导或者是兼 任其他职务”的呼声再一次响起。各地相继出台了有关行业协会的地方性法规， 国家也出台了国办发200736 号关于加快推进行业协会商会改革和发展的若 干意见 ，同时各大媒体也相继报道了各地未来一段实践行业协会改革的决心和 目标，如 2006 年 12 月 30 日，南方日报“行业协会一律与政府脱钩，粤明年 2 月底完成整改” ；2006 年 12 月 27 日，解放日报“上海行业协会承接政府职能 10 项措施在浦东先行” ；2006 年 12 月 26 日，生活报“哈尔滨现职国家公务员不得 兼任行业协会的领导”等。这一系列的变化说明了国家发展行业协会的思路也发 生了变化， 这一变化在舆论氛围和发展环境方面为行业协会经济法主体地位的确 立提供了现实可能。 3.2.2 协会成员权利意识的觉醒 在以前的行业协会中，行业协会与成员的关系基本是管制与被管制的关系， 而且成员对于协会的管制基本上也是历来顺受。 随着协会成员权利意识的提高和 协商性民主的发展，协会成员意识到行业协会有较高的认识能力，丰富的知识水 平及较强的法治意识，其形成的观点相对于个人而言更具有完备性和周密性，这 样的观点就会更加具有说服力，成员加入行业协会的目的不是顺受协会的管制， 11 而是要积极的与协会互动，从而更好地获得协会为自己提供的各种服务。协会成 员的这种权利意识的觉醒也说明了其更能配合行业协会的各项工作， 确保行业协 会的经济权利的行使，充分发挥行业协会对经济的中观调控作用，从而也为行业 协会经济法主体地位的确立提供了可行性。 3.2.3 有可供借鉴的他国经验 1.几个国家的相关情况 （1）德法国家 在德国， 行业协会的经济法主体地位首先是通过专门的经济法立法来加以明 确的。德国的工商会的地位是通过 1956 年的工商会法来规定的，按照该法 规定，工商会作为具有自治权的团体，有选举权和独立的财政权。其任务是：关 心他们区域内工业经济的总体利益以及照顾其成员企业的利益 9176。在德国，协 会的存在以基本法第九条，及德国民法典和社团法为根据的。 基 本法第九条“所有德国人都有组成协会的权利。 ” 。 德国工商会法规定了德 国行业协会所享有的一系列权利经济调控权，如向政府部门提供咨询的权利，维 护诚实商人的规矩和习惯的权利， 负责出具产地证明及其他相关经济往来证明的 权利，采取措施促进商人及工商业培训的权利。 法国的商会是通过 1989 年的商会法对其加以规制的。其经济职权是应 政府要求提供关于工业和商业问题的意见和情况； 提出为繁荣工商业而采取措施 的建议；负责其监管的工程施工和服务业管理。除此以外，法国还存在大量的行 业组织，行业组织由企业决定是否加入，是由企业和个人决定自愿参加。如，法 国有 200 多个税务委托管理中心，均是按照协会法成立的协会组织，其主要职能 是向中小企业派遣会计人员，建立帐目，提供行业信息等。会员企业可以享受 20%的免税优惠；税收委托管理中心还具有协助国家掌握企业经营状况，防止偷 税漏税的现象发生，由此可见，行业协会与商会都不仅为企业提供服务，而且也 做了很多协助政府的工作，它在政府与企业，企业与企业之间起到了很好的沟通 作用，在对经济的中观调控层面发挥了很好的作用 13 （2）英美国家 在英、美等西方发达国家，没有专门的行业协会立法，主要以判例法为主， 行业协会的成立和登记是按照公司法进行的，这就从制定法的角度明确了行 业协会是和公司一样有广泛自治权的经济管理机构， 行业协会对本行业经济运行 的调控也完全是私法上的权利，享有法不禁止即可为的待遇。行业协会享有高度 的自治，独立性很强，它们可以有偿或者无偿为政府部门做一些工作，但是此时 二者之间的关系是通过契约连接起来的，即此时行业协会与政府之间是契约关 12 系，并不存在领导与被领导的关系，美国行业协会的权利主要有 141.对从事国内 商业和国际贸易的企业提供帮助和信息。2.开展全国性经济统计调查活动，向企 业和政府的决策者提供社会、经济和技术方面的统计资料和分析。3.帮助产业界 制定技术和工业标准，促进科技研究及其在经济发展中的应用;审查专利和商标 注册的申请，颁发许可证。4.负责促进出口贸易，监督执行管理本国进出口物资 的法律。在英国，行业协会对于行业日常经营行为的规范主要体现在制定出高于 法律规定的行业标准；接受客户对行业企业的投诉，进行调查且依据法律和行业 规范对成员进行处罚等方面。 2.从中借鉴到的经验 经验一： 在德法这两个大陆法系的国家中， 他们通过 工商会法 ， 商会法 等全国统一的专门经济法，也是基本法，对行业协会的成立及其享有的权利做出 规定。而我国却没有一部统一的行业协会基本法，只有各个地方的地方性法规； 即使某些基本法中涉及了行业协会，其也只是对该类行业协会做出了相关规定， 而不具备对整个行业协会的概括性和代表性，如， 银行业监督管理法中有关 于银行业自律组织的规定， 农业法中关于农产品行业协会的规定。因此，我 国可以借鉴德法国家的做法，制定一部全国统一的，适用于整个行业协会的，具 有基本法性质的法律来规制行业协会。 经验二：在英美国家，行业协会是按公司法组建的，他们与政府之间是独立 的，不存在领导与被领导的关系，他们是市场监管体系中的监管主体之一，通过 建立行规，通过自我规范，自我管理，实现对本行业的调节和控制。而政府对于 行业协会的管理和规范也是通过立法规定行业协会的管理权力， 也就是说行业协 会对本行业的管理权是来自于国家立法而非是政府的委托授权， 这样行业协会就 可以根据法律和行业组织章程及其制定的行规来对该行业成员进行管理， 从而避 免行政机关对于行业协会的任意干预。 经验三：不管是在大陆法系还是在英美法系，行业协会对本行业经济的调控 权均是来自于法律（包括制定法和判例法）和行业规范，而非具有很大随意性的 行政委托授权。政府对其管理均是采取法律而非行政管理的方式，行业协会内部 结构也充分体现民主，始终靠自己提供的劳动，靠自己的高水平服务对行业经济 发挥调控和监管作用。行业协会的经济法主体地位已经基本上在各国确立起来， 哪怕是在以私权作为行业协会法权依据的英美法系国家， 也丝毫不能影响行业协 会处于对本行业经济的调控地位。 13 3.3 确立的相关依据 3.3.1 学说理论的支撑 1.传统研究范式的奠基 美国科学哲学家托马斯库思认为，范式代表着一个共同体的成员所共有的 信念、价值、技术等等构成的整体。那么经济法的研究范式就应该理解为研究经 济法的学者们所达成的基本的比较一致的看法。那么关于“什么是经济法” ，中 外学者有一系列自己的看法，下面简单举几个例子，如以杨老先生为代表的国家 协调论认为 “经济法是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规 范的总称.经济法的调整对象为经济协调关系” ；以漆多俊为代表的国家调节论 “经济法是调整国家经济管理关系，以保障国家调节社会经济，促进其协调稳定 和发展的法律规范的总称。 ” 以李昌麒为代表的国家干预说认为“经济法是国家 为了克服市场盲目性和局限性， 而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社 会公共性的经济关系的法律规范的总称。或者简言之，经济法是调整需要由国家 干预的经济关系的法律规范的总称”等，由此可见，学者们在探索自己理论的同 时，也自动形成了经济法研究的共同范式，那就是在市场经济中，由于市场的种 种缺陷而失灵的现象时有发生， 这时需要有外力介入从而使得市场失灵的现象消 除， 而经济法就是国家为了矫正市场的不足与缺陷的工具和手段， 根据这一范式， 只要是有能力解决市场失灵的外力都需要经济法加以规制， 从而使之成为经济法 的主体。而行业协会作为一种社会中间层，他们所拥有的社会力可以缓解乃至解 决市场内部缺陷问题，因此根据这一范式，行业协会也应该作为经济法主体而存 在。如前文所述，学者们也都基本上承认了“政府社会中间层市场”这一主 体结构，并且将社会中间层主体纳入了经济法主体体系。由此可见该种学术研究 范式为我国行业协会的经济法主体地位奠定了基础。 2.现有研究范式的拓展 根据马克思主义的永恒发展及认识与实践的关系的原理， 任何东西都不是一 成不变的，而是要随着实践的发展而发展，范式也不例外，当任何一个范式发展 到一定程度时就要进行范式革命，即实现从前科学时期(尚未形成范式)到常规科 学时期(有共同范式)再到反常和危机(范式转换)最后到新常规科学(形成新的范 式)的转换 15。 继诸多法学大家之后出现的比较新怪的研究范式是 “增量利益说” ， 它认为经济法是在社会化大生产为基础的市场经济中， 为缓和人与人之间争夺增 量利益 （即剩余价值， 具体表现为利润等） 的冲突， 规范其争夺增量利益之行为， 保障增量利益的生产和实现的一种现代法。简言之，经济法是调整社会化生产中 人与人之间的增量利益关系之法律规范的总称 16，该观点认为，在生产领域，人 14 们通过契约的方式形成了一种最为常见的团体公司，进入到这个团体后，大家 通过劳动力的付出，相互配合，共同劳作，创造出增量；在竞争领域，为了保障 创造出来的增量利益得以实现（即劳动力价值的实现）就必须保证公平的竞争秩 序；在宏观领域，国家的宏观调控和市场规制都是通过劳动力的付出从而实现对 整个国家的整合，国家是“反思性的劳动力权人” ，可以从实现的增量利益中获 得其付出的劳动力报酬。由此可见，劳动力和劳动力权贯穿了该观点的始终，只 要是劳动力权人付出了自己的劳动，有利于利润的创造和实现，他就应该获得对 该利润的分配权，属于经济法上的主体。由此，我们来对照下行业协会，行业协 会是指经依法批准成立、由同一行业经济组织及相关单位和个人自愿组成、自律 管理的行业性社会团体，包括协会、商会、同业公会等(以下统称为行业协会)。 这样行业协会也付出了自己的劳动力对其成员进行管理， 为其内部成员提供各种 信息和服务，协调其内部成员的行动，整合行业之间的竞争，防止不正当竞争的 发生。相对于国家的反思性劳动而言，国家整合的是整个国家这个大集体，而行 业协会整合的是整个行业这个小集体。 增量利益学说已经将国家作为劳动力权人 从而成为经济法的主体， 那么行业协会也自然可以作为劳动力权人成为经济法的 主体。 因此， 增量利益学说在理论上为行业协会成为经济法的新主体拓展了空间。 3.3.2 行业协会与经济法主体的契合性 在市场经济条件下，由于经济及各种经济组织形式的蓬勃发展，现代社会越 来越趋向于多元化、复杂化，作为现代市场经济的法律体系，面对多元的个体利 益和社会利益，己经不能仅仅只考虑单方面的利益，而是不得不向追求个人利益 与群体利益的平衡方面转变， 进而使个体利益与群体利益之间构建起一种平衡关 系，这种平衡关系就要求第三类调节机制的建立，而民法主体和行政法主体均不 能担当起这一任务，于是这一任务就落到了经济法主体的肩上。经济法主体就是 在维护或者至少不损害社会利益的前提下， 为了实现对团体利益和成员利益的追 求而构成了一种介乎于国家调节机制和市场调节机制之间的第三类社会调节机 制，这种调节机制在一定程度上起到弥补国家与市场缺陷的作用，为国家与市场 这两种调节机制提供了有益的补充 17。 行业协会这一代表同类行业群体利益的社 会经济团体就是在市场和政府双重失灵的前提下出现的， 它用自己的努力来谋求 整个行业利益的最大化以满足其成员个体利益的需要， 因此从一产生就被烙上了 其作为经济法主体的印记， 因为经济法是以社会利益最大化为中介从而达到个体 利益最大化为根本目的的，所以行业协会与经济法主体具有天然的契合性。 15 第 4 章 行业协会经济法主体权利的行使及保障 4.1 4.1 对行业协会权利性质的界定集体性权利 4.1.1 对自治权是公私权混合体的质疑 行业协会进行自治的权利叫做自治权， 虽然对于自治权的性质大家有不同的 看法但是比较有代表性的观点就是行业协会自治权是公权力和私权利的结合体。 如“在公权与私权的边际产生了一种脱胎于私权，但又反作用于私权的社会自治 权力18。 “在行业协会自治权的内容中，既有公权的内容（比如行政的委托 授权） ，同时又有私权的成分（因契约而产生的）,自治权是无法用纯粹的公 权或私权来关照或者类分它，实际上行业协会的自治权是公权和私权的混合体” 19。笔者认为这样界定行业协会自治权会带来诸多问题。 一 认为自治权是公权和私权的混合体为公权不断干预行业协会提供了一个 合法的法权基础，这也是导致行业协会行政色彩浓厚的