（经济法学专业论文）论我国境外投资商业银行监管立法的完善.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 跨国银行的发展已经成为不可阻挡的趋势，而经济的发展需要法律的支撑 和保障。对母国而言，加强对境外投资商业银行的监管对于确保本国银行的正 常秩序与安全乃至国家的经济安全都有着重要影响。在这方面的立法可以为境 夕 投资商业银行的发展提供安全与效率保障以及公平的经营环境，同时也是属 人管辖原则和保护性管辖原则的重要体现。目前发达国家大都十分支持本国的 商业银行向境外发展，并制定了相关的法律政策以保证境外投资商业银行健康 发展，巴塞尔委员会也在这方面做了诸多努力，为各国韵银行监管提供了很好 的法律蓝本。 我国境外投资商业银行的发展也已经到了自热化的程度，许多商业银行 都纷纷走出国门。境外投资商业银行的发展不仅可以学习国外银行的先进管 理经验，还可以为我国对外贸易和境外投资活动提供金融支持。然而我国的 立法却相对滞后，在国内的银行立法中没有相关规定，而专门立法也仅仅依 赖商业银行境外机构监管指引和境外金融机构管理办法，立法层次低 且存在诸多不足，例如设立监管制度的缺失、风险监管机制的不健全、与东道 国合作机制的不完善以及法律法规之间的不协调等等，这些都阻碍着我国境外 投资商业银行的发展。2 0 0 2 年中国银行纽约分行等多个美国分行发生的信贷案 件，就是很好的证明。因此完善我国境外投资商业银行监管立法已迫在眉睫。 本文从法理学和国际公法的角度提出我们应当借鉴国外豹先进经验和国 际条约、惯例，结合我国境外投资商业银行的发展现状来完善我国境外投资 商业银行监管立法，并提出了立法建议，这些立法建议主要包括转变“重设 立、轻监管”的观念，提高监管质量，强化风险意识；完善境外投资商业银 行监管的专门立法，在专门立法中注重对境外投资商业银行的设立监管，认 真审查拟设机构的资本状况及人员资格，保证境外投资商业银行的资信及偿 付能力，完善风险监管措施和监管手段及方法，与东道国建立良好的信息交 换渠道。与此同时还簧加强商业银行内部控制制度的建设：完善各种配套法 律法规；加强境外投资商业银行监管的国际合作。 关键词：母国监管风险银行法 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t w i 血t h ed e v e l o p m e n to f g l o b a l i z a t i o n a n dl i b e r a l i z a t i o no ff i n a n c i a ls e r v i c e s ， t h ed e v e l o p m e n to f t h et r a n s n a t i o n a lb a n kh a sa l r e a d yb e c o m et h ei r r e s i s t i b l et r e n d ， a n de c o n o m i cd e v e l o p m e n tn e e d ss u p p o r ta n dg u a r a n t e eo f t h el a w a st oh o m e c o u n t r y i si tv e r yi m p o r t a n tt oe n h a n c e 也es u p e r v i s i o no f e x t e r n a lc o m m e r c i a l b a n k ，t h es u p e r v i s i o nl e g i s l a t e st oc o m m e r c i a lb a n k c a no f f e rs e c u r i t y , e f f i c i e n c y a n df a i r m a n a g e m e n te n v i r o n m e n t f o ri t s d e v e l o p m e n ta n de n s u r e ，e x t e r n a l s u p e r v i s i o no fc o m m e r c i a lb a n ki s e m b o d i m e n to fh o m ec o u n t r yt ob e l o n gt o p e o p l ea d m i n i s t e rp r i n c i p l ea n dp r o t e c t i v ea d m i n i s t r a t i o n a tp r e s e n t m o s t c o u n t r y a l s os u p p o r tn a t i o n a lc o m m e r c i a lb a n kt od e v e l o po u t s i d et h eb o r d e rv e r ym u c h ， a n dh a v em a d er e l e v a n tl e g a lp o l i c i e st oe n s u r et h ee x t e r n a lc o m m e r c i a lb a n k d e v e l o di nah e a l t h yw a y t h eb a s l ec o m m i t t e ea l s oh a v em a d eag r e a td e a lo f e f f o r t si nt h i sr e s p e c t ，o f f e r e dv e r yg o o dl a wf o rs u p e r v i s i n gi n t h eb a n k so f v a r i o u sc o u n t r i e s i h ed e v e l o p m e n to ft h ee x t e r n a lc o m m e r c i a lb a n ko fo u rc o u n t r yh a sa l r e a d y r e a c h e dt h ef i e r c ed e g r e e ，al o to fc o m m e r c i a lb a n k sg oa b r o a do n ea f t e ra n o t h e r t h e d e v e l o p m e n to f t h ee x t e r n a lc o m m e r c i a lb a n kc a r l n o to n l ym e r e l ya b s o r bt h e a d v a n c e de x p e r i e n c eo ft h ef o r e i g nb a n ki no r d e rt or a i s et h ed e v e l o p m e n to ft h e d o m e s t i cc o m m e r c i a lb a n ko fo u rc o a n t r y ，c a na l s oo f f e rf i n a n c i a ls u p p o r tf o r i n v e s t m e n ta c t i v i t yo u t s i d et h eb o r d e ro fo u rc o u n t r y ，蛳e c tn e ws t r e n g t hi n t o r e f o r mo f s t a t e r u nc o m m e r c i a lb a n ko f o u r c o u n t r y b u t t h er e l e v a n tl e g i s l a t i o no f o u rc o u n t r yl a gb e h i n dr e l a t i v e l y , t h e r ea r en or e l e v a n tr e g u l a t i o n si nt h ed o m e s t i c b a n k l e g i s l a t e s a n ds p e c i a ll e g i s l a t i o nr e l y o n ”t h eg u i d et o s u p e r v i s e c o m m e r c i a lb a n ke x t e r n a lo r g a n i z a t i o n ”a n d ”e x t e r n a lm a n a g e m e n tm e t h o do f f i n a n c i a li n s t i t u t i o n ”，t h el e g i s l a t i v el e v e li sl o wa n dh a sd e f i c i e n c ya n dd e f e c ti n t h e r e s p e c t s ，s e tu pd i s a p p e a r a n c e ，r i s k o f s u p e r v i s o r ys y s t e ms u l e n d s e m e c h a n i s m i m p e r f e c t c r e d i tc a s e t h a ts u c hal o to fa m e r i c a nb r a n c h e sa st h en e w y o r kb r a n c ho fb a n ko fc h i n a , t o o kp l a c ei n2 0 0 2 ，w h i c hi s av e r y g o o d t t 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s i d e n t i f i c a t i o n s oi ti sa l r e a d ye x t r e m e l y u r g e n t t op e r f e c tt h es u p e r v i s el e g i s l a t i o n o f e x t e r n a lc o m m e r c i a lb a n k w ec a r lu s ef o r e i g na d v a n c e d e x p e d e n c e ，i n t e r n a t i o n a lp r a c t i c ea n dt r e a t yf o r r e f e r e n c e ，c o m b i n e t h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h e d e v e l o p m e n t o fe x t e r n a l c o m m e r c i a lb a n kt op e r f e c t st h el e g i s l a t eo fs u p e r v i s i o no ne x t e m a lc o m m e r c i a l b a n ki no u rc o u n t r y p a ym o r ea t t e n t i o nt oe s t a b l i s h m e n to fe x t e r n a lc o m m e r c i a l b a n k ，e x a m i n ec a p i t a ls t a t ea n dp e r s o n sq u a l i f i c a t i o no fo r g a n i z a t i o nt og u a r a n t e e t h ec r e d i ta n ds o l v e n c yo ft h ee x t e r n a lc o m m e r c i a lb a n k ；p e r f e c tt h er i s ka n d s u p e r v i s et h em e a s u r e ；i m p e la n dc o n t r o lt h ec o n s t r u c t i o no f t h es y s t e mi n s i d et h e c o m m e r c i a lb a n k ，p e r f e c tv a r i o u sk i n d so fs u p p l e m e n t a r ym e a s u r e sa n dl e g a l s y s t e m ，t og u a r a n t e e t h ed o m e s t i cf i n a n c i a l o r d e r i n g a n dn a t i o n a le c o n o m i c s e c u r i t y t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t op a r t s f i r s tp a r ti n t r o d u c et h eb a s i ct h e o r i e so ft h e e x t e r n a lc o m m e r c i a lb a n k d e f i n et h ee x t e r n a lc o m m e r c i a lb a n kt h r o u g ht h e c o n c e p tc o m p a r e w i t ho t h e r sa tf i r s t , t h e n p r o b e d i n t ot h e l e g a lp r i n c i r l l e f o u n d a t i o no ft h ee x t e r n a lh o m ec o u n t r yo fc o m m e r c i a lb a n ks u p e r v i s e si nt e r m s o f j u r i s p r u d e n c ea n d i n t e r n a t i o n a lp u b l i cl a w i n t r o d u c i n gt h er e g u l a t i o no f f o r e i g n c o u n t r i e sa n db a s e lc o m m i a e ew h i c ht h ec o m m e r c i a lb a n k ss u p e r v i s i o n s e c o n d p a r t ，i n t r o d u c et h ec u r r e n ts i t u a t i o no f t h ed e v e l o p m e n to fe x t e r n a lc o m m e r c i a l b a n ko fo u rc o u n t r yb r i e f l y ，c o m b i n ec u r r e n ts i t u a t i o ne x p l a i nt h en e c e s s i t yt h a t s u p e r v i s e t oe x t e r n a lc o m m e r c i a lb a n k t h et h i r dp a r t , r e s e a r c ht h ec u r r e n t s i t u a t i o na n de x i s t i n gp r o b l e mo ft h el e g i s l a t i o na b o u tt h ee x t e r n a lc o m m e r c i a l b a n k t h ef o u r t hp a r t , i ti st h em o s ti m p o r t a n tp a r tw h i c ha c c o r d i n gt od e f e c t l e g i s l a t e dm e n t i o n e da b o v e ，p u t f o r w a r do w ns o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n k e y w o r d s ：h o s t s u p e r v i s i o n r i s k b a n k i n g l a w 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明；所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研 究工作所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人 和集体，均已在文中以明确方式标明。 学位论文作者签名：钙静 本声明的法律结果由本人承担。 日期：5 - 年，月2 , 0 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索。可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。本论文属于 保密口，在年解密后适用本授权书。 ， 不保密伊。 ( 请在以上方框内打“4 ”) 学位论文作者签名：勤鹊 指导教师签名：1 坟、吐易 日期：妒j 年歹月) 。日日期沙f 年厂月加日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 随着金融国际化趋势的发展，我国商业银行纷纷走出国门，在境外设立祝 构，这些境外投资商业银行的设立一则为我国银行进行跨国经营，参与国际金 融市场积累了丰富的经验，并为其提供了资金支持；二则有助于推动境内银行 积极参与国际竞争，并进而增强国内金融机构的国际竞争力，最终达到繁荣国 内金融市场的目标。但不容忽视的是，境内机构积极进入境外市场也可能带来 诸多不利因素，如资金外流、逃避本国监管、税收损失、国内金融风险的国际 化等等。就我国而言，境外投资商业银行起步比较晚，虽然机构数量较多，但 是普遍规模较小，总体实力较弱，而我国又往往依赖东道国的监管，忽视了作 为母国对境外投资商业银行的监管，因而导致境外投资商业银行的发展困难重 重，经营活动得不到规范与保障，同时也给国内银行业带来极大的金融风险。 经济发展的历史已经向我们昭示和证实了这样个事实：市场经济的健康发展 需要法规则的支撑! 因此，我国境外投资商业银行的健康发展也需要个成熟 的金融法律体系的保障；在高风险的金融市场中如何规范境外投资商业银行的 行为并推动其发展，如何防范国际金融风险，防止国有资产流失等诸多问题不 能不成为我们关注的焦点，而这一问题的核心无疑就是境外投资商业银行的监 管问题，即如何架构我国境外投资商业银行的监管制度，以确保其健康、正常 地运行。 一、境外投资商业银行监管制度的基本理论 ( 一) 境外投资商业银行的界定 关于境外投资商业银行这个概念，学界还没有统一的说法。有“商业银行 境外机构”的说法，还有“商业银行海外分支机构”、“境外中资银行”等说法， 而且没有统一的定义。我们认为，境外投资商业银行是一国国内的金融机构或 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 其他自然人、法人依照某外国的法律在该外国投资设立的，从事存款、贷款、 票据贴现、国际结算、信托投资、金融租赁、担保等金融活动的银行组织机构。 “境外”般是以领土地域为界，指一国领土之外的国家和地区，但在特殊情 况下，也不完全按地域来界定境内和境外，丽是会考虑不同的法域之间的区别， 由于各法域之间在法律原则、具体制度等各方面都存在很大差异，因此法域有 时也会成为划分境内外的标准。例如，我国的港、澳、台地区属于我国的一部 分，但它们和我国大陆分属于不同的法域，因此在这里我国的“境外”包括了 港、澳、台地区。那么境外投资商业银行在我国就是指国内商业银行依据某外 国( 包括我国的港、澳、台地区) 的法律在该外国投资设立的从事法律规定的 各项金融活动的银行组织机构。我们要研究境外投资商业银行的监管立法，首 先就是要界定境外投资商业银行这个概念，由于境外投资商业银行和本国境内 的外商投资银行、境外的外国银行以及本国国内商业银行等概念容易混淆，为 了避免产生歧义，笔者将对这几个概念做如下比较： 第一，境外投资商业银行与本国境内的外商投资银行的比较。本国境内的 外商投资是某外国的自然人、法人依据本国的法律在本国设立的从事各类金融 活动的银行组织机构。二者的不同之处在于：首先，投资者不同。境外投资商 业银行的投资者是本国国内自然人、法人，而本国境内的外商投资银行的投资 者是外国的自然人、法人：其次，银行设立依据的法律不同。境外投资商业银 行的设立依据的是某外国的法律，而本国境内的外商投资银行的设立依据的是 本国的法律：再次，设立地不同。境外投资商业银行是在境外( 外国) 设立， 而本国境内的外商投资银行是在本国境内设立的。最后，银行的资金来源不同。 境外投资商业银行的资金主要来源于本国国内，而本国境内的外商投资银行的 资金主要来源于境外。 第二，境外投资商业银行与境外的外国银行的比较。境外的外国银行是境 外的自然人、法人依据该外国的法律在该外国设立的从事金融活动的银行机 构。二者的相同之处在于：首先，二者的设立地都是该外国；其次，银行设立 依据的法律都是该外国的法律。不同之处表现在：首先，投资者不同。境外投 资商业银行的投资者是境内的自然人、法人，境外的外国银行的投资者是境外 的自然人、法人；其次，资金来源不同。境外投资商业银行的资金主要来源于 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 境内，而境外的外国银行的资金来源于境外。 第三，境外投资商业银彳亍与本国境内的商业银行的比较。本国境内的商业 银行是指依照本国法律设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的银 行组织机构。二者的相同之处在于投资者和资金来源，它们都是由本国境内的 自然人、法人投资设立的，资金都主要来源于本国境内。而且本国境内的商业 银行可能成为境外投资商业银行的母行或总行。不同之处在于：首先，设立地 不同。境外投资商业银行设立在境外，本国国内的商业银行设立在本国境内； 其次，设立依据的法律不同。境外投资商业银行是依据境外( 外国) 的法律设 立的，本国国内的商业银行是依据本国国内法设立的。 本文将要研究的是境外投资商业银行，而非本国境内的外商投资银行，也 不是境外的外国银行和本国国内的商业银行。境外投资商业银行的法律形式一 般包括分行、子行、合资银行、代表处等形式。 分行是境外投资商业银行存在的重要组织形式之一，对于本国国内商业银 行来说，分行是本国银行的海外分支机构，不具有所在国的法人资格，同时分 行的资产负债被作为总行负债的一部分，总行对分行的债务负连带责任；子行 是由母国的银行拥有全部或多数股权并依照东道国法律登记注册的银行。它具 有所在国的法人资格，拥有自己的资本，独立的资产及负债，有独立的诉讼地 位；合资银行是东道国与母国的两个以上的金融机构共同出资在东道国依法设 立的银行。它是国内商业银行与东道国的银行共同出资组成的金融机构，具有 独立的法律地位，双方共同投资、管理、共担风险；代表处是国内商业银行在 其他国家设立的最简单的办事机构，不具有法人资格，没有独立的法律地位。 其主要职能是调查研究所在国的银行业的情况、国家的政策、法律，进行业务 联系等辅助性工作，而不从事经营性活动。 ( 二) 境外投资商业银行监管的法理基础 从上面对境外投资商业银行的基本概念分析我们知道，境外投资商业银行 主要有母国商业银行出资，无论是采取何种形式，境外投资商业银行都与本国 的商业银行母行有着密不可分的联系，它们的经营活动都会影响到本国境内的 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 商业银行，对于境外投资商业银行的监管可以说是国内母行及监管机构不容忽 视的重要环节。我们将从如下几个方面谈谈母国对于境外投资商业银行进行监 管的法理基础。 第一，从法的价值角度出发，安全、效率、公平是法律的重要价值目标， 而母国对境外投资商业银行的监管法律制度可以为境外投资商业银行提供安 全保障、效率保障以及公平的经营环境。 一是提供安全保障。境外投资商业银行的经营活动都是在境外或是跨境经 营，它的交易安全比一般的银行面临更多的风险，而母国对境外投资商业银行 的监管法律可以为其交易提供可预见的结果，减少交易成本，并且提供解决冲 突的机制、风险防范机制等。与此同时这种监管立法可以保护本国的经济安全 与金融安全，还可以保护广大客户及存款者的利益。 二是提供效率保障。效率是一切经济活动的目标，银行作为经济人，其本 质是追求利益最大化。境外投资商业银行的出现本质上是因为本国的母行希望 通过跨境经营来获得更高的收益。而对境外投资商业银行的监管制度可以使境 外投资商业银行的经营活动更加规范化，引导资源优化配置，预设行为后果避 免浪费。 三是创造公平的经营环境。无论是何种交易活动都必须建立在公平的基础 上，而境外投资商业银行就更需要立法为其提供平等的法律地位，维护公平的 竞争环境。 第二，依照属人管辖原则和保护性原则管辖，母国对境外投资商业银行的 法律管辖，可以说是这两个原则的具体表现。属人管辖原则强调的是国家对于 其属民( 包含法人) 行使域外管辖权。母国对其所辖银行的境外机构主要是 指对分行和代表处的管辖，具有其合理性，是国家属人管辖权的具体表现。通 常情况下，各国的法律都认为银行的分行和代表处不具有法人资格，同样境外 的分行和代表处也不具有所在国的法入地位。鉴于分行和代表处与其所属行入 格上的一体化，在人、财、物上受总行严格管制，总行对分行和代表处的行为 直接负责，因而母国对其行使管辖权是必要的。而对本国银行在境外持股或全 。李金泽：跨国银行市场准入法律制度，法律出版社2 0 0 3 年版，第8 6 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r st i - i e s i s 资拥有的子银行而言，它们具有东道国的法人资格，东道国对于它们的监管往 往更为严格，主要的监管职责也在于东道国，但子银行本身面临的风险或者其 违规行为也会影响到国内母银行的稳定发展，因而母国基于自身的经济安全， 加强对子银行的监管，这也是得到了大多数国家认同的，而这种做法也可以说 是保护性管辖原则的体现，所谓保护性管辖原则是指各国可对危害其安全、完 整与重大经济利益的违规犯罪行为行使管辖权。境外投资商业银行在境外进 行大规模的金融活动，不可避免地会危及母行及母国的金融安全，母国监管当 局出于维护其安全稳健经营的动机，对其进行监管维护本国金融安全，正是保 护管辖原则的应有之义。只是母国对子银行的监管容易引起母国和东道国之间 的法律冲突，因而在监管时必须兼顾国家间的协调。 从以上分析，我们认为，不论出于什么动机，也不论是为了什么理由，境 外投资商业银行的活动要实现其目标，必须依赖形式理性的最高形式一一法 律。圆 ( 三) 国际社会对境外投资商业银行的监管 境外投资商业银行作为本国金融市场的延伸，与本国的金融安全与秩序有 着紧密联系，境外投资商业银行可能面临的各种风险都将影响到国内银行的发 展以及金融稳定，因此大多数发达国家尤其是银行法律制度发达的国家都对境 外投资商业银行的监管都十分重视，通过立法来规范境外投资商业银行的行 为。他们对境外投资商业银行的监管主要体现在以下几个方面： 1 夕 国对境外投资商业银行监管的主要内容 从各国对境外投资商业银行监管立法现状来看，所采取的立法体例不仅相 同，主要由两种基本的模式：一种是单独立法模式，即专门制定境外投资商业 银行法或者是跨国银行法。这种模式的主要代表是美国，它在1 9 7 8 年专门制 定了国际银行法。另一种模式是合并立法模式，即在本国的商业银行法中 。r 英1 j g 斯塔克；国际法导论，赵维田译，法律出版社1 9 8 4 年9 月版，第2 2 1 - - 2 2 3 页。转引自蔡 奕；跨国银行监管的主要法律问题研究，厦门大学出版社2 0 0 4 年版，第2 4 - - 2 5 页。 。参见岳彩率：跨国银行法律制度研究，北京大学出版杜2 0 0 2 年版，第1 8 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 规定境外分支机构的问题，而不制定专门的法律法规。不管是哪一种立法体例 一般都对境外投资商业银行加以监管，这种监管内容主要体现在以下几个方 面： 第一，关于设立监管的规定。设立监管是各国境外投资商业银行监管的重 要内容之一，各国一般都将其放在重要位置。首先是设立的分支机构的组织形 式，主要的形式包括分行、子行、代表处等，各国根据本国的经济发展需要规 定本国银行在境外经营的形式，一般银行业比较发达的国家对设立的形式没有 过多的限制，另一些国家则会考虑本国的实际情况以及各种组织形式的优劣而 有所鼓励和限制。其次就是规定各种的设立条件。主要是申请人及拟设机构应 满足的条件，例如：资金要求、人员资格审查等：此外还有申请和许可的程序， 例如申请书及需要提交的资料、许可程序等。 第二，关于银行业务监管的规定。由于东道国和母国监管法律就银行业务 范围问题的规范存在差异，因此可能引发境内机构与境外机构业务范围上的差 异问题。为了解决该问题，有的国家境外机构的业务范围作了明确的规定，也 有的国家则仅作了原则性规定。一般将银行从事的业务分为可从事的业务、限 制性经营业务、禁止从事的业务等。就针对的范围而言，母国对境外机构的业 务范围监管，主要是针对分行和代表处雨言，也有一些监管法制对境外独资、 控股的子机构业务范围作了原则性规定。各国每个国家的立法体例不一，但主 要都包括了这些内容。 第三，关于对境外投资商业银行风险监管的规定。对境外投资商业银行的 风险监管也是各国银行监管的一个重要内容，主要包括银行的资本充足性、流 动性以及单一贷款等。美国就规定境外银行机构从事投资就必须遵循银行或金 融行业的谨慎高标准，适度考虑风险的分散以及资本的适当流动性和充足性， 并且规定了银行从事投资活动的范围。还有对借贷方面的限制，例如对任何人 发放贷款的限度、担保金额的限度等等。对关联交易的监管，美国联邦储备 法对会员银行与其关联机构之间的交易有诸多的限制定规定。 第四，关于境外投资商业银行监管手段的规定。为预防风险的发生，对银 行的监管要借助一定的手段和方式。大多数国家都规定了银行检查方式主要 包括现场检查、非现场检查、外部审计等。例如，美国的现场检查就是美国监 6 硕士学位论文 m a s t e r l st h e s i s 管当局监管过程中的一项关键技术，美国监管当局对美国银行在加拿大的分支 机构实行定期的现场检查，频度甚至达到一年一次。现场检查已经成为美国对 其海外银行进行监管的关键手段。 第五，其他方面的规定。主要是配套法律措施，例如对国内银行进入海外 市场的扶持。一些国家为了鼓励国内银行进入海外市场，提升这些银行在国际 市场上的竞争力，国内采取了一些扶持措旆。如美国就规定美国的银行在办理 国际银行业务时，可以从进口银行得到财政方面的资助。其他方面还包括和东 道国的信息沟通和交换，以及国际监管的合作等等。 2 巴塞尔协议关于境外投资商业银行监管的规定 巴塞尔协议对境外投资商业银行采用“银行国外机构”的说法。早在2 0 世纪8 0 年代，巴塞尔委员会就开始关注对境外投资商业银行的监管问题，先 后出台了对银行国外机构的审批程序( 1 9 8 0 年3 月) 、对银行国外机构的 监管原则( 1 9 8 3 年5 月) 、银行监管当局之间的信息交流( 巴塞尔补充协定) ( 1 9 9 0 年4 月) 、对国际银行集团及其境外机构的最低监管标准( 1 9 9 2 年7 月) 、跨境银行监管( 1 9 9 6 年1 0 月) 等文件。这些文件对境外投资商业银行 的活动和监管做出了详细规定，归纳起来，主要内容有如下几个方面： 第一，银行国外机构的类型。在对银行国外机构的监管原则中指出银 行国外机构的类型包括分行、附属机构、合资银行等。 第二，对银行国外机构监管的基本原则。对银行国外机构的监管原则 确定了监管的基本原则。一是监管充分原则，它确认任何银行国外机构不得逃 避监管，对银行国际业务进行监管的一个中心前提是东道国和母国之间的有效 合作，而且监管应当是充分的。二是强调银行监管机构之间的合作，规定东道 国的责任与义务是监督其境内的外国银行，东道国与母国之间应互通信息；三 是划分东道国与母国之间的监管职能。 第三，审批程序，对银行国外机构的审批程序对境外投资商业银行的 市场准入做了规定。它将母国对银行的有效监管作为东道国允许外国银行进入 本国市场的条件之一，母国应在并表的基础上实施对银行的监管，这样会有助 于母国当局监管境外银行的稳健性，同时母国当局应当定期收到境外投资商业 银行的运营状况信息，以确保东道国存在充分监管。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 第四，监管的基本内容。对银行国辨机构的监管原则规定了对银行国 外机构进行监管的内容：清偿能力、流动性、外汇业务与头寸。关于清偿能力 的监管，分行的清偿能力由母国负责监管，予于于的清偿能力由东道国和母国共 同负责监管，合资银行的清偿能力则主要由东道国承担监管责任，但在某些情 况下合资银行仍应由东道国和母国共同监督其清偿能力。关于流动性，是由东 道国和母国共同承担监管责任。关于外汇活动和头寸，要求母国监督其在全球 的外汇头寸即整个银行系统，东道国负责监督其境内的外资银行在其境内的外 汇交易。 第五，信息交流。巴塞尔协议的有关文件十分注重银行监管中的信息交流。 银行监管当局之间的信息交流( 巴塞尔补充协定) 规定，母国监管者要确 保建立一个例行程序，以使信息定期流向母银行，并从母银行以并表的形式流 向母国监管当局。这需要母国监管当局和东遒国监管当局建立良好的信息沟通 渠道以传递监管所需的信息。 第六，检查手段及跨境检查的标准程序，包括：( i ) 母国监管当局应告知 东道国监管当局其打算检查东道国管辖范围内的某一分支机以及检查的目的 和内容；( 2 ) 母国承诺只将检查的内容用于特定的监管目的，也就是保密。( 3 ) 东道国告知母国监管信息披露的限制范围。同时东道国可以在适当的时候帮助 母国迸行检查。 二、我国境外投资商业银行的发展及法律规制的必要性 一国银行在境外设立分支机构，开展海外业务是资本国际化进程的重要环 节，是金融资本进行生产与再生产的必要步骤。我国发展海外银行业务有助于 推动我国金融业的发展，对我国的经济发展有着重要意义。目前我国境外投资 商业银行的发展已经达到了一定的程度，许多国内的商业银行纷纷走出国门， 在境外设立分支机构。但是由于我国境外投资商业银行的发展起步比较跪，规 模不大，层次也不高，它们的许多经营活动需要法律来规范和保障，因而对境 外投资商业银行迸行法律魏制是必要的，这将有助于提高境外投资商业银行的 竞争力，有助于促进国内银行业的发展以及金融风险的防范。 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s ( 一) 境外投资商业银行的发展现状及特点 近年来，金融国际化已成为当今世界不可阻挡之潮流，金融跨境服务呈方 兴未艾之势，为全面融入世界经济体系并在金融业全球竞争中博得一席之地， 我国商业银行纷纷走出国门，步入国际金融市场，大力开展跨境经营。据统计， 到1 9 9 9 年末，中国银行共有境外机构5 5 7 个，中国银行的境外分支机构分布 于世界十几个国家和地区，境外资产占全行资产总量的2 5 。6 ，境外银行盈利 占全行总利润的3 1 9 。中国工商银行自1 9 8 6 年设立第家境外机构以来， 现已拥有7 l 家境外机构，总资产达到1 5 8 9 亿美元；中国交通银行到1 9 9 9 年 底已在纽约、香港、东京等8 个城市设立了分行，在颞加坡、伦敦、法兰克福 等地设有代表处：中国建设银行在东京、汉城、伦敦、新加坡、香港等地设有 5 个代表处；中国农业银行在伦敦、东京、新加坡等城市设立了1 0 家分行及代 表处；。而今年新建的一些商业银行，如中信实业银行、招商银行、华夏银行 等也在着手在国外设立自己的机构。今年2 月中国工商银行新闻发言人该行今 年将加快境外网络建设，扩张海外版图，为中国海外企业提供优质高效的金融 服务。他们在亚洲依托中国在东盟和亚洲地区的影响，进一步开拓东南亚市场； 在欧洲则是将法兰克福、卢森堡和伦敦这三家机构经营好，以经营本地化为中 心，尽快融入当地经济金融发展的主流：对于北美市场，将继续寻找机会，希 望能够尽快突破。同时我 t p - i n 看到在入世以后各国都扩大金融服务的范围， 各国银行业的开放程度也逐步提高，我国在开放银行业后，大量的外资银行进 入我国，而同时我国的银行也将加快步伐走出国门，走向国际市场，可以说在 今后的一段时间里我国的商业银行在境外的发展将会更加快，境外投资商业银 行在数量上、规模上、质量上都将会有很大的改善，这是必然的发展趋势。 总的来说目前我国境外投资商业银行的发展有如下几个特点： 1 起步晚，发展快。 我国商业银行跨境经营是改革开放带来的一项新兴 事业，也是金融服务国际化的必然趋势。我国境外投资商业银行从发展时间上 。张铁强：试论加强我国商业银行的境外机构监管，载于( 南方金融2 0 0 3 年第7 期 。参见中目工商镀行鼹站h t t p ：w w w i c b c c o m c n 。张铁强：试论加强我国商业银行的境外机构监管j ，载于南方金融，2 0 0 3 年第7 期 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 看，起步比较晚，是在上个世纪8 0 年代才开始的。但是从机构数目和业务规 模上看，我国境外投资商业银行的发展速度是很快的。我国境外投资商业银行 跨境网点分布的地区广，涉及到世界各大洲和主要国家。但总的来看，分行等 分支机构主要集中在亚洲的日本、香港、新加坡、韩国等国家和地区。 2 数量多，业务范围广。我国境外投资商业银行已分布于很多国家和地 区，涉及的范围广，设立的数量很多。境外投资商业银行的业务除了传统的存 放款业务、贸易结算业务、外汇资金业务、国际清算业务等以外，还积极借鉴 国际金融领域先进的经营方式，扩大业务范围。 3 规模普遍较小，金融创新能力较弱。尽管我国的境外投资商业银行数 量多，但是很多商业银行的境外机构是以代表处的形式存在，而代表处不能从 事经营性活动，只能起到沟通信息、联系业务的作用，而且由于国内金融技术 落后，使得我国境外投资商业银行存在电子化程度较低，金融工具和品种比较 单一，结算、收付汇的环节多，速度慢等问题，金融创新能力和服务质量较低。 4 风险防范机制缺失，整体实力薄弱。由于我国商业银行的国际化程度 较低，市场金融体系尚未确立，我国境外投资商业银行队伍尚未形成，业务经 营总体规模和业务范围与世界经济发达国家的跨国银行相比差距甚远。尤其是 风险防范机制很不完善，风险意识还不强，这主要是由于我国商业银行长期处 于我国政府的保护之下，银行的风险最终都由国家承担，因而银行管理层及监 管者都没有形成很好的风险防范意识。一旦开放市场，银行就很有可能爆发金 融危机。我国境外投资商业银行同样也是面临着各方面的风险，尤其是在西方 发达国家的金融市场中，金融分业经营的界限被打破，金融领域的竞争十分激 烈，我国境外投资商业银行的经营成本增加、操作失误，加之我国银行法制的 不健全都会使我国境外投资商业银行面临很多风险，主要包括信用风险、利率 风险，外汇风险、法律风险、国家风险等等。 ( 二) 对境外投资商业银行进行法德规制的必要性分析 银行业是一国的金融核心，是国家经济的核心，而且银行业本身具有的风 险性，因此银行监管对于维护国家经济安全就显得尤为重要。境外投资商业银 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 行也是一国银行的重要组成部分，因而加强对它们的监管关系到本国银行的发 展以及国家经济安全。世界各国都对其境外银行机构的监管给予了高度关注， 尤其是银行法制健全的国家，大多通过银行法以及其他监管法律文件对境外银 行进行规范。我国的境外投资商业银行发展还不成熟，就更需要通过立法予以 保护和规范，我们认为我国对境外银行进行监管的必要性具体表现在以下几个 方面： 第一，是规范境外投资商业银行经营活动的需要。任何经济活动都需要得 到法律的规范，才能保证正常的运行秩序。境外投资商业银行的经营活动与母 行有着紧密联系，尤其是分行。现阶段我国境外投资商业银行发展还不成熟、 质量不高，因而有必要加强对境外投资商业银行的监管，规范其各种行为，为 保证它们的日常经营以及金融创新等活动顺利运行提供法律依据。同时对境外 投资商业银行进行监管，也是规制银行管理者的行为，防止其滥用权力的保证。 第二，是防止境外投资商业银行逃避国内监管的需要。由于各国银行监管 体制和具体制度存在差异，一些银行为了获得海外银行的特别优惠，可能会通 过进入海外市场获得业务和资产上的转移，从而为银行规避国内监管创造条 件。国内银行在境外设立分支机构可髓是为了逃避国内税收、逃避债务，许多 企业就是通过这一途径来逃避国内法律监管。因此对境外投资商业银行进行法 律规制是防止银行逃避国内监管的需要。 第三，是防止境外投资商业银行成为洗钱的工具，防止国有资产流失的需 要。银行本身存在的许多漏洞会导致其成为别人的洗钱工具，同时银行的内部 人员的专业水平以及平行也会导致银行受到洗钱行为的危害，造成银行的信用 危机以及整个银行集团的金融风险。在国内也存在个人将国有资产转移到境 外，或是将贪污受贿所得存入境外银行而最终中饱私囊的现象，造成国有资产 的大量流失。洗钱是严重的经济犯罪行为，不仅破坏经济活动的公平公正原则r 破坏市场经济有序竞争，损害金融机构的声誉和正常运行，威胁金融体系的安 全稳定，而且洗钱活动与贩毒、走私、恐怖活动、贪污腐败和偷税漏税等