（经济法学专业论文）商业秘密的竞争法保护.pdf

内容摘要 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并 且经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。在我国，商业秘密的法律 性质被认为是一种知识产权，对此法学理论界无多大争议。商业秘密具有价值 性、实用性和秘密性的特征。与其它知识产权如专利权、商标权和著作权相比， 商业秘密的法律保护形式具有保护期限长、范围广、隐密性强等优点，但是也 有不能对抗第三人、持有费用高等缺陷。 商业秘密竞争法保护的核心是以生产技术和经营信息为表现形式的、权利 人所享有的商业利益。对商业秘密权利的保护主要依靠反不正当竞争法，通过 制裁商业秘密侵权行为阻达到保护商业秘密权利人的合法权益、维护公平的市 场竞争环境的目的。但是，商业秘密权利的保护和行使还需受到反垄断法的制 约。商业秘密权利的行使超过合理限度的，则构成了对商业秘密权利的滥用。 国外的商业秘密竞争法保护经历了个漫长的发展时期。早期主要采取合 同关系、信任关系这样单一的债权保护方式，以后又增加了不当锝利、侵占行 为的侵权法保护方式，再到同时使用私法和公法的保护方式、直至签订国际条 约，发展成为多元的商业秘密竞争法保护体系。 在我国，商业秘密的保护意识从无到有，商业秘密涵盖的范围从单一的技 术秘密扩展到技术信息和经营信息，侵犯商业秘密承担的法律责任形式从民事 责任到行政责任直至承担刑事责任，法律渊源从行政规章、部门法到基本法以 及从国内法到国际法，经历了一个渐进发展、逐步完善的过程。迄今为止，已 经基本上建立起一个以反不正当竞争法为核心，以民法、经济法、刑法、行政 法、国际法以及程序法中的相关法律规定为外围，比较完整的多层次的商业秘 密竞争法保护法律体系。 近年来，侵犯商业秘密的案件数量逐年上升，越来越多的商业秘密权利人 通过诉讼方式维护自己的合法权益。商业秘密侵权行为是指未经权利人许可， 以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用的行为。在我国，根据反不正当竞 争法的相关规定，商业秘密侵权人承担的法律责任有民事责任、行政责任和刑 事责任形式。这样就以竞争法为引导，构成了一个完整的法律责任体系，为商 业秘密权利人提供了全面的多层次的保护。在商业秘密侵权案件审理中，存在 着诸如商业秘密侵权行为主体的确认、被告使用的技术秘密与原告的是否相同 或者相似、举证过程中对商业秘密的保密以及商业秘密侵权赔偿额的计算等一 些复杂疑难问题。 在未来，我们仍然面临着诸如适当扩展竞争法保护商业秘密的范围、商业 秘密与公共利益冲突的协调、商业秘密竞争法保护理论的完善这样一些需要继 续研究并予以解决的问题。 本文采用比较和实证的研究方法，通过对商业秘密的竞争法立法和司法保 护方面相关资料的整理、归纳并对它们作出分析、总结，以便弥补商业秘密法 律保护领域里的、从竞争法视角进行研究的缺失，并对我国商业秘密竞争法保 护法律制度的发展和完善提出若干建议，期望能建立一个良好的商业秘密竞争 法保护法律制度体系。 关键词：反不正当竞争法商业秘密法律保护 a b s t r a c t t h ed e f i n i t i o no fb u s i n e s ss e c r e ti n f o r m a t i o nm e a n st h et e c h n i q u ei n f o r m a t i o n a n dt h em a n a g e m e n ti n f o r m a t i o n ，w h i c hc a l lb r i n gt h ee c o n o m i cb e n e f i t sa n dh a v e t h ef u n c t i o nt ot h ep o s s e s s o r s ；t h i si n f o r m a t i o nc a n tb ek n o w n b yo t h e rp e o p l e t h e c h a r a c t e r i s t i c so fs e c r e ti n f o r m a t i o ni n c l u d ev a l u e ，f u n c t i o na n ds e c r e t c o m p a r e d w i t ho t h e ri n t e l l e c t u a l s ，t h ep r o t e c tf o r m st ot h eb u s i n e s ss e c r e ti n f o r m a t i o nh a v e m a n ya d v a n t a g e s t h eb u s i n e s sb e n e f i ti st h ec o r eo ft h es e c r e ti n f o r m a t i o nl a w t h ep r o t e c t i o nt o t h er i g h t so fb u s i n e s ss e c r e ti n f o r m a t i o n m a i n l yd e p e n d so n t h ea n t i u n f a i r c o m p e t i t i o nl a w t h ep u r p o s eo fa n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o ni sp r o t e c tt h el e g i t i m a t e r i g h t s o fs e c r e ti n f o r m a t i o n p o s s e s s o r s a n dm a k et h em a r k e t c o m p e t i t i o n e n v i r o n m e n tf a i r h o w e v e lt h er i g h t sa r er e s t r i c t e db ya n t i - t r u s tl a w t h el a wo fb u s i n e s ss e c r e ti n f o r m a t i o no ff o r e i g nc o u n t r yh a se x p e r i e n c e da n e n d l e s sd e v e l o p m e n tp e r i o d i nt h ee a r l yd a y s ，t h ec o n t r a c tw a st h es i n g l ep r o t e c t i o n m e t h o d t h e r e a f t e rt h ep r o t e c t i o nr e g u l a t i o nh a v ei n c r e a s e dt h eu n j u s te n d c h m e n t a n ds e i z e dt h ei n f r i n g e m e n tm e t h o dp r o t e c t i o n ，t h e na r r i v e dt op r o t e c tt h er i g h t sb y t h ep r i v a t el a wa n dp u b l i cl a wa tt h es a m et i m e w i t ht h ei n t e r n a t i o n a lt r e a t yw h i c h p r o t e c t t h eb u s i n e s ss e c r e ti n f o r m a t i o n a p p e a r e d ，t h ep r o t e c t i o ns y s t e mh a v e b e c o m i n gt h ed i v e r s el a ws y s t e m i no u rc o u n t r y , t h ep r o t e c t i o nc o n s c i o u s n e s st ot h eb u s i n e s ss e c r e ti n f o r m a t i o n i sb e c o m i n gm o r ea n dm o r ef o r mn o t h i n g a tf i r s t ，t h et e c h n i q u ei n f o r m a t i o ni st h e s i n g l es e c r e t g r a d u a l l y , t h es c o p e so fs e c r e ti n f o r m a t i o nh a v ee x p a n d e dt h e t e c h n i q u ei n f o r m a t i o n a n dt h e m a n a g e m e n ti n f o r m a t i o n t h e r e f o r et h el a w r e s p o n s i b i l i t yf o r m sa n dr e s o u r c ea l s oh a v ee x p e r i e n c e dt h ep e r f e c t i n gp r o c e s sf r o m l a c ko f i nr e c e n ty e a r s ，t h ec a s eq u a n t i t yt h a ti n f r i n g e su p o nt h eb u s i n e s ss e c r e tr i s e s y e a rb yy e a r , m o r ea n dm o r ep e o p l eu s et h el i t i g a t i o nm e t h o dt os u p p o r to w nl e g a l i i i t i g h t s t h es e c r e ti n f o r m a t i o ni n f r i n g e m e n tm e a n so b t a i n i n gt h eb u s i n e s ss e c r e ta n dt a k i n g i n t op u b l i co ru s i n gw i t ht h ep o s s e s s o r sp e r m i t t i n gb yi l l e g a lm e t h o d i no u rc o u n t r y , a c c o r d i n gt ot h ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w , t h ep e r s o nu n d e r t a k et h ei n f r i n g e m e n t w o u l dt a k et h er e s p o n s i b i l i t yi n c l u d ec i v i l r e s p o n s i b i l i t y , t h e a d m i n i s t r a t i o n r e s p o n s i b i l i t ya n dt h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yf o r m s t h u st h ei n t e g r a t el a ws y s t e m h a v ep r o v i d eo rt h ep o s s e s s o ro fs e c r e ti n f o r m a t i o n h o w e v e r , t h e r ea l em a n y d i f f i c u l tq u e s t i o n st os o l v ei np r a c t i c a lo ft h eb u s i n e s ss e c r e ti n f o r m a t i o nc a s e s i nt h ef u t u r e ，w ew i l ls t i l lf a c et os o l v em a n yp r o b l e m s ；s u c ha sp e r f e c tt h e p r o t e c t i o nt h e o r i e so fs e c r e ti n f o r m a t i o n ，h a r m o n i z et h eb e n e f i tc o n f l i c t i o nb e t w e e n b u s i n e s ss e c r e ti n f o r m a t i o na n dp u b l i cb e n e f i te t c t h i st h e s i sa n a l y s i st h en o d u s q u e s t i o n sb yc l e a t i n gu pt h ed a t aa n di n d u c i n g , i n o r d e rt om a k eu pt h eb u s i n e s ss e c r e ti n f o r m a t i o nl a ws y s t e m f u r t h e r m o r et h ea u t h o r g i v e ss o m eu s e f u ls u g g e s t i o n st op e r f e c tt h es e c r e ti n f o r m a t i o nl a ws y s t e m k e yw o r d s ：u n f a i r - c o m p e t i t i o nl a w ；s e c r e ti n f o r m a t i o n ；l a wp r o t e c t i o n i v 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则本人愿意 承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：1 气肯- 当 力叩罗年，月 日 引言 曾在全国i t 界引起广泛关注的“华为沪科案”历时三年之久，就在不久前 的2 0 0 5 年5 月1 9 日，经广东省深圳市中级人民法院审理终结，裁定驳回三名前 华为员工的上诉，维持一审判决。“华为沪科案”始发于2 0 0 2 年1 0 月，三名被 告此前均为深圳华为公司员工，2 0 0 1 年离开华为后自组上海沪科科技有限公司。 一审判决认定3 名被告人违反了与华为公司签订的保密协议，共同给华为公司造 成重大经济损失，构成了侵犯商业秘密罪。 从这起案件的本身阻及相关事实，我们可以获得许多有关当前我国商业秘 密及其法律保护现状的启示。首先，从社会公众的反映来看，中国的互联网站新 浪网上有关该案报道的网民评论在短时期内就超过了上万条，反响之大有些出乎 意料。由此可见，随着反不正当竞争法颁布后至今，商业秘密作为种知识产权 的法律意识在中国已经建立起来并逐渐广泛为全社会所接受。相信在本案引起的 风波平息之后，商业秘密法律意识在全社会将继续普及，相关的法学理论研究也 将趋于增多。其次，从案件的发生、审理和判决结果中，我们可以发现商业秘密 的相关法律保护的理论研究和法律制度还存在着一些问题，有待于进一步的完善 和发展。 商业秘密是一种无形资产，是能带来经济利益的知识产权。商业秘密通常 涉及到持有者的核心竞争力，越来越多的商业秘密持有者认识到自己掌握的技术 诀窍和经营秘密所具有的经济价值，采取了严格保密措施加以保护。 加强对商业秘密的法律保护，对维护国内的公平竞争的良好经济秩序有重 要意义。掌握一项技术诀窍或经营秘诀通常需要付出很大的投入成本，而一旦掌 握了，就能够给持有者带来巨大的商业利益。如果商业秘密被自己的商业竞争对 资料采泺于新浪网，20 0 5 年5 月】9 日 手窃取，将给自己造成重大的经济损失，甚至危及企业的未来生存和发展。因此， 非法获取他人的商业秘密的行为严重扰乱了正常的市场经营秩序，具有极大的破 坏性，必须运用法律手段予以抑制。 强化对商业秘密的法律保护在对外经济技术的交流方面也具有重大意义。 当今世界已经进入知识经济时代，生产和经营技术是经济进步的主要推动力，先 进的生产和经营技术成为各国政府和企业争夺的焦点目标。国际技术贸易交易额 加速增长，其中商业秘密的交易占有相当比例，技术贸易在国际贸易中扮演着重 要的越来越角色。加强对商业秘密的法律保护，能够有效地保障持有者的商业利 益，促进国际技术贸易的发展。 总之，研究如何加强对商业秘密的法律保护具有重要的理论和实践价值。 在一个完整的法律制度体系内，民法、经济法、刑法、劳动法和行政法等 各法律部门均能提供对商业秘密的法律保护。迄今为止，国内法学理论界从各个 法律部门的角度研究商业秘密的成果很多。，但是从竞争法的角度入手研究商业 秘密保护却比较少，系统的资料搜集、整理和理论研究成果则更加罕见。由于目 前包括我国在内的世界大多数国是把商业秘密规定在竞争法里，通过竞争法作为 保护商业秘密的主要法律手段的，所以商业秘密的竞争法保护相关研究被长期忽 略，不能不说是一件缺憾。 因此，本文的主要研究目的是尽力弥补商业秘密法律保护领域里的、从竞 争法视角进行研究的缺失。具体的研究路径是，首先对商业秘密的竞争法保护理 论涉及的一些基本问题进行概略的论述，然后对商业秘密的竞争法立法方面相关 资料进行收集整理、归纳分析，接下柬对商业秘密法律保护司法实践中的一些难 点问题做出分析，并提出相应的解决办法供司法部门参考。在完成上述研究的基 础上，最后对商业秘密的竞争法保护的发展和完善方面提出若干建议。 。其中主要是知识产权法的角度研究 有关商业秘密的竞争法保护的法律法规资料比较分散，这给本文的研究工 作带来一定困难。资料的收集整理可能会不够完整全面，对这些资料的归纳分析 以及本文中的其它问题的理解也会存在种种疏漏和错误，敬请各位读者和同仁给 与批评指正。 一、商业秘密的竞争法保护若干基本理论问题的考察 有关商业秘密保护的法理基础在国外是一个极具争议的领域，尤其是在英美 国家，争论更为激烈。在英美法中，为商业秘密寻求法律保护的诉求被归纳入合 同法、衡平法、财产法或者侵权法等不同的法律类别。而在我国，法学理论界和 司法部门对商业秘密保护的理论基础却并没有太大的争议。“商业秘密是作为知 识产权进行保护的，无论规定于反不正当竞争法还是规定于其他有关法律，无论 认定为违反合同还是构成侵权行为，其背后的基础都是将商业秘密作为知识产 权。”。 商业秘密竞争法保护的核心是以生产技术和经营信息为表现形式的、拥有者 所享有的商业利益。在保护方式上，既采用公法手段、又采用私法手段调整涉及 商业秘密的各方法律关系主体之间的权利和义务关系。对商业秘密权利的保护主 要依靠反不正当竞争法，通过制裁商业秘密侵权行为以达到保护商业秘密权利人 的合法权益、维护公平的市场竞争环境的目的。 但是，商业秘密权利的保护和行使还需受到竞争法体系的反垄断法的制约。 商业秘密是一种独占性权利，始终具有与社会公共利益潜在的矛盾，在一定条件 下双方会产生利益冲突。有时为了社会公共利益的需要，必须对商业秘密权利的 行使加以限制，运用利益平衡原则进行公平合理的利益分配，协调二者的对立冲 突。如果商业秘密权利的行使超过了合理的限度，则构成了对商业秘密权利的滥 用，反垄断法应当予以规制。 以下将展开对有关商业秘密的竞争法保护理论若干基本问题的考察，为文章 后面部分进行必要的理论铺垫。 孔祥俊：“反不正 - s 竞争法新论人民法院出版社2 0 0 1 年版，第7 0 i 百 4 ( 一) 商业秘密的概念 1 商业秘密的定义 1 9 9 3 年颁布旌行的中华人民共和国反不正当竞争法第十条规定：“商业 秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采 取保密措旌的技术信息和经营信息。” 在国家工商行政管理局颁布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 中列举了商业秘密包含的项目：“设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法； 管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方 面。” 2 商业秘密的特征 ( 1 ) 价值性 价值性是商业秘密的本质特征。商业秘密持有人作为秘密保护，正是基于 商业秘密能够给其带来丰厚的收益。商业秘密的主体是从事生产经营活动的法 人、其他组织和个人。他们开发研究商业秘密是有着明确的工业化或商品化的目 标，其开发研究成果是为了投入市场，换取更大的经济效益，使其或其商业秘密 使用人在市场竞争中保持优势。商业秘密的经济性即包括现在已取得的经济利 益，也包括潜在的可预期的经济利益。商业秘密被侵害给权利入带来的不仅仅是 当前的利益损失，更重要的是失去竞争优势，将来可得利益的丧失。 ( 2 ) 实用性 商业秘密必须是能够在经营中运用的，即能够实际操作的信息。没有实用 性的商业信息不能称之为商业秘密。满足商业秘密实用性的条件是：a 可具体操 。有些论著所说的商业秘密的构成要件，与这里的商业秘密的特征指的是一回事 。也有人把商业秘密的实用性与价值性统称为经济性，作者认为亦有道理，因为实用性与价值性二者难以 分开，缺乏实用性的技术一般不具有商业用连，当然也就不具有价值性了但是，实用性又的确与价值性 有所不同，实用性在技术粪商业秘密更明显，而价值性别在经营类商业秘密身上体现得曼充分一些 作。作为智力成果的商业秘密，必须是可运用于实践，能为人类操作、利用。b 可确定的成熟性。商业秘密开发完成后，就其现有成果只要付诸于实践即可达到 目标。此时的商业秘密具备了成熟性。在司法实践中，对商业秘密的实用性要求 的并不是很高，并不强求产品的固定化、销售状况。只要这种产品技术方案是完 整的，可以确定的，投入所需的设备、原料，就能将技术方案转化为产品，达到 经营的目的就行。 ( 3 ) 客观秘密性 客观秘密性是指商业秘密不为公众所知悉，这是商业秘密的核心特征，也 是认定商业秘密的难点和争议的焦点。关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”，该解释 是从字面含义和从信息的消极获取渠道所作的界定，并未从币面揭示出它的内 涵。所谓不为公众所知悉，是对商业秘密内容的要求，主要是要求作为商业秘密 的信息应有新颖性，只是对这种新颖性要求较低，只要与众所周知的信息有最低 限度的区别或有新意即可。 ( 4 ) 主观秘密性 主观秘密性是指商业秘密的持有者已经采取了保密措施，即权利人应尽合 理的努力去维持商业秘密的内容始终处于不为公众所知悉的秘密状态。1 9 9 8 年 国家工商局关于商业秘密构成条件问题的答复中规定，“权利人采取保密措 旌，包括口头或局面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人 有业务关系的他人提出保密要求，商业秘密权利人的职工或商业秘密权利人有业 务关系的他人知道或者应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措 旎，职工或他人就对权利人承担保护义务。” 3 商业秘密的分类 根据我国反不萨当竞争法对商业秘密的定义商业秘密可分为技术性 6 和经营性两类。技术性商业秘密主要是指用于产品生产的制造技术、工艺流程、 产品配方、技术革新等等，其范围很广泛。经营类商业秘密，是指未公开的与生 产经营、销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、客户清单、进 货渠道、销售网络、产品价格等。 ( 1 ) 产品：自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前， 尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分 或组成方式也可能是商业秘密。 ( 2 ) 产品配方：工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形 式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。 ( 3 ) 工艺流程。有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定 组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属 于这一类型的商业秘密。 ( 4 ) 技术革新。正常购买回来的机器设备经过技术人员的改进，具有了新的 更好的性能或者更高的生产效率。 ( 5 ) 研究开发的有关文件。记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就 是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件 最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。 ( 6 ) 公司内部文件。与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。 如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都 是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。 ( 7 ) 客户清单。客户情报是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争 对手知悉，客户将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。 以上是生产经营活动中经营秘密信息常见的一些类型。也可以说，商业秘 密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经 公司有意；b l a 保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要 求的，都是商业秘密。 ( - - ) 商业秘密的性质 商业秘密虽然受到民法、经济法、刑法和劳动法等多种法律部门的调整， 但是商业秘密的法律性质却只能有一种。商业秘密具有财产权的一般属性，这一 点无需多加怀疑。但是，财产权的覆盖面太广，不能准确地反映出商业秘密的法 律性质。商业秘密应当是属于知识产权的一种。其理由如下： 在民事权利制度体系中，知识产权与传统的财产所有权的区别主要是知识 产权的客体是一种没有实质形体的智力成果，是人类的思维产物。有论者认为“知 识产权唯一的特征是其客体的无形性。”客体的非物质性或无形性是知识产权的 本质属性所在，也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。然而，商业秘密 也同样是这样一种无形的精神财富或知识产品，而且作为商业秘密的主体部分的 技术秘密，与专利权的客体专利技术也具有相同的形式与内容，同样具有一定的 新颖性、创造性。但是在现实中，由于专利权存在有期限的限制、必须以公开其 技术内容为申报条件、。申报过程需要付出财力和人力、队及必须交纳逐年增加 的年费等因素，所以，有些技术秘密的拥有者并不一定去申请专利权，而宁愿采 取一些保密措施不让技术秘密泄露，以此来独享技术秘密所带来的利益。 反对商业秘密是知识产权的学者，一般是以商业秘密不具备专有性、地域 性和时问性这三种知识产权独有的特征作为主要的否定理由的。但是，对于专有 性、地域性和时、b j 性是否是知识产权所独有的或者真实的特性存在着分歧，已经 有学者表示了怀疑。另外，具体来看，商业秘密与知识产权中的专利技术同样具 参阅程啸：知识产权法若干基本问题之反思，中国人民大学学报，2 0 0 1 年第二期 7 参阅吴汉东：知识产权保护论，法学研究，2 0 0 0 年第一期 。这意味着原采处于秘密状态的技术被公之于众。 有“新颖性”和“创造性”的特性，甚至有过之而无不及。一般情况下，他人很 难通过自行构思和反向工程等方式获取商业秘密。相反，倒是很多技术相对简单 的技术为了防止容易被模仿或者被破解而去申报专利权，寻求法律上的保护。 当然，推动理论发展的原动力还是来自于现实的需求，促使人们把商业秘 密当作知识产权来保护的最主要的原因，是商业秘密在现代经济生活中具有越来 越大的价值，能给商业秘密持有人带来丰厚的经济收益。世界贸易组织与贸易 有关的知识产权协议( t r i p s ) 的第一部分第一条规定知识产权的范围包括：( 1 ) 版权与邻接权；( 2 ) 商标权；( 3 ) 地理标志权；( 4 ) 工业品外观设计权；( 5 ) 专 利权：( 6 ) 集成电路布图设计权；( 7 ) 未披露过的信息专有权。其中的第( 7 ) 项规定的“未披露过的信息”，一般被认为主要就是指商业秘密。这样，就在立 法上把商业秘密划入了知识产权的体系。回 ( 三) 商业秘密与其它知识产权法律保护方式的比较 i 商业秘密的调整对象范围更广。有些商业秘密是不能获得专利法保护的， 经营信息是不可能得到专利保护的。对于技术信息是否适合专利保护的方法也需 要迸一步加以区分。那些不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用“反向工程” 获取的技术、工艺性、配方性的技术信息，采取商业秘密保护的方法将更加适宜。 2 商业秘密是处于隐秘状态的：而专利权、商标权都必须经过公示程序， 接受公众的审查。 3 商业秘密没有地域性限制，它的持有人可以向任何国家的任何愿意得到 它的人发放许可证；而知识产权则均有地域性限制，在一国有知识产权不一定在 另一国有相应的权利。 。立法者有时候考虑更多的歧策和社会的实际需要，而不太顾及新制定的法律规范是否符合已有的相关理 论。人们经常说法律是对过去经验的总结，具有滞后性，那么法擘理论的滞后性则更强一些真正超前的 法学理论并不多见法学理论做得更多的是对已经制定的法律进行合理化的解释工作 著作权有点特殊，耒公开的作品也同样享有著作权，这一点与商业秘密有些类似 9 4 商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期， 一旦被窃取或者泄露，则失去作为商业秘密享受法律保护的权利：丽知识产权中 各种权利都是有保护期限的。 商业秘密的保护方法在有优势的同时，也存在着一些缺陷，例如： 1 商业秘密的持有人享有的垄断性权利是因持有人自身采取了保密措施而 自动发生的。而专利权、商标权则由专利法、商标法授予，不能靠当事人的行为 而自然产生，著作权也必须符合著作权法的规定而自动保护，并不像商业秘密那 样，如果未采用保密措施则不能享有商业秘密的权利。 2 为了享有商业秘密的权利，持有人必须采取各种保护措旆，为此需支付 相当高的各种成本，有时候成本高到足以让商业秘密成为可有可无的鸡肋的程 度。其它知识产权则无此负担，因为它们的权利是依靠国家的法律机器来保障的， 申报费用和缴纳年费的成本相对来说要小得多。 3 商业秘密持有人不能对抗任何自行开发、掌握了相同或者相似技术、经 营秘密的第三人，第三人可以任意使用或者处置。但是，如果第三人把自行开发、 掌握的相同或者相似技术申报了专利权，商业秘密持有人的权利反而受到了专利 权排他性的限制。 】o 商业秘密的竞争法立法保护 ( 一) 国外商业秘密竞争法保护的历史沿革国 在世界范围内，各国的商业秘密竞争法保护可以上溯到非常久远的历史。 透视这段历史，能让我们看清商业秘密竞争法保护的历史发展脉络。 1 商业秘密的竞争法立法保护在英美法系国家出现得比较早。英美法关于 商业秘密保护的基础法律关系主要包括合同关系、信任关系、不当得利和侵占行 为，。但是早期都基本上是以信任关系( f i d u c i a r yr e l a t i o n s h i p ) 来解释商业 秘密权利的基础的。美国的法律体系继承自英国，因而美国建国初期的商业秘密 保护也是纳入合同法领域的。随着商业秘密在经济生活和商业交易中的重要性日 渐突出，逐步开始把商业秘密作为一种财产权来加以保护。 美国1 9 3 9 年的侵权行为法重述概括了商业秘密的一些形式，从而初步 确定了商业秘密的基本含义和范围，代表了美国的成文法对于商业秘密法律概念 的早期理解。英美法系不存在法典化意义上的民法典，其侵权行为法自成一体。 该重述认为商业秘密属于交易行为，应当由不正当竞争及交易规范来调整，而 这类规范在早期的法律体系划分上则属于侵权行为法体系，所以侵犯商业秘密被 认为属于侵权行为。1 9 7 9 美国颁布了统一商业秘密法，商业秘密的竞争法保 护法律制度进入了一个比较完备的新阶段。在统一商业秘密法颁布施行后， 商业秘密权利人大都选择侵权行为之诉来主张自己的权利。 除了商业秘密的侵权法保护之外，美国的反垄断法对滥用商业秘密所引起 的限制竞争行为做出了一些规定。由于商业秘密的法律性质是属于知识产权，知 。本部分引用的部分国外的立法责料来瓣于互联网，但是由于互联网站未注明这些立法资料的译者姓名或 出版单位名祚，故无法在此向他们表达感谢，谨表歉意 。参见孔祥俊：反不正当竞争法新论，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第7 0 1 页至7 0 3 页 。参阅f 法1 勒内达维：英国法与法国法：一种实质性比较，高鸿钧等译清华赶学出版社2 0 0 2 年版， 第3 4 页 识产权在本质上是维护权利持有者对知识产权的独占性权利，而独占性权利是一 种垄断，权利的持有者滥用这种垄断地位可能会与社会公共利益产生冲突，损害 市场的正常竞争秩序，因而需要反垄断法来进行调整规制。美国反垄断法对于这 种滥用知识产权、限制市场竞争的行为的范围划定，主要包括：固定转售价格、 搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为等。” 2 大陆法国家也很早就有了商业秘密的观念。随着法律制度的发展，逐 渐发展到把商业秘密纳入法律保护的轨道，并以规定在反不正当竞争法为主，其 开端是1 9 0 9 年德国不公平竞争法。该法规定以下四种不正当竞争行为属于商 业秘密侵权行为：( 1 ) 雇员利用雇用关系，将其在业务中获悉的商业秘密泄漏给 他人；( 2 ) 第三人用不法手段或者违背善良风俗的方法刺探他人的商业秘密，并 加以利用或者泄漏；( 3 ) 竞争者应有他人窃取、泄漏别人的商业秘密；( 4 ) 交易 对方为竞争或谋利的目的，无正当理由的利用其在交易中所获悉的商业秘密，或 将其泄漏给他人。同时，该法还规定了上述商业秘密侵权行为的应当承担的民事 责任和刑事责任。其中，民事责任包括禁止损害请求权、损害赔偿请求权和排除 妨害请求权。1 9 8 6 年该法重新修订，增加了对第三者自行刺探商业秘密的处罚 规定，商业秘密的法律保护制度更加趋于完善。 同本的不正当竞争防止法( 1 9 9 0 年修订) 对有关商业秘密的不正当竞争 行为作了如下规定：( 1 ) 以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取他人的商业 秘密及其使用、披露行为；( 2 ) 对商业秘密权利人( 保有人) 向自己披露的商业 秘密出于不正当目的而加以使用或者披露的行为：( 3 ) 第三人明知或应知有关商 业秘密存在瑕疵( 如系不正当得来或不正当披露) 而仍然获取、使用及披露该商 业秘密的行为。此后于1 9 9 3 年重新修订的不i f 当竞争防止法对上述商业秘 。资料来源：中国民商法律网w w c iv i l l a w c o m c n ，2 0 0 5 年3 月19 日 9 参阅 美】哈罗德伯尔曼：法律与革命一一西方法律传统的形成，贺卫方等译，中国大百科全书出版 社l9 9 3 年版，第4 75 页 。以上立法贲料数据来源于：中国法律资源同+ w w w 1 a w b as e c o m c n ，2 0 0 5 年1 月2 1 日 密侵权行为的规定在基本内容上未加变化，只是在内容安排的顺序上略有调整。 我国台湾地区的民法典中并末规定有商业秘密的保护，为了弥补这一缺陷， 制订了公平交易法这样一部反不正当竞争与反垄断法的合并立法。国公平 交易法对于商业秘密保护的有关规定比较简要粗略。例如该法规定：“事业( 经 营者) 之间不得以胁迫、利诱或其他不正当的手段获取彼此的商业秘密从而妨碍 公平竞争”，但是对于雇主和雇员之间关于商业秘密的保密条款并没有做出相关 规定。营业秘密法( 1 9 9 5 年) 则有所改进，单独对商业秘密作了比较详细的 规定。因此台湾的商业秘密法律保护制度比较独特，采取了把英美法与大陆法对 商业秘密不同的两种法律制度安排形式结合起来的办法，形成了反不正当竞争法 和专门的商业秘密法并存的立法体系。 综上所述，国外的商业秘密竞争法保护经历了一个漫长的发展时期。早期 主要采取合同关系、信任关系这样单一的债权保护方式，以后又增加了不当得利、 侵占行为的侵权法保护方式，再到同时使用私法和公法保护，直到签订国际条约， 发展成为多元的商业秘密竞争法保护体系。 ( 二) 我国商业秘密竞争法保护的历史沿革 1 商业秘密保护法律体系的建立和发展 我国历史上长期以来实行计划经济体制，国内基本不存在市场竞争，对外 贸易的规模也很有限。一些传统工艺和现代工业生产技术虽然有较大的经济价 值，但是在当时没有人把它们视为为商业秘密，更没有建立相关的法律制度加以 保护。曲改革开放以来，随着市场经济体制的逐步建立和市场竞争的日益激烈， 商业秘密的重要性变得显著起来，有关纠纷不断地大量涌现，这一社会经济现实 。参阅孔祥俊：反不正当竞争法新论，人民法院出版社2 0 0 1 年版第2 2 页 。中国大陆现在正在起草商业秘密法，也许是爱到了台湾的相关立法经验的启发。 。民闻广为流传的中国传统宣纸制造工艺秘密在不设防的情巩下被前来参现的讣圉友人偷到本国去进行 走规模生产的故事反映了逗一当时的实际状况 】3 促使国家开始采取立法手段对商业秘密进行规制。 有关商业秘密的较早规定，见之于1 9 8 6 年国务院发布的关于促进科技人 员合理流动的通知。该通知的第八条规定：“科技人员调离原单位不得私自带走 原单位的科技成果，技术资料和设备器材等，不得泄露国家机密或侵犯原单位技 术权益，如有违反，必须严肃处理。” 1 9 8 7 年1 月1 日颁布施行中华人民共和国民法通则，将知识产权规定为 民事权利之一。 1 9 8 7 年1 1 月1 日颁布施行中华人民共和国技术合同法，规定了技术秘 密的合同义务，用合同法律制度来规范有商业性价值的生产技术。1 9 8 9 年3 月5 日颁布施行中华人民共和国技术合同法实施条例，进一步强化了对技术秘密 的保护，规定泄露或违反保密条款使对方遭受损失的，应当为此支付违约金或者 赔偿损失。 商业秘密作为一个明确使用的法律术语最早出现于1 9 9 1 年4 月9 日修订的 中华人民共和国民事诉讼法中的第一百二十条第二款，该款规定：“涉及商 业秘密的案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。”但是，在程序法中 的这样规定，并不能明确有关商业秘密的具体含义和保护范围，因而在对商业秘 密的法律保护上，实际意义并不大。 1 9 9 3 年9 月2 同颁布施行中华人民共和国反不正当竞争法，对商业秘密 的范围和构成要件作了较完整的界定，该法是迄今为止为商业秘密提供法律保护 最具有操作性的一部法律规范，至此，商业秘密保护法律制度在我国才算初步建 立起来。另外，反不正当竞争法第二十五条规定：“违反本法第十条规定侵犯 商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以 上二十万元以下的罚款”，使得商业秘密侵权人不仅需要承担民事责任，还将承 3 资料来源于中国法律资源网，9 , w w 1a w b as e c o i l l c n ，2 0 0 5 年1 月2 1 日 1 4 担相应的行政责任。 1 9 9 5 年国家工商行政管理局发布实施了关于禁止侵犯商业秘密行为的若 干规定，这部行政规章对于反不正当竞争法若干规定的实施进行了细化解释。 1 9 9 7 年修订的我国刑法第二百一十七条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之 一的，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处以七年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处 罚金明知或者盔知前款所列行为，获取、使用或者批露他人的商业秘密的， 以侵犯商业秘密论。”至此，我国对于商业秘密的法律保护体系内又增加了刑法 的保护，使得体系更加完整。 目前，我国正在起草制定的商业秘密保护法( 送审稿) 共计五章、三十 九条，内容包括商业秘密的实质条件、商业秘密权利人的权益、商业秘密的保护 以及商业秘密侵权行为应当承担的法律责任等。 2 我国参加或签署的有关商业秘密保护的国际条约和协议 我国经济建设的蓬勃发展，对外贸易的不断扩大，促使立法工作与国际接 轨。我国参加或签署了若干国际条约和协议，其中有关商业秘密保护的规定内容 主要有： 1 9 9 1 年4 月1 2 日签订的中、美两国政府关于延长和修订两国政府科学技术 合作协定的协议，附件一第三章规定：“在本协定下提供或者产生的信息被及时 确认为商业秘密的情况下，各方及其参加合作者应当根据所适用的法律、法规和 行政惯例对其进行保护。符合以下条件的信息应当确认为商业秘密：拥有该信息 的人可以从中获得经济利益或者据此取得对非拥有者的竞争优势；该信息是非公 知的或者不能从其他公开渠道获得；该信息的拥有者未曾在没有保密义务安排的 1 刑法第二百一十七务中所规定的三种侵犯商业秘密的行为与反不正当竞争法中的规定是一致的，这为了 做到两部法律之间的衔接。为避免重复，在此省略了刑击谵条款中对商业秘密侵权行为的列举 贵抖采源于中国法律资源网，w w w 1 a w b as e c o mc f l ，2 0 0 5 年1 月2 1 日 情况下将其提供给他人。” 1 9 9 2 年1 月1 7 日中、美两国政府签署了关于保护知识产权的谅解备忘录， 其中第四条规定：“( 1 ) 为确保根据保护工业产权巴黎公约第十条之二的规定有 效地防止不正当竞争，中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实 商业惯例的方式披露、获得或使用其商业秘密，包括第三方知道其获得这种信息 的过程中有此种行为的情况下获得、使用或披露商业秘密；( 2 ) 只要符合保护条 件，商业秘密的保护应持续下去；( 3 ) 中国政府的主管部门将于1 9 9 3 年7 月1 日前向立法机关提交供本舰定保护水平的议案，并将尽最大努力于1 9 9 4 年1 月 1 日前使该议案通过并实旌。” 1 9 9 4 年4 月1 5 日关贸总协定乌拉圭回合谈判通过了马拉喀什宣言，我 国正式签署了与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 。t r i p s 第一部分第一条、 第三十九条规定了对商业秘密的保护。我国复关后，世界贸易组织其他成员的企 业和个人，均有权要求中国的司法机关、行政机关保护其商业秘密。作为世界贸 易组织的成员，中国必须履行其承诺的国际义务。 综上所述，在我国，商业秘密的保护意识从无到有，商业秘密涵盖的范围 从单一的技术秘密扩展