（经济法学专业论文）论我国外资创业投资立法的完善.pdf

硕士学位沦文 m a s t e r st 1 - e s i s 内塞提要 引迸境外箭监资本。发瓞剖鼗投资是当前我国利用中长期境外资本的掰 型方式。为了鼓励和艘范境终创业资本进入中国大陆市场，我国制定了一系 翔箱关的法律法援。僵整体法律环境依然不够完善，不仅不利予整个创业投 炎行业的键康发展，不利于我国在新时期提高幂q 用外资的质量和水平，更无 法严谨糯范外商在刨授领域静投资行为，难以防止外蔼利用法律灰色领域损 害中方利羹。 从法律橇念到具体规鬟| j 、献理论学界到实际立法、从土位法律到下位法 规、从专门立法到配套立法等角度分析我豳外资创业投资立法的现状，发现 存在的闯题诸多，主要法律闷题表现在：“外资”、“v e n t u r ec a p i t a l ”等相关概 念爨定不清，外资创业投资与一般井商宜接投资的区剐未能明晰，创业投资 基本法缺位，外商投资副业投资企业管理规定专门立法内容不够会理且与 公词法等存在着诸多不一致，地方法规与中央法律法规之间也多有冲突， 支持外资剞、韭投资的税收优惠力度不够，创业资本退出枧剥不健全，金融监 管等其他相关立法滞届等等。 谣对这些环环榻扣静闯题，国抖的诸多经验虽然对以氆鉴，但我国创业 投资抒业发展的国情不可忽视。现实的对策是：牢记内外资公平、本土独立、 灵活应交的法律理念，在现有法律框架下完善外资刨数投资豹专门法嫂，特 别是外商投资仓业投资企业管理规定，协调好外资刨泣投资法与外资法、 箭泣投赘法、公司法等之闯黔关系，解决法律法规之阂豹冲突；不寓耳急速 推行有限含伙制创业投资模式，而坚持在发展御业投资所搽需的法律体系尚 未建成、市场信用体系还没有形成之嚣静一个较长时期内，采取公司制外资 创业投资组织形式：针对外资税收优惠的弊病，我国应从宏观和徽蕊两个方 面加大外资创娃投资税制改革的力度；结合创业资本退如鲍嬲静方式，完善 以证券法、并购法、破产清算法为核心的相关立法；最后，加强矫资剖监投 资其他配套法律法规的完善，戳期擒建一套内容完整、明晰豹法德制度。 关键词：外资刨业投资风险投资 m a s t e r 鼢 s t h 文e s 。 a b s t r a c t i n t r o d u c i n gf o r e i g nv e n t u r ec a p i t a lt op m m o t ct h ed e v e l o p m e n to f v e n t u r e c a p i t a lb u s i n e s so f c h i n ai sc u r r e n t l yan e ww a yf o rc h i n a t ou s ef o r e i g nc a p i t a li n m i d d l ea n dl o n gt e r m i no r d e r t or e g u l a t ea n de n c o u r a g eo v e r s e av e n t u r ec a p i t a l t oa c c e s si nc h i n a sm a i n l a n dm a r k e t , c h i n ah a sp u n i s h e das y s t e mo fc o n c e r n e d l a w sa n d r e g u l a t i o n s h o w e v e r , t h e w h o l e l e g a l c i r c u m s t a n c e i sn o t s a t i s f a c t o r y ，w h i c hn o to n l yg o e sa g a i n s tt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to f t h ew h o l e v e n t u r ec a p i t a lb u s i n e s sa n dt h eq u a l i t ya n dl e v e lo fo u ru s i n gf o r e i g nc a p i t a lb u t a l s oi su s e l e s st or e g u l a t es t r i c t l yt h ea c t i o n so ff o r e i g nv e n t u r ec a p i t a la n dp r e v e u t f o r e i g n e r s f r o mi n j u r i n gn a t u r a lb e n e f i t su t i l i z i n gt h eb l a n k a r e ao fl a w t 聚sa r t i c l ea n f l y 勰st h ec u r r e n tl e g i s l a t i o ns i t u a t i o na n df r e dm a n yl e g a l p r o b l e m s o no u r f o r e i g nv e n t u r ec a p i t a l f r o mk g a lc o n c e p t i o n st o s p e c i f i c r u l e s ，f r o mt h e o r e t i cb u s i n e s st op r a c t i c a ll e g i s l a t i o n ，f r o mu p p e rl a w s 蚀l o w e r r e g u l a t i o n s 。f r o ms p e c i a l i z e dl e g i s l a t i o nt oc o v e r i n gl e g i s l a t i o n 1 1 1 em a i nl e g a l p r o b l e m si n v o l v e ：t h ei n d i s t i n c tc o n c e r n e dc o n c e p t i o n ss u c ha sf o r e i g nc a p i t a lo r v e n t u r ec a p i t a l ，t h eu n c l e a rd i s c r i m i n a t i o nb e t w e e nf o r e i g nv e n t u r ec a p i t a la n d g e n e r a lf o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t ，t h e l a c ko f b a s i c r e g u l a t i o n so n v e n t u r e c a p i t a l ， t h el o w a r r a n g e m e n ta n di r r a t i o n a lc o n t e n to f t h es p e c i a ll e g i s l a t i o n s ，t h ec o n f l i c t s b e t w e e nl o c a lr e g u l a t i o n sa n dc e n t r a ll a w s t h el a c ko fi n c e n t i v e so nt a x ，t h e i m p e r f e c tq u i t m e c h a n i s mo fv e n t u r e c a p i t a l ，t h ei m p e r f e c tl e g i s l a t i o n s o n f i n a n c i a ls u p e r v i s i o na n d c o n t r o l ，a n d 8 0o n 。 f a c i n g 、 疽t hs om a n yr e l a t e dp r o b l e m s , w ec a n ti g n o r et h er e a l s i u m t i o n s a b o u to u rf o r e i g nv e n t u r e c a p i t a l i n s p i t e t h a tw em a yl e a r nf r o mo v e r s e a e x p e r i e n c e s 西1 ep r a c t i c a lc o u n t e r - m e a s u r e si n v o l v e ：r e m e m b e r i n g t h ei d e a l so f e q u i t y ，i n d e p e n d e n c ea n dd e x t e r i t yb yh e a r t ，a n dr e v i s i n gs p e c i a l i z e dr e g u l a t i o n s e s p e c i a l l y t h er u l e si nt h e r e g u l a t i o n o nf o r e i g n - i n v e s t e dv e n t u r e c a p i t a l e n t e r p r i s e s i nc u r r e n t l e g a lf r a m e w o r k ，a n dc o l l a b o r a t i n g t h e r e l a t i o n s h i p s 稚 硕士学位论文 m a s t e r st h e s 馏 b e t w e e nt h e l e g i s l a t i o n o n f o r e i g nv e n t u r ec a p i t a la n df o r e i g nl o w ，v e n t u r ec a p i t a l l a wa n dc o m p a n y l a w ，s o l v i n gd i s p m c sa m o n g l a w sa n d r e g u l a t i o n s ，i n s i s t i n go n a d o p t i n gt h em a i nv a n t u r ec a p i t a lf o r mo fc o r p o r a t i o nm a n u f a c t u r ei nal o n gt e r m w i t h o u tp r a c t i c i n gt h el i m i t e dp a r t n e r s h i pm a n u f a c t u r eb l i n d l ya n d r a p i d l yb e f o r e t h er e q u i r e dl e g a ls y s t e ma n dm a r k e tc r e d i ts y s t e m b e i n gs e tu p ，s t r e n g t h e n i n gt h e t “i n n o v a t i o nt i t h e rf r o mm a c r o 钟m i c r o a s p e c ta c c o r d i n gt od i s a d v a n t a g e sn i l i n c e n t i v e s0 1 1t a x ，a n da i m i n gf o rf o u rq u i tw a y st or e v i s et h er e l a t e dl e g i s l a t i o n b a s e d 髓s e c u r i t i e s , m e r g e ra n db a n k r u p t c yr e g u l a t i o n s ，a n dl a s t l y , r e v i s i n go t h e r t e g n h t i o n so nf o r e i g nv e n t u r ec a p i t a li no r d e rt ob u i l du pa ni n t e g r a t e da n dc l e a r s y s t e m ， k e yw o r d s ：f o r e i g n - l n v e s t e d v e n t u r ec a p i t a lr i s kc a p i t a l i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研 究工作所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人 和集体，均已在文中以明确方式标明。 学位论文作者签名：苡月功致、 本声明的法律结果由本人承担。 日期：护歹年y 月刀日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。本论文属于 保密口，在年解密后适用本授权书。 不保密囱。 ( 请在以上方框内打“4 ”) 学位论文作者签名：瑶d 融炙 指导教师签名：r 氩盐易 日期：埘年箩 月如日 日期渺f 月加日 硕圭学经论文 m a s t e r st h e s i s 譬l 言 蓬萋孛澄裁焦投瓷领域黠蛰资“解禁”，境掺刨灶投瓷飙搀对我国刨热投 资市场目益究满信心，纷纷进军中嗣，如花旗梧桐纂金、国际金融浆团、日本 j a f c 0 等。根撂滂科戗业投资研究中心 ( z e r 0 2 i p o 瀵零；卜_ 2 0 0 4 年中鼹创业投炎 年度报告，2 0 0 4 年外资创娅投资占金国已知投资盒额的7 4 8 0 ；在中黼劬 业投资6 0 强的榜单上，前i o 名中外资机构占据6 席。由此可见，外资创业 投资已经是中莓整个色投娩辔的“领授”莘，且在今后福当彀豹一簸辩闻之肉， 其主导中国剁投行业的格局将不会改变。 作为当翁我国稠用串畿翔雷韩瓷本酌耨罄方式，舞资镶泣投资不舔子茭褪 外商直接投资而拥有很多个性，对缴展我国魅体创投业具有重大的惫义：有利 予健避我餮戴盈投资圭谗多元证，妊宽融资渠遴：露嚣予壤参 我嚣孛，l 、企效特 别感商新技术企业存在的巨大资金滞求缺口；有利于发展我国民族满新技术产 鼗，浆魂囊裁技拳产效纯骧及产业势缀；毒戮予剑办魏翅数投资麴徉扳垒渡、 培养优秀的创业投疑家等。但是引进外资发展仓业投资亦悬一把双刃剑。外资 数多变载缀织形式避入我鬣裁授领域，其运辑撰式敷激励约寒规铡是否在零 适用、给予外资税收优惠是否阻碍内资刨渡投资发展、能西非控股式的促谶搿 毅技术企业熬发展特剐是中小企业、巾辨合资合作发展刨投企业是褥会引起国 有资本的流失、是荫会造成对步 资创业投资过分依赖进而影响国内赘本市场的 稳定等，都是摆在决策层、学界面前的难黩。 而面对外资的汹涌来势，我国璃行有关法翩帮憝挺襟藏肘，存在诸多簸陷， 既妨碍了创投业的健康发艘、不利乎我国农新时期提高利用外资的质量筹h 水 平，又无法严谨燕藏矫商豹投资行麓、骆蹙终商澍孀法簿灰色锈域按害孛穷魂 益。因此，有必要吸取海外创投业的经验戏教训，结合本阐国情，完善我阑外 资戳疆狡瓷立法，念毽、鸯簸趣蕊癸炎截鼗投资嚣为，势东法律鬟念帮裁嶷设 计上为我国外资法、创业投资法的研究开创条新思路。 。参见清科创业投资研巍中心： z e r 0 2 i p o 清科一2 0 0 4 年中筒创业投资年度撮告。载于科技 9 j 业) 2 0 0 5 年豁l 期。 。“鑫蓬投资一蹇抒盈凑零坡蔫嚣鸯“镄投”，兔毂遘靛努便，文孛把翎堑授搽垒监也嚣为“裁投东避” 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、外资创业投资中几个重要概念辨析 我国立法常不注意对“概念”的明确解析，决策层长期错误地认为法条越 模糊越有操作性。特别是在涉外的经济法中，基于我国社会主义市场经济国家 的特色或许多经济活动源于m # l - ，许多法律概念都是舶来品或中国特有的，更 是让人无法理解。如果解释或翻译不明确，对中外双方在理解我国相关法制上 会造成不必要的误会，无形增加法律纠纷，给执法和司法带来困难。因此，要 完善我国外资创业投资立法首先必须界定其中几个重要的概念。 ( 一) “外资”酶界定 人们在心圈中之所以有内资外资的区别，鹱者近年来人们对经济众球化背 蓉下“凝蔟经济”概念爨孽关注，主要愚嚣戈“审鋈夫”藏“本主”企数与“势 商”“程中国”的企业是有区别的，资本性质的不同往往会享受到不同的待遇 积极发溅 霉魏炎本是在捉进强爨鼹限剁终资这一天平灏溃之阕较量匏黧要珐 码。 虽然给予蠹辨资完龛冠等酌特遇，楚终资巍法豹理想趋势。但是，现实豹 情况是，无论愚我国还是国外都会长期对内外资实行裔差别的待遇，邋种差别 待遇并不违背照晁 专遇。更甚豹是，我懑现穹亍法剁给予辨资更伉惠豹特遇在一 段时间内还不会取消，那么，确定一项资本是谮是外资尤有必要。 我潮关于外资豹立法不少，但都未明确界定“外资”的涵义，理论界也没 有统一的概念。这种关键概念的迷惑给实践带来一系列麻烦。如，除了港澳台 特殊夕 商外，按照传统的国籍标准界定法，凡来源于“外国公司、企业和其他 经济组织或个入”的资本都楚“矫资”，其投资静三资企业都建外资众监。依 据这种标准，外资创业投资企业与传统的外商投资企业一样悬外资企此，是中 国法入，外资群形成鹃产监是我国产簸的组成都分。闯越是，按照截数投资静 使命，外资创业投资伟为一个投资者还必须对创业企姚进行直接投资，此时被 狡赍豹企泣是肉资金簸还是外资企盈褥? 稚磊强籍标璇，中国法入懿谈本痖该 视为内资，那么被投资企业应该是内资企业，但是根搬0 1 - 商投资创业投资众 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 业管理规定第4 6 条规定又属于外资企业。这种矛盾无疑是对传统外资法的 挑战。对此，可采用“资本控制说”标准来认定外资创业投资是外国投资者， 从而完成法律的统一性。目前，从美国、荷兰、墨西哥等国的国内立法及国际 双边和多边条约的有关规定不难看出，“资本控制说”已成为界定外资的重要 标准。我国可以首先在创业投资领域率先采用“资本控制说”标准，以作外 资法的一项突破。 因此，“外资”通常是指来自于我国大陆境外( 有时也来自于境内，但须为 外国投资者或称为境外投资者所拥有) ，并在我国境内以从事或者参与生产经 营管理为目的的各种资本，包括外国法人、外国自然人( 含无国籍人士、双重 国籍或多重国籍人士) 和外国非法人经济组织以及外国国家或国际组织所独自 拥有的或者控股的资本，也包括我国港、澳、台同胞所拥有的资本以及侨居在 境外的我国公民( 通称为华侨) 在境外所拥有的资本，甚至还包括大陆境内法人 和公民在境外所拥有的合法资本。这里的资本既包括资金( 通常是指外国货币， 含港澳台地区货币，有时也可能是我国人民币) ，也包括其他实物以及无形资 产如专利技术、专有技术、商业信誉、商业秘密、商标权、市场份额、销售渠 道等，还包括人力资本。需注意的是，受外商控股或实际控制的国内法人的 资本，也是外资。这一作广义理解的资本的范围，对创业投资股权性投资来说 更具有重要意义。 ( - - ) “v e n t u r e c a p i t a l ”的应有译义 尽繁嚣骣上对“v e n t u r ec a p i t a l ”还没煮个统一麴概念，一般帮认先 它是由专业投资者投入到新兴的、迅遮发展的、有巨大竞争潜力的企业中的一 静股权挞资本，与“r i s kc a p i t a l ”是本质有期的概念。兹者麓在“创业”， 与“非俐业投资”郎投资于相对成熟企业的资本形态相对应；后者刚强调“风 险”，与“安全投资”鄹已傲髯器或抵押担保的爨本形态相对殿。 但建，我豳没有对两者进行严格医分，甚至对这种区分的必要性都还未给 予重视，以至予我国立法、业界和学界将“v e n t u r ec a p i t a l ”少理解为“创 。陈业宏： 外商投资与民族经济发展阀题，载于当代世界岛社会主义2 0 0 4 年第1 期 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 业投资”，多译为“风险投资”。如最初科技部、财政部、中国人民银行等7 个部门于1 9 9 9 年1 1 月1 6 日联合发布的关于建立风险投资机制的若干意见 就给风险投资的翻译开了绿灯，2 0 0 5 年召开的仍然是“中国风险投资论坛”、 出版的仍然是中国风险投资年鉴2 0 0 5 ) ，中国风险投资研究院、广东省风险 投资促进会、中国风险投资有限公司等专业机构更是以“风险投资”为名。这 些频频出现的“风险投资”，虽然也专指那些与高新技术产业化相联系的股权 投资活动，但其误导作用已不再仅仅停留在文字上。从投资实践看，随着国际 创业资本的增多，刨业投资争议的可能也会增多，误译很容易产生中外方在法 律理解和适用上的误解。同时，为避免一些并非真正从事创业投资的机构以 “创业投资”之名，享受国家对创业投资企业的优惠待遇，也有必要对创业投 资企业“正名”，给予明确的法律界定，即严格规定创业投资是指主要向未上 市高新技术企业( 以下简称所投资企业) 进行股权投资，并为之提供创业管理 服务，以期获取资本增值收益的投资方式，并禁止“风险投资”字样的出现。 总之，只有将v e n t u r ec a p i t a l 翻译为“创业资本”或“创业投资”， 才能与“v e n t u r e ”一词创投领域所表达的“冒险创建企业”这种本质内涵相 对应，才能有助于扭正我国目前创业投资是“准”创业投资之嫌。 ( 三) 外资甸戴投资与其它外商直接投资的区别 努炎裁壁毁蜜虽然仍震于势巍壹羧投赉，经与其窀熬投炎骞缀大戆不网。 主要区别有以_ f 几点； ，著予疆年3 男l 嚣起实藏。替瑾规定在诸多方 丽对谢行规定进行了修正和补充，如外商投资创投企业可以采取非法人制 筑绞器式，氇露黻采取公霹裁筑缫黟式，羲者安震上裁楚骞袋合铗，鑫尝不霰 有有限资任公司，还可以包括股份有限公司；新增了第三章出资及相关变 趸、纂嚣章截曼羧瓷警蓬企鼗等蠹誊；霆建了盛器授粪尝条搏、关联实髂 内涵；热体投资方式的增加和限制；报送文件的增加；另外还增加了税收和外 汇方嚣瓣阚纛。赣懿管理嚣是稷对予誓符攫定瑟言，受热具体，更便 于操作，在内容上也较为合理。它在我凰尚未制定出创搬投资綦本法的情况下， 罄褥对羚资嫠鼗投蜜灸受起着浆鬻耋癸躲敛裁霸囊葱谗镬。 硕士学位论文 m a s t e r l st i i e s i s 二是与外商投资创投企业密切相关的法律法规。这一部分法律法规主要 有：1 ( 1 ) 科技部、财政部、中国人民银行等7 个部门于1 9 9 9 年1 1 月1 6 日联 合发布的关于建立风险投资机制的若干意见、2 0 0 3 年1 0 月1 4 日中共中 央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定、2 0 0 4 年1 月3 1 日国务 院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见，都是加大发展外资创 业投资的信号。根据这些文件，各省市依据自身情况，相继制定了促进本地区 创业投资发展的地方性法规。( 2 ) 2 0 0 2 年6 月2 9 日通过的中小企业促进法， 对改善以高新技术为主业的中小企业的投资环境和促进中小企业健康发展等 具有重要意义，它在促进高新技术中小企业发展的同时，也促进了创业投资业 的发展。( 3 ) 1 9 9 5 年1 月和4 月，外贸部先后颁布了关于设立外商投资股份 有限责任公司若干问题的暂行规定、关于外商投资举办投资性公司的暂行规 定( 2 0 0 1 年发布了其o i , 充规定) ，这为外商在我国发展股份有限公司和以 投资为业务的投资公司提供了法律依据。( 4 ) 2 0 0 2 年由国家计委、内贸委、外 贸部联合发布的指导外商投资方向规定、外商投资产业指导目录，对外 资创业投资企业也有一定的积极作用。( 5 ) 外商投资企业和外国企业所得税 法、关于外资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知、关于外 商投资企业从事投资业务若干税收问题的通知、国家税务总局关于企业股权 投资业务若干所得税问题的通知为外资创业投资的发展提供了财税支持。其 他密切相关的法律法规还有1 9 9 6 年促进科技成果转化法、1 9 9 1 年国家高 新技术产业开发区若干政策的暂行规定、1 9 9 9 年高新技术板股票发行上市 试行办法、2 0 0 0 年创业企业股票发行上市审核规则等。此外，一些地方 政府还制定了一些与创业投资有关的法规，如有限合伙管理办法等等。 三是其他相关法律法规。外资创业投资企业作为外商投资企业的一种，还 受现行一般外商投资企业法及相关法律法规的规范。这些规范主要包括：中 外合资经营企业法及其实施条例、中外合作经营企业法及其实施细 则、外资企业法及其实施细则、中外合资经营企业合营各方出资的若 干规定、及其实施细则、外商投资企业清算办法、关于股份有限公司 境内上市外资股的规定、外汇管理条例、公司法、合伙企业法、证券 法、担保法、企业破产法、民事诉讼法等。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s ( 二) 现行外资创业投资立法存在的主要问题 尽管我国已制定、实旌了上述法律法规，但仍存在着许多问题，具体表现 在以下几点： 1 管瑾蕊定法律效力鬃次太低，痰饔誉完善 从法律效力层次上蒲，管理规定仅属于部门规章，效力层次太低，且 葵孛谗多麓定不会理。： ( 1 ) 总则存在着几个问题。是合营企业中的中方主体范围太窄，排斥 了骞然入主髂；二是金澈缝织形浚不够爨磷，扶芙于二 # 法入裁彩式豹法条上可 以推断规定了有限合伙制，而这又与公司法、合伙企业法、三资念业法 憨援定不一致；麸关于公运趔形妓黪蠹褰上雄鼯，应当趣摇杏黢爨任公罚和段 份有限责任公司两种，但从第二章第六条规定的创投企业设立条件之一“投 资砻人数在2 人以上5 0 入以下”来看，织孚不包括股份有限费 壬公司。 ( 2 ) 关于外商出资规定不龠理。一是按合同约定分享权； ! l 而按认缴资本 分担责镁显失公平，特别是在毒# 法人毒l 夕 巍缴纳投蜜者认缴出资总额1 的情况 下，同时认缴制也不耐予创投企业的投资。二怒分期缴纳资本剃，每麓出资辫 眼不渍楚，且最长出资期限规定5 年太长；规定箨期资本均由当枣入自主确定， 不利于中方投资者制约外商。三是在外商出资只占总出澄l 箱的情况下，还允许 外衙认缴恧不是实缴，弗允许5 年内缴清，这实际上就是允许外商拖欠出资。 豳是对辩商出资的资本没有要求外商实行法律瑕癍撵保。五爱国资责强不弱， 对按时出资的没有奖励，对拖欠出资的没有处罚，没有法律责任追究，就等于 放缴违约拖欠岛资。六憝对外商变更裔资的条件朱俸交体褒定，螽允许梦 赛在 特殊情况下可以撒出投资，但对特殊情况没有界定。另外，对外商可磷有条件 德在我鬻境内融资，逡没有徽臻往俺麓定。 ( 3 ) 没有强调要求外商承担法律蒲任的物质基础。无论是公司制还是非 法入裁，帮存京这今滔怒，褥鬟是薅 # 法入截辎投金照靛必螯投瓷者，没套要 求其提供物权掇保或者保证，只规定了其认缴出资及实际出资分别不低于投资 。参见黄攮烂：枸析外商投瓷创业投淡企业管理娥定 ，载乎科技创业月刊2 0 0 4 年第9 期 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 者认缴出资总额及实际出资额的1 ，且对创投企业的债务承担连带责任。试想 如果创投企业出现严重风险，导致大量亏损，外商拿什么来承担责任，我们又 凭什么保证外商能够将其境外的资本调到我国境内来承担法律责任昵? 笔者 认为这几乎是不可能的。尤其值得注意的是，外商资本只占整个创投企业资本 总额的1 ，而企业又由外商负责管理，如果外商居心叵测，想将中方投资者的 9 9 的资本非法据为己有，我们拿什么来制约他，有无实际效果。 ( 4 ) 对外商投资创投企业组织机构的规定不合理。这主要表现在对公司 制的外商创投企业没有要求设置股东( 大) 会、监事会等机构，董事会或联合 管理委员会职权不清、议事规则不明，企业各管理层人员的权利责任不清，尤 其是对管理人员滥用职权如何制约缺乏规制，创业投资管理企业的权利义务不 明确，没有规定制约刨投管理企业的法律措施：对创投企业的负责人任职资格 或者说条件规定不够全面，如个人债务情况、资产能力等缺乏。 ( s ) 对掺巍剁投众业农经蓉管理中妁规定魄不爆人意。这包挞了对刨投 企业的业务范围规定不够具体，如什么是高新技术企业、高新妓术、应优先发 展的高新技术行业等不清楚：规定了禁止外商投资创投企妲所从事的活动，值 没裔蕊寇弼采岁 裔获事了法所禁止静活动藏当承担骨么样的法律囊柽；对利溺 分黧彗王及分懿毖镤缺乏具转煺定；没蠢规定对势巍税蓐剥澜是攀必缀在瀵搂完 外藏在大陆的所有债务之后方可汇出境外；创投企业在什么情况下才能延期或 者提前解散不清楚；关于退出机制的规定也不够具体。 诧矫，管理蕊定还存在饕一些其稔闯题，翔辩舞裔授赘翎投企效发荚 奏关久受熬羁盈| l ，慰剖投会罄金救戆鬻程、食弱，对孛，l 、股东豹毅楚翔辩缳妒 等问题没有嵌何规定，对关联企业、关系人等一系列涉及创投企业的重要概念 缺恶界定等。 2 法律法规之间存在蓿诸多冲突，妨礴外街锈照投资的发展 裰豢帝场经济熬癸求帮我匡入毽麴承诺，濑务院法剿办提蹬了嚣个苓炱 许，其中要求“( 2 ) 不允许地方的法律规藏违反中央的法律规范；( 3 ) 不允许 不同层次的法律规范相互矛盾。”毋而我国外资创业投资企业立法偏偏违反这两 冁萍、万学芯tf 地方法趣蒲毽必缓整持之蓐捌，载予法制辩摊，2 0 0 1 年i i 嚣l e 爨第l 敷+ 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 项“不允许”： 一是地方法规与中央法律法规间不一致。对于有限合伙的组织形式，公 司法和合伙企业法以及三资企业法等都明确规定不允许，若干意见 中规定不明确，而北京、杭州、深圳、天津、成都等地都提出创业投资机构可 以采取有限含伙形式，其中北京市的有限合伙管理办法、杭州市的有限 合伙管理暂行办法不仅明确地规定了有限合伙组织形式，而且还详细规范了 有限合伙制创业投资机构的内容。中央的税收优惠和地方的不统一，许多地方 规定争先恐后擅自制定超越国家规定的创业投资税收优惠政策，使整个创业投 资税收优惠制度显得混乱；区( 高新技术产业开发区、经济技术开发区和经济 特区) 与区的规定不统一，同样是国务院批准设立的高新区，各地确定的具体 的科技税收优惠办法和措施不一样；区内企业的税收优惠和区外企业的不统 一，使有些区内企业即使不是高新技术企业，也享受税收优惠，钻政策的空子： 新办企业的税收优惠和老企业的不统，导致企业之间税收负担不平衡。 二是管理规定与公蠲法等存在着诸多不一致。如在资本制度上， 公司法瘫定瓣是实缴裁，餐理麓宠矮定煞是谈缴潮；在公司授瓷上，公 司法规定“对外投资不得超过公司净资产的5 0 ”，管理规定却规定在特 定领域巾霹“潋金郝塞鸯资金遴霞羧投投资”；凌黢投转睦窝圜麴上，公司法 的规定溅条件严格或明文禁止，管理规定则明确规定股权可以自由转让， 兔谗段粳强魏。公司法毒荧上枣公蠲瓷接熬巍定不会理，翔公司串请上市 不仅爨宵3 年的经营记泶，还器有三年的盈利记录，落不适合创业企业建立初 麓豹舫务淡嚣；援定公霹上枣麓的段本总额先5 0 0 0 万元，这对中小企业来说 存在规模障碍。现有的证券法规也未涉及做市商的内容。 3 。支持羚瓷创业投资豹裁牧优惠力度不够 如隳说创啦投资是高新技术产业的“孵化器”，那么作为国政府宏观调 控的羹鼷桎杼，合理的税收划发就是创业投资舱“助摊器”。艘论分析朔许多 国家刨渡投资黢展的实践表明，创业投资这种市场行为，离不汗政府的财税支 持。我图外资创业投资的税收优惠制度并非一片空白，特别是创业企舭的税收 优惠政策数量众多，对促进科技创新、推动高科技产簸亿发摔了独特静作用。 但不可蒋认仍存在许多缺陷和问题，归纳分析盘要表现在以下几个方颟： 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 1 ) 内外资税收优惠不统一 如前所述，我国区分内外资的一个圭溪体现就在于给予的待遇主器税 收待遇不同。外资通常享有所谓的“超国民待遇”。在创业投资领域，外瀣也 蹴内资占肖诸多的优势，内外资刨投业她予不同酌起跑线上。如，对霜前辫商 投资企业对外转让专利或专利科技成果、特许使用权及与之相关的技术咨询、 技术服务簿所获的收入兔摄营韭税静依法，应推广适蠲予海资企簸。 ( 2 ) 税收优麓f 环节不连贯、功利性强 当嚣静税牧优惠鬟重褫麓潼投资藏熬释销售除段，瑟忽褫话究帮秀发 ( r d ) 环节和退出环节，导致创北投资入口出口两瓶颈效应更严重。 其一，在磅襄与舞发繇节：只关心辩按残巢瀚癍瑁稳辩菠产赫豹镑售，不 注熏对科技研究与开发的投入；企业所得税优惠黛产品和企业、而不是以具体 熬矮嚣为瓣象；辍磅究舞发遘程，重残暴转铯戆蠢韭鐾暴，容易萼l 起创数缀瓷 发展浮躁；关于研发的税收优惠也不合理，如按现行规定，研究开发费用可在 魏蘸列支，硬究开发费用魄上年实际增长l 潍l ；圭上赦盈联企业，越按黟 究嚣发 费用的1 5 在税前扣除。嶷际上，创业企业微利或亏损是蒋遍现象，很难满足 关予“增故魄倒”帮“熬裂企业”的要求。 其二，在退出环节：创业投资退出是创业投资业成功与否的关键，良好的 税收优惠有助于退出渠道的润滑性。而我国还没有针对创业资本上市、出售或 收购、回购与破产清算等不同退出方式给予不同的、特别的税收优惠措施。如 对于上市股票，从世界各国的情况看，都不将股票股利( 红利) 作为股东应税 所得，而我国目前却对红利征收所得税，阻碍资本流动：税收优惠只是对创业 企业设定，而不是针对愿意购买它的企业，使购买方没有足够的动力去收购， 导致出售这一蜕资渠道难以扩展。 ( 3 ) 税收优惠方式过于单一、力度小 一方面，直接优惠方式多，间接优惠方式少。我国对创业投资多采用税收 减免( - g 括免税期和优惠税率) 的直接税收优惠，而再投资退税，加速折旧、 投资抵免、专项费用扣除、延期支付、税收信贷、技术开发基金等间接方式很 少运用。直接优惠实际上对短期资本提供了比长期资本更大的激励，一旦企业 没有税前利润就没有了任何激励，对亏损企业更是无利，这显然不符合创业投 1 i 硕士津位论炙 m a s t e r st h e s i s 瓷验特毪。寄学爨运用宠星分挺工具对凫残期政繁黪骞效洼进 亍分辑，殴涯明 其存在很大的局限性。 另一方面，直接优惠也重在对税额的减免，而不是对税基的减免。税基式 优惠强调事前优惠，即只要企业开展了创业投资活动，就成为税收优惠的对象： 而税额式减免优惠则偏重于利益的让渡，它强调的是事后优惠，只有企业取得 利益时才能享受此种优惠。创业投资不同于一般的股权投资，需要很长时间的 培养期，如果因为没有利益就无法享受优惠，很不公平。我国以税额式减免为 主的优惠机制，难以真正诱导和鼓励资本对创业投资的投入。 ( 4 ) 税收优惠对象受惠幅度小且不合理 税收优惠对象即是创业投资主体，涉及创业投资者、创业投资机构( 包括 创业投资公司和有限合伙) 、创业投资家和创业企业等。我国创投业的税收优 惠多针对创业企业，而其他税收对象几乎没有优惠依据，税负重。 其一，机构投资者不是免税主体。创业投资业发达国家对机构投资者一般 都有明确的免税优惠制度。如美国的养老基金、大学、科研机构都是免税主体， 这促使机构投资者成为创业投资资金的主要来源，优化了创业资本的结构。我 国如不及时给予机构投资者免税优惠，必然不利于其资金对创业投资的投入， 不利于“民办官助”模式的形成。 其二，创业投资机构双重征税问题严重。我国创业投资主要组织形式是公 司，存在双重征税的问题，即公司本身是企业所得税的纳税主体，其投资者在 分配红利之后还要缴纳个人所得税。如果中间再增加一些中介机构还会导致三 重征税问题。这明显增加了企业成本，减少了投资者的收益。我国外资创业投 资机构和北京、深圳部分地区的创业投资机构虽然实际采用了有限合伙的形 式，但依法须交3 3 的企业所得税、2 0 的个人资本收益所得税，这种高税负也 使有限合伙制失去了税负优势。 其三，创业投资家没有税收优惠。创业投资业的成功不仅在于资金的充足， 更重要的取决于专家的管理。创业投资家提供的不仅是资金，还有风险精神、 对市场的洞察能力和卓越的高技术产业经营管理能力。对创业投资家实施税收 。参见姜守涛、周寄中：论我国高技术产业免税期政策的投资激励效应载于研究与发展管理2 0 0 2 年第6 期。 1 2 颂士学位论文 m a s t e r st h e s i s 优惠，制定以人为本的税收政策，也成为各国政府的共同选择。如韩国政府规 定，对于从事创业投资业的人才给予一定的所得税减免，对在韩国国内创业投 资企业工作的外国专家给予5 年的所得税减免。而我国对创业投资家的优惠还 是一处空白。 4 外资创投资本国内退出机制不健全 创业投资退出机制涉及到如何退出、何时退出、在哪退出等问题，涉及到 创业投资的内部运作机制和外部环境设计，是各种资本制度和相关配套制度的 一体化。退出渠道的通畅与否是外商能否获利的关键。而我国国内市场的四种 退出方式都存在诸多问题，缺乏充足的法律依据，导致多数外资寻求海外上市 的渠道，造成国内资本市场恶性循环。 ( 1 ) 国内上市退出的法律问题 首先，主板市场存在法律障碍。一是公司法有关上市公司资格的规定 不合理，如公司申请上市不仅要有3 年的经营记录，还要有三年的盈利记录， 这不适合创业企业建立初期的财务状况；规定公司上市前的股本总额为5 0 0 0 万元，这对中小企业来说存在规模障碍。二是现有的证券法规未涉及做市商的 内容。证券法规定，在交易所挂牌交易的证券，必须采用公开的集中竞价 交易方式，这同做市商制度存在矛盾。又如证券商持仓做市，就会触及证券 法关于5 公告线的规定。做市商制度的缺位直接影响市场的流动性和资本 市场的成功。 其次，创业板市场缺少政策和法律的支持。1 9 9 9 年我国就起草了高新技 术板股票发行上市试行办法，2 0 0 0 年又发布了创业企业股票发行上市审核 规则等一系列创业板市场规则咨询文件。虽然2 0 0 4 年5 月1 7 日深圳的“中 小企业板”获准设立，但离真正的创业板市场相去甚远。中小企业板市场准入 的股本总额虽然少于人民币5 0 0 0 万元，但仍然要求有三年的盈利要求，这对 中小企业尤其是高新技术企业无疑还是难以跨越的门槛。 而且一些草案设计与公司法也有冲突。如草案规定上市公司成立的时 间至少为2 年，公司法却规定在3 年以上，而从长远发展来看，对中小企 。俞建国：中国中小企业融资，中国计划出版社2 0 0 2 年版第3 6 9 页。 1 3 硕士擘位论文 “k a t f d ct h f s i s 业没有必要规定过长期限；公司法规定一般的公司向社会公开发行的股份 占公司总额的比例不能低于2 5 ，而草案要求1 5 的公开发行比例，两者相 冲突。 最后，股份全流通缺乏法律依据。虽然当前全流通试点股票已经箭在弦上， 但我国立法还不允许股份全流通，法人股和国有股不能上市交易，即使被投资 企业上市，创业投资机构也不能按照市场价格转让自己拥有的股权，这无疑减 少了i p 0 退出的诱人之处。而国外的资本市场多可以全流通，因此境外上市是 国际创业资本在中国的首选退出通道。但是，由于我国境外上市规则不完善、 审批制度存在不合理、对国外资本市场规则不熟悉，又引起了不少司法难题。 ( 2 ) 出售退出的法律问题 由于中国特殊的法律政策环境限制，创业投资公司通过出售的方式实现退 出更具有实际意义，在很长的一段时间里是我国大部分创业资本退出的主要方 式。但是，我国目前产权市场发展尚不健全，既缺少可供创业企业股权流动的 市场，又缺乏有效的产权流动法制、完善的并购法和其他配套法制，主要问题 有： 其一，国外众业间的购并主要通过股权置换的方式进行，谢我国由于法人 股不髓交荔，企渡褥静麓舞主要遴过瑷衾牧麓，辫并难度藤大；其二，我国在 相当一段时间内政府参股和国有独资创业资本述占很大比例，1 耐创业企业中国 蠢爨产产狡辩蔼潮分、翔簿盘售、螽褥谬菇、螽俺管理、鏊有羧鲡蠢减持还没 肖具体配套的法镎依据；其三，我国的不少高科技企业脱胎于高校、研究机构 鬣传统金犍，它稻与蘸攀位弱产校关系模粳；其疆，在麴并当牵，特爨怒当跨 阐公司购并浪潮袭来时，如何在 戋律上成对外来收购还鬻研究；其五，即使出 袋，公词法霹技拳黢藩注麓资本2 0 瓣隈剩瞧褒定，献一开始裁簿缀7 退 出资本的含金量，削弱了创业家和投资糟的积极性；其六，由予当前许多优惠 致燕是镑鼹创韭众堑设宠豹，镬犬公司、大金数没囊是够戆动力去牧魏锚选企 蚍，导致出售这渠道难以扩展；其七，创业资本的出髅离不歼中介机构的服 务，恧嚣麓我星巾套规掬在顼嚣谬玲、謦场分掇、投融资孛分警方嚣提供豹鼹 拇与社会的需要肖很大的差距，推进科投中介服务机构的法律、法规和政策环 境的建设亦是亟鼹；其八，创业资本出售过程中的不公警交易及关联交易，损 t 4 硕士学位论炙 m a s t e r st h e s i s t r g , l 业投资机构特别是中小投资者的利益，并进而严重影响证券市场的健康 艮。如何避免暗箱操作、如何普及和遵守严格的市场竞价原则、如何加大监 规则的力